7.11.2006   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 307/110

(1)

Förfarandet avser en överföring av andelar i Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt (”WK”) till Hamburgische Landesbank – Girozentrale (”HLB”) via Freie und Hansestadt Hamburg (”FHH”). Förfarandet har ett samband med sex andra förfaranden mot Tyskland på grund av överföringar av tillgångar till delstatsbanker, särskilt Westdeutsche Landesbank Girozentrale (nedan kallad ”WestLB”).

(2)

Den 12 januari 1993 sände kommissionen Tyskland en begäran om upplysningar om omständigheterna kring och orsakerna till en kapitalökning vid WestLB genom samgående med Wohnungsbauförderanstalt (”WfA”) och eventuella liknande ökningar av eget kapital vid delstatsbanker i andra delstater. Tyskland inkom med svarsskrivelser i mars och september 1993 – och då kommissionen begärde ytterligare upplysningar även den 10 november och den 13 december 1993 – med kompletterande uppgifter i mars 1994. I Tysklands svarsskrivelse nämndes förutom överföringen av Wfa till WestLB liknande överföringar i Niedersachsen, Berlin och Schleswig-Holstein.

(3)

Genom skrivelser av den 31 maj 1994 och den 21 december 1994 underrättade Bundesverband deutscher Banken e.V. (nedan kallad BdB), som företräder privatbanker med säte i Tyskland, bland annat kommissionen om att FHH direkt eller indirekt överfört andelar i WK till HLB med verkan fram till den 1 januari 1986 och den 1 januari 1993. BdB ansåg att den därmed förbundna ökningen av HLB:s kapitalbas utgjorde en snedvridning av konkurrensen till detta företags fördel, då ersättningen inte stod i samklang med principen om en privat investerare i en marknadsekonomi.

(4)

I den andra nämnda skrivelsen anförde BdB därför formellt besvär och begärde att kommissionen skulle inleda ett förfarande mot Tyskland enligt artikel 93.2 i EG-fördraget (numera artikel 88.2). Klagomålet gällde även liknande överföringar av tillgångar i Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Berlin och Bayern till Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein (”LSH”), Landesbank Berlin och Bayerische Landesbank. I februari och mars 1995 och december 1996 anslöt sig flera enskilda banker till klagomålet från deras förbund.

(5)

Kommissionen utredde först överlåtelsen av tillgångar till WestLB. Genom beslut 2000/392/EG (2) som togs i ärendet 1999 bedömdes skillnaden mellan den erlagda ersättningen och en marknadsmässig ersättning vara ett med den gemensamma marknaden oförenligt stöd, varför det måste upphöra. Beslutet hävdes av förstainstansrätten i en dom av den 6 mars 2003 (3) med hänvisning till att två faktorer som använts vid beräkningen av den i och för sig ostridiga ersättningen inte motiverats tillräckligt. Samtidigt med detta beslut meddelade kommissionen WestLB ett nytt beslut som tog hänsyn till kritiken i domstolens dom.

(6)

Den 1 september 1999 skickade kommissionen en begäran om upplysningar till Tyskland som konkret avsåg överföringarna till övriga delstatsbanker, däribland även HLB. I en skrivelse av den 8 december 1999 lämnade Tyskland upplysningar om överlåtelsen av WK till HLB, som kompletterades med en skrivelse av den 22 januari 2001.

(7)

I en skrivelse av den 13 november 2002 meddelade kommissionen Tyskland att den beslutat att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i EG-fördraget avseende stödet.

(8)

Tyskland begärde och beviljades förlängning av tidsfristen och överlämnade därefter några synpunkter och ytterligare upplysningar med skrivelser av den 14 april 2003 och den 15 maj 2003. Ytterligare frågor diskuterades vid möten med företrädare för de tyska myndigheterna den 26 juni 2003. Efter ytterligare en begäran om upplysningar från kommissionen lämnade Tyskland ytterligare upplysningar den 29 augusti 2003.

(9)

Kommissionens beslut att inleda ett förfarande offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (4) för att ge berörda parter möjlighet att inkomma med synpunkter. Kommissionen mottog därefter synpunkter från BdB som den vidarebefordrade till Tyskland för kommentarer. Den 30 oktober 2003 överlämnade Tyskland sitt ställningstagande till redogörelserna från BdB.

(10)

Kommissionen bad Tyskland inkomma med ytterligare upplysningar om alla förfaranden som rör delstatsbanker i en skrivelse av den 7 april 2004, och fick svar från Tyskland i skrivelser av den 1 och 2 juni 2004 samt av den 28 juni 2004. Den 1 oktober 2004 överlämnade Tyskland nya uppgifter och ytterligare upplysningar.

(11)

Till följd av fusionen den 2 juni 2003 mellan HLB och LSH som skapade HSH Nordbank överfördes WK-andelen som innehades av HLB tillbaka till FHH.

(12)

Den 19 juli 2004 lämnade de klagande BdB, Nordrhein-Westfalen och WestLB AG in ett utkast till överenskommelse om lämplig ersättning för de överförda tillgångarna. De anser att denna ersättning bör ligga till grund för kommissionens beslut. Överenskommelsens slutliga lydelse nådde kommissionen den 13 oktober 2004. Likaså översände BdB, FHH och HSH Nordbank (som var resultatet av fusionen mellan HLB och Landesbank Schleswig-Holstein 2003) den 29 september 2004 en preliminär överenskommelse om en rimlig ersättning för de överförda bundna tillgångarna. Under den period som följde inkom flera skrivelser från dessa berörda parter och Tyskland till kommissionen. Överenskommelsen om en överföring av de bundna tillgångarna till HLB, i dess slutliga lydelse, inkom till kommissionen den 14 oktober 2004.

(13)

Vid tidpunkten för överföringen var HLB en offentligrättslig institution som inrättades genom förordning år 1938. Förordningen ersattes 1993 av lagen Gesetz über die Hamburgische Landesbank – Girozentrale, som ändrades 1997 i samband med den partiella avyttringen till Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (”LSH”) (5). Fram till dess var FHH HLB:s enda aktieägare, offentliga ägare och garant. 1997 blev LSH vid sidan om FHH aktieägare i HLB. Båda hade en andel i HLB på 49,5 %. Därutöver innehar HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH (HLB-BG), som kontrolleras av FHH och dess holdingbolag, Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH (HGV), genom ett atypiskt passivt bolag en faktisk andel på 1 %.

(14)

Den 2 juni 2003 (skattemässigt och i balansräkningen fram till den 1 januari 2003) bildades HSH Nordbank AG genom sammanslagningen av HLB och LSH. Ägare är FHH med drygt 35 %, Land Schleswig-Holstein med närmare 20 %, WestLB med knappt 27 % och Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein med drygt 18 %. Med en balansomslutning på cirka 180 miljarder euro och totalt ca 4 500 anställda hör den fusionerade banken idag till en av de största kreditinstituten i Tyskland.

(15)

När de båda delarna överfördes hade HLB en balansomslutning på 36,5 miljarder tyska mark (1986) respektive knappt 60 miljarder tyska mark (1992). 2002, sista året före fusionen som gav upphov till HSH Nordbank, uppgick HLB:s koncernbalansomslutning till närmare 93 miljarder euro (koncern) och täckningsgraden för eget kapital låg på 11 %. Samma år hade HLB 2 700 anställda på koncernnivå.

(16)

I sin egenskap av statligt ägd bank hade HLB hand om FHH:s bankaffärer och dess offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer. I sin egenskap av affärsbank var HLB verksam framför allt med fartygs- och fastighetsfinansiering, affärer med företagskunder och privatkunder samt på de internationella kapitalmarknaderna. Inom fartygsfinansiering är HSB Nordbank enligt egen utsago idag världsledande.

(17)

Genom artikel 1 i lagen ”Gesetz zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt” av den 1 juli 1986 överlät FHH 24 % av grundkapitalet och det fria kapitalet i WK till HLB med verkan från den 1 januari 1986. Enligt överlåtelseavtalet mellan FHH och HLB av den 10 juli 1986 gjordes överföringen genom en kapitalökning.

(18)

Med lagen Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale av den 22 december 1992 överlät FHH med verkan från den 1 januari 1993 ytterligare 38 % av andelarna i WK till HGV samt de återstående andelarna på 38 % direkt till HLB. FHH-Holding HGV deltog ånyo som ett typiskt passivt delägande med 19,86 % av de andelar i HLB som överlåtits åt dem. Därigenom hade FHH enligt de uppgifter som Tyskland lämnade överfört sammanlagt 81,86 % av sina andelar i WK dels direkt, dels indirekt till HLB.

(19)

Vidare innehöll överlåtelseavtalet av den 22 december 1992 en köpoption. FHH kunde därför kräva att Landesbank när som helst överför de direkt tillförda WK-andelarna på FHH eller på en av FHH utsedd tredje part. Detta omfattade även rätten till återbetalning av de andelar som tillfördes 1986, vilket reglerades i ett s.k. ”tilläggsprotokoll” av den 22 december 1992. Vid återbetalning beräknas motvärdet på WK-andelarna enligt en expertvärdering på grundval av det bokföringsår som föregick återbetalningen. I ett tillägg av den 21 april 1997 till ett avtal av den 22 december 1992 fastställdes det att vid en eventuell återbetalning skulle en ökning av passivt delägande till följd av ändringar i WK-stödsystemet tilldelas FHH, inte HLB.

(20)

Enligt rådets direktiv nr 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut (6) (nedan kallat ”kapitaltäckningsdirektivet”) och rådets direktiv 89/299/EEG om kapitalbasen i kreditinstitut (7) (nedan kallat ”kapitalbasdirektivet”), enligt vilka lagen om kreditväsendet ändrades, skall bankernas kapitalbas utgöra minst 8 % av de riskjusterade tillgångsposterna. Av detta skall minst 4 procentenheter bestå av s.k. primärt kapital (Tier 1-kapital), som omfattar de delar av kapitalet som står till ett kreditinstituts förfogande för obegränsad och omedelbar användning till täckning av risker eller förluster när sådana uppkommer. Det primära kapitalet är ur tillsynsperspektiv avgörande för bankens tillgång till eget kapital, eftersom det supplementära kapitalet (Tier 2-kapital) bara får täcka bankens risktransaktioner med högst det belopp bankens primära kapital uppgår till.

(21)

Till den 30 juni 1993 skulle de tyska bankerna anpassa sina bestånd av garantikapital till de nya kraven enligt kapitaltäcknings- och kapitalbasdirektivet (8). Redan innan kapitaltäckningsdirektivet införlivades i tysk lagstiftning var många delstatsbanker relativt dåligt utrustade med garantikapital. För kreditinstituten i fråga var det därför absolut nödvändigt att stärka den egna kapitalbasen för att förhindra att deras företagsexpansion begränsades eller för att åtminstone kunna behålla sina befintliga affärsvolymer. På grund av det ansträngda finansiella läget kunde de offentliga ägarna emellertid inte tillföra något nytt kapital, men ville å andra sidan inte heller privatisera och finansiera tillskottskapital via kapitalmarknaderna. Därför beslutade de offentligt ägda bankerna att överföra tillgångar och kapital, t.ex. tillgångarna i Nordrhein-Westfalens byggnadsfond (WfA) till WestLB och de tidigare nämnda WK-andelarna, som tagits upp i HLB:s kapitalreserv eller passiva innehav, till HLB.

(22)

Överföringarna motiverades med att HLB behövde kapital eller högre kapitalisering för att utvidga sin affärsverksamhet. Överföringen av andelarna i WK hade fördelen att göra detta möjligt utan att ytterligare kapital behövde tas ur FHH:s budget.

(23)

Redan på 80-talet hade utvidgningen av affärsverksamheten lett till ett ständigt tilltagande behov av kapital. Enligt tillgängliga uppgifter överförde banken därför regelbundet en del av vinsten. Då detta dock uppenbarligen inte var nog, beslöt FHH redan 1986 att överföra 24 % av WK-andelarna (212 160 miljoner tyska mark) till HLB. I början av 90-talet var det absolut nödvändigt att med anledning av den fjärde ändringen av lagen om kreditväsendet (KWG) att än en gång höja HLB:s eget kapital, då HLB i annat fall inte hade nått upp till normerna för kapitaltäckningsgraden.

(24)

Då inte heller FHH hade tillgång till tillräckliga likvida budgetmedel vid denna tidpunkt, beslöt man sig för att överföra kapitaltillgångar och den 1 januari 1993 överfördes 57,68 % av WK-andelarna (959 362 miljoner tyska mark) direkt och via HGV till HLB.

(25)

Överföringarnas totala värde beräknades till 1 171 522 miljoner tyska mark. Av detta belopp bestod 212 160 miljoner tyska mark av medel till disponibla reserver år 1986 (24 % av WK-andelarna), 659 362 miljoner tyska mark av medel till disponibla reserver år 1993 (38 % av WK-andelarna) och 300 miljoner tyska mark till HGV:s passiva innehav samma år (19,86 % av WK-andelarna). Beräkningen baserar sig på utlåtanden från två revisionsfirmor som hade i uppdrag att fastställa värdet på WK 1986 och 1993. Det totala beloppet på 1 117 522 miljoner tyska mark togs upp i balansräkningen 1993 och de därpå följande räkenskapsåren.

(26)

Den tyska tillsynsmyndigheten för kreditväsendet (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, BAKred) godkände kapitalbeloppet på 212 160 miljoner tyska mark. Med hänsyn till värderingen av det totala kapitalet efter ytterligare överföringar 1993 godkände BAKred först inte HLB:s motsvarande ansökan, då den ansåg att HLB borde ha rätt att sälja WK för att WK skulle erkännas som värdefullt ägande. Efter en ändring av WK-lagen 1997, enligt vilken aktieägarna kan besluta om avveckling på begäran av en aktieägare (även HLB), löstes detta problem och det totala värdet godkändes som HLB:s garantikapital.

(27)

Enligt Tysklands redogörelse utvidgade HLB sin affärsverksamhet betydligt efter de båda överföringarna: under perioden 1986–1999 ökade balansomslutningen från 36,5 miljarder tyska mark 1986 till mer än 145 miljarder tyska mark 1999.

(28)

Enligt tillgängliga uppgifter fick FHH ingen ersättning för andelarna som överfördes den 1 januari 1986 (24 % eller 212 160 miljoner tyska mark). Det fanns inte heller någon överenskommelse om ersättning för de andelar som den 1 januari 1993 överfördes direkt till HLB (38 % eller 659 362 miljoner tyska mark). Däremot fick HGV [...] (9) miljoner tyska mark för delägandet av HLB.

(29)

Man enades om att HGV för sitt bidrag skulle få en vinstandel på [...], dock högst 10 % per år. Enligt tillgängliga uppgifter betalade HLB efter denna överenskommelse [...] miljoner tyska mark under tiden från den 23 december 1992 till den 1 januari 1993.

(30)

Andra överenskommelser om ersättning fanns inte. Tyskland har dock hävdat att FHH som HLB:s enda aktieägare fram till 1997 fick den i stadgarna fastställda maximala utdelningen på 6 % (10). Dessutom omvandlade HLB regelbundet reserver som den själv hade genererat till räntebärande grundkapital (enligt Tyskland jämförbart med utdelning av gratisaktier), vilket enligt den information som lämnats ledde till en förräntning på mer än [...] % efter skatt (och motsvarande tillflöde) på det kapital som ägaren verkligen betalat in, vilket innebär att HLB är den delstatsbank som har högst förräntning.

(31)

I inledandet av ett förfarande av den 13 november 2002 förklarade kommissionen att FHH:s överföring av medel till HLB måste utredas enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen. Enligt denna princip utgör det inget statligt stöd om en statlig investerare tillhandahåller kapital på villkor som en privat investerare, som verkar under normala marknadsvillkor, skulle godta för att tillföra medel till ett privat företag (11) (”marknadsmässiga förhållanden”).

(32)

För ett kreditinstitut är den ekonomiska nyttan av en bredare kapitalbas, som i detta fall följer av överföringarna av WK-andelar, större utlåningskapacitet och möjlighet att expandera affärsvolymen. Om offentliga investerare ställer denna bredare kapitalbas till förfogande på villkor som inte hade beviljats på normala marknadsvillkor, är det fråga om beviljande av en förmån genom tillskott av statliga medel.

(33)

Därför granskade kommissionen preliminärt om FHH hade ställt medlen i fråga till förfogande på marknadsmässiga villkor. Under normala marknadsförhållanden skulle man för ett kapitaltillskott vänta sig en ersättning som motsvarar värdet på detta kapital, dess funktion och de risker som tagits.

(34)

På grundval av de uppgifter som vid tillfället stod till förfogande betvivlade kommissionen att den ersättning som FHH eller Holding-Gesellschaft HGV fick var i linje med den som tillämpas på marknaden. Den betalda ersättningen på [...] miljoner tyska mark [...] motsvarade [knappt 3 %], i förhållande till de totalt överförda medlen. Då avkastningen för tioåriga tyska statsobligationer, alltså riskfri investering, vid tidpunkten för överföringen låg på mellan mer än 6 % och 7 %, kan man knappast utgå från att kapitaltillskottet skett under normala marknadsmässiga förhållanden. Även om man tar hänsyn till de särskilda omständigheterna i samband med transaktionen, t.ex. de överförda medlens bristande likviditetskaraktär, kan man knappast betrakta den avtalade ersättningen till FHH eller HGV som en marknadsmässig ränta.

(35)

Visserligen hade Tyskland förklarat att HLB vid tidpunkten för överföringen var ett ekonomiskt sunt företag, vars företagsvärde hade stigit från år till år. Därför hade intäkter dels utbetalats i form av vinstutdelningar åt FHH, dels överförts som vinstreserver för att förbättra HLB:s kapitalisering. På så sätt höjdes HLB:s värde, vilket gynnade den dåvarande enda aktieägaren FHH. På grund av ett utlåtande om försäljningen av andelar (49 %) till LSH överfördes ett marknadsvärde på HLB på [...]miljoner tyska mark per den [...], vilket enligt interna beräkningar per den 31 december 1985 fortfarande uppgick till [...]miljoner tyska mark och per den 31 december 1992 till [...]miljoner tyska mark, vilket gav en årlig genomsnittlig värdeökning på [...] % från 1986 till 1992 och på [...] % från 1993 till 1996, som FHH, som fram till 1997 var den enda aktieägaren, helt kunde utnyttja till sin egen fördel och vid försäljningen till LSH helt realisera. Men då närmare uppgifter och beräkningar saknades, till exempel om ökade utbetalningar av vinstutdelningen och värdeökningar, kunde kommissionen inte göra en bedömning av detta.

(36)

På grundval av de uppgifter som stod till förfogande hyste kommissionen allvarliga tvivel om huruvida de villkor enligt vilka FHH hade överlåtit medel som HLB uppenbarligen fullständigt kunde disponera som eget kapital, var i linje med de villkor som tillämpas på marknaden. Kommissionen drog därför slutsatsen att HLB sannolikt gynnats genom statliga medel.

(37)

För att beräkna en ersättning förklarade kommissionen att man i detta skede och med hänsyn till de särskilda omständigheterna i detta fall avsåg att följa den metod som användes i WestLB-beslutet den 8 juli 1999.

(38)

Eftersom HLB är verksam på regional, nationell och internationell nivå, och eftersom konkurrensen mellan de olika medlemsstaternas finansinstitut är hård på grund av den tilltagande integrationen på den finansiella tjänstesektorn inom gemenskapen, måste man utgå från att det rör sig om snedvriden konkurrens och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, om HLB fått statligt stöd. Kommissionen drog därför preliminärt slutsatsen att åtgärderna i fråga sannolikt utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget, vilket är ett problem med tanke på att stödet inte är förenligt med den gemensamma marknaden, eftersom inget av undantagen i artikel 87.2, 87.3 eller 86.2 i EG-fördraget förefaller vara tillämpligt i detta fall.

(39)

Inom ramen för det preliminära beslutet och enligt artikel 1.b i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (12) utgick kommissionen även från att det i förekommande fall rör sig om ett nytt och inte ett befintligt stöd, varvid man även hänvisade till artikel 15.2 i denna förordning. Kommissionen betraktade inledandet av ett förfarande som en ytterligare åtgärd från sin sida att avbryta preskriptionstiden enligt artikel 15.2 och att som sådana bekräfta tidigare åtgärder, däribland den begäran om upplysningar som kommissionen sände den 12 januari 1993, den 10 november 1993, den 13 december 1993 och den 1 september 1999 samt beslutet om att inleda förfaranden i ärendet WestLB (13) eller beslutet om att inleda ett förfarande som delgavs HLB i fallet med Landesbank Berlin (14).

(40)

Tyskland upprepade i sin skrivelse uppfattningen att man inte kan kräva återbetalning av överföringen av 24 % av WK:s kapital (värde i reserverna: 212,160 miljoner tyska mark) före den 1 januari 1986 till HLB enligt artikel 15.2 i förordning (EG) nr 659/1999 som olagligt stöd, eftersom tioårsfristen för denna överlåtelse av den 1 januari 1996 redan löpt ut.

(41)

Denna överlåtelse (”1986 års överlåtelse”) är en rättsligt och ekonomiskt självständig överföring som skall skiljas från överlåtelserna 1993. I den mån Tyskland tidigare skulle ha talat om en ”enhetlig investeringsvilja”, såsom kommissionen påpekade i sitt inledande av ett förfarande, skulle detta ha gällt endast händelserna 1993. Även i tilläggsprotokollet av den 22 december 1992 i Tysklands skrivelse i december 1999 hänvisas det, vilket är det enda relevanta, endast till förloppet 1986 och till den rätt till återöverföring som FHH fick 1986 och 1993 angående andelarna. Dessutom var Tysklands redogörelse av hur en direkt erlagd ersättning på [...] miljoner tyska mark årligen skulle motsvara ca [knappt 3 %] i förhållande till de totalt överförda medlen endast ett exempel. Detta ändrar dock inte det faktum att överföringen 1986 rättsligt och sakligt var ett helt annat, separat fall.

(42)

Om man dock skulle kunna skilja överföringen 1986 från överföringarna 1993, skulle endast en åtgärd som kommissionen vidtagit enligt artikel 15.2 i förordning (EG) nr 659/1999 före den 1 januari 1996 avbryta preskriptionstiden. Kommissionens begäran om upplysningar som sändes före begäran av den 1 september 1999 var emellertid av allmän art, och i skrivelsen nämndes inte ens HLB. Av denna orsak uppfylls inte de krav på att avbrytande åtgärder skall vara konkreta som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning (EG) nr 659/1999. I detta sammanhang nämnde Tyskland även förstainstansrättens dom av den 10 april 2003 i målet T-369/00, Département du Loiret mot kommissionen  (15) (nedan ”Scott”). I denna dom fastslår domstolen att en skrivelse från kommissionen, där man begär upplysningar om en eventuell situation där statligt stöd förekommer, kan utgöra en åtgärd som avbryter preskriptionstiden enligt artikel 15.2 i förordning (EG) nr 659/1999. I den omtvistade skrivelsen var det dock fråga om en begäran om närmare upplysningar som uttryckligen och konkret gällde mark som företaget Scott S.A. fått köpa till förmånliga villkor. Kommissionen hänvisade tydligt i denna skrivelse till att det var fråga om att kontrollera om stödet i fråga var lagenligt och om stödet i så fall måste återbetalas. Tyskland anser att domstolen därigenom fastställde minimikraven på de upplysningar som måste begäras för att begäran skulle anses vara en åtgärd som avbryter preskriptionstiden.

(43)

I det föreliggande ärendet uppfyller kommissionen, med sin till Tyskland riktade begäran om upplysningar av den 12 januari 1993, den 10 november 1993 och den 13 december 1993 som nämns i beslutet om att inleda ett förfarande, inte på långt när dessa krav. Dessa skrivelser gällde endast Westdeutsche Landesbank och en allmän begäran om upplysningar om eventuella liknande överföringar till andra delstatsbanker. HLB eller FHH nämns inte i någon av dessa skrivelser. Enligt Tyskland råder det en konflikt mellan avvisningsyrkandet och en närmare undersökning av händelseförloppet 1986.

(44)

Vad gäller den ekonomiska bedömningen av kapitaltillskottet bekräftade Tyskland först att det totala värdet av WK-andelar som tillfördes 1986 och 1993 uppgick till 1 171 522 miljoner tyska mark, och att detta belopp stod oförändrat som eget kapital till HLB:s förfogande. Det överförda kapitalet var vid inget tillfälle öronmärkt eller på något annat sätt bundet till ett visst ändamål.

(45)

I detta sammanhang bör det noteras att det kapital som överfördes 1986 därefter godkändes som garantikapital av BAKred. Det totala beloppet, dvs. inklusive överföringen 1993 på ca 959 miljoner tyska mark (38 % direkt överförda WK-andelar, 659 362 miljoner tyska mark fördes upp i disponibla reserver och 19,86 % WK-andelar som överförts indirekt via HGV, 300 miljoner tyska mark som överfördes till HLB i form av passivt delägande) godkändes dock först 1997 av BAKred som garantikapital. Detta berodde på att WK-lagen ändrades först den 25 juni 1997 och HLB först då i egenskap av aktieägare fick rätt till upplösning eller likvidation av WK.

(46)

Tyskland förklarade att de överförda medlen först retroaktivt fr.o.m. den 1 januari 1997 stod till HLB:s förfogande för att helt och hållet användas till att täcka skulder. HLB hade dock, som Tyskland senare förtydligade, redan före detta datum använt en del av kapitalreserven till att täcka skulder, dvs. – avrundat – 183 miljoner tyska mark 1993, mer än 436 miljoner tyska mark 1994 och 255 miljoner tyska mark 1995 och 208 miljoner tyska mark 1996 (se även tabellen i punkt 183). De övriga medlen i kapitalreserven användes inte och godkändes inte som primärt kapital. Först fr.o.m. den 1 januari 1997 stod beloppet på 659,4 miljoner euro genomgående fram till uppdelningen av WK till följd av fusionen med LSH som bildade HSH Nordbank den 2 juni 2003 till förfogande. Likaså var det passiva delägandet på 300 miljoner tyska mark 1997 vid detta datum fullt tillgängligt som primärt kapital. Före 1997 kunde dessa medel inte användas eller godkännas som primärt kapital.

(47)

När det gäller ersättningen betalades alltid det maximala beloppet på [...] miljoner tyska mark [...] för det passiva delägandet, vilket motsvarar [högst 10 %]. För kapitalreserven på ca 659 miljoner euro betalades ingen ersättning.

(48)

Tyskland förklarade dock att inte endast den överenskomna, direkta räntan på det passiva delägandet skall anses utgöra en del av ersättningen. Dels bör utbetalningarna av vinstutdelningen hänföras till aktieägaren FHH, då HLB:s vinster oundvikligen även härrör från de medel som överförts från FHH. På så sätt fick FHH som enda aktieägare fram till 1997 den i stadgarna fastställda maximala utdelningen på 6 %, och fr.o.m. 1997 varierande, men stigande utdelningar på sina andelar i aktiekapitalet. Från [...]miljoner euro 1985 steg dessa utbetalningar fram till 1996, då FHH fortfarande var den enda ägaren, till [...]miljoner euro 1996. 1997 uppgick utbetalningarna för andelarna i FHH, som nu endast utgjorde 50,5 %, till [...]miljoner euro. År 2001 hade beloppet stigit till [...]miljoner euro.

(49)

Därutöver hade de reserver som HLB själv genererat regelmässigt omvandlats till grundkapital. Grundkapitalet steg från 228,3 miljoner euro 1985 till 250,9 miljoner euro 1997, och har därefter förblivit oförändrat. Dessutom har de sedan 1985 fortlöpande själva höjt vinstreserverna från 93,1 miljoner euro 1985 till 321,8 miljoner euro 2001. Allt detta bidrar till en betydande resultatförbättring.

(50)

Dessutom bör man beakta de värdeökningar som det överförda kapitalet bidragit till och som endast kan hänföras till FHH. Därvid rör det sig om en värdeökning på ca [...] % respektive [...] % som endast beror på överföringen av WK-andelar. Tyskland lämnade in närmare beräkningar som bygger på bruttoberäkningsmetoden. Det framgick att HLB:s värde ökat från 1985 till 1992 med [...]miljoner tyska mark eller årligen med knappt [...]miljoner tyska mark, vilket motsvarar [...] % avkastning på de överförda WK-andelarna. Mellan 1992 och 1995 ökade företagets värde med [...]miljoner tyska mark årligen, vilket i förhållande till de WK-andelar som överfördes före den 1 januari 1993 motsvarar en årlig avkastning på [...] %. Detta tyder återigen på att FHH:s avkastning, med hänsyn till alla faktorer, var lämplig.

(51)

Slutligen skulle FHH ha kunnat vänta sig lämplig avkastning redan vid tiden för de två investeringarna. I slutet av 1985 och slutet av 1992 var HLB ett lönsamt företag vars avkastning för eget kapital (före skatt), här angivet som ett exempel, uppgick till mer än 19 % år 1985 och mer än 8–9 % åren 1989–1990 och upp till mer än 12 % år 1992. Som en jämförelse överlämnade Tyskland uppgifter om avkastningen hos fem tyska privatbanker som visade att HLB under åren 1980–1992 inte alls eller endast under några få år uppvisat ett sämre resultat jämfört med de övriga fem institutionernas relevanta årliga genomsnitt på ca 1–6 % (före skatt) eller 1–4 % (efter skatt). Detta innebär att HLB ”inte är sämre” än de andra privata bankerna.

(52)

I övrigt ansåg Tyskland att överföringar på grund av bristande likviditet kan jämföras med apportegendom. Vid beräkning av avkastningen skulle det alltså komma an på skillnaden mellan apportegendom eller kontanter, som består av refinansieringskostnaderna för utlåning för utvidgning av affärsverksamheten eller som nackdel beroende på att det kontanta värdet av tillskottet inte direkt kan investeras. Enligt inlämnade beräkningar uppgår ränteskillnaden mellan ett kontant tillskott för den kapitaltillgång som tillsköts 1986 till ca 7,6 % vid utlåning och ca 6,8 % vid inkomstbringande, riskfri investering. För överföringen den 1 januari 1993 är skillnaden ca 8,3 % vid utlåning och 7,36 % vid riskfri investering. När det gäller bruttoavkastning innebär detta för ett hypotetiskt kontant tillskott och verkligen överförda, icke-likvida medel en skillnad på ca 6 % (1986) och 6,6 % (1993). Denna nackdel bör även tas i beaktande av en investerare i en marknadsekonomi då han överväger huruvida han får en rimlig ersättning.

(53)

BdB anser att den ersättning som faktiskt betalats är otillräcklig. För de WK-andelar som tillfördes den 1 januari 1986 hade man inte enats om någon ersättning, medan man för de andelar som tillfördes 1993 enats endast om ränta för det passiva delägandet. När det gäller det sammanlagda överförda kapitalet motsvarar det mindre än 3 % årligen, vilket på inget sätt kan anses vara marknadsmässigt. FHH:s anspråk på en lämplig ersättning bortfaller inte därför att FHH var HLB:s enda ägare. Avgörande var förväntningen på åtminstone en genomsnittlig avkastning som privata banker regelbundet förknippar med tillskott av eget kapital till dotterbolagen.

(54)

Det stämmer visserligen att den förväntade avkastningen inte anges i överenskommelsen om en fast ränta, då återflödet av avkastningen till moderbolaget kan ske både i form av utbetalningar av vinstutdelningen eller dotterbolagets ökade avkastning eller värde. Trots det motsvarade den marknadsmässigt förväntade avkastningen i överenskommelsen fastställandet av en fast ränta.

(55)

FHH borde alltså i egenskap av investerare i en marknadsekonomi ha väntat sig att HLB skulle ge en marknadsmässig avkastning. FHH kunde dock på inget sätt förvänta sig detta.

(56)

Enligt Senatsmitteilung an die Bürgerschaft av den 17 december 1985 förefaller det som om man redan vid överföringen den 1 januari 1986 förväntade sig en avkastning på 0,3–0,5 miljoner tyska mark som låg under genomsnittet (vilket enligt BdB motsvarar 0,1–0,2 %). Eftersom vinstutdelning skulle utbetalas först efter en verklig utvidgning av affärsverksamheten, hade FHH uppenbarligen inte fått någon ersättning under de första åren. Inte heller kan man ta hänsyn till de vinstutdelningar som verkligen utbetalades, då en privat investerare under rådande omständigheter skulle ha krävt en årlig, fast ersättning. Reserver och vinst som omvandlats till aktiekapital kan inte heller beaktas.

(57)

Man kan inte heller ha räknat med en realisering av en eventuell värdestegring, då andelarna i HLB inte var omsättningsbara. Dessutom hade andelarna inte varit föremål för en kontinuerlig värdebestämning. Överföringen 1997 av 49,5 % av andelarna till LSH undanröjer inte stödinslaget. Försäljningen ägde rum efter investeringen och hade därför ingen betydelse för ersättningsförväntningarna. Med tanke på den stödrättsliga bedömningen var det fråga om huruvida en transaktion ägt rum på normala ekonomiska villkor.

(58)

Följden av allt detta är att en privat investerare skulle ha gjort en investering under dessa omständigheter endast om det genererat intäkter eller kassaflöden antingen i form av fasta utdelningar eller alternativt i form av variabla kassaflöden som ersättning. Förmodligen skulle dock en privat investerare i ett sådant läge föredra fasta räntor. För detta talar även det faktum att FHH inte hade rätt till återbetalning av WK utan motprestation (kompensationsbetalningar till bokfört värde).

(59)

Vid beräkning av en marknadsmässig ersättning utgick BdB först från att de överförda medlen skulle ersättas som aktiekapital, eftersom de utgjorde tillsynsmässigt godkänt primärt kapital. BdB konstaterar att man vid beräkning av en lämplig avkastning för kapital som ställs till förfogande alltid utgår från en riskfri avkastningsdel och en riskpremie, dvs. att man utgår från principen ”förväntad avkastning på en riskinvestering = riskfri avkastning + riskpremie för riskinvesteringen”.

(60)

BdB beräknade minimiersättningen helt konkret med hjälp av den s.k. Capital Asset Pricing-modellen (”CAPM”), som fastställer den förväntade, enskilda riskpremien med hjälp av det s.k. betavärdet (den enskilda riskpremiens statistiskt beräknade avvikelse från den generella långfristiga marknadsriskpremien).

(61)

För att fastställa den riskfria avkastningen utgick BdB från avkastningen på statsobligationer med lång löptid, eftersom värdepapper med fast ränta som emitteras av statliga organ är en investeringsform med låg eller ingen risk (16).

(62)

För att derivera riskpremien tar BdB först fram ”marknadsriskpremien”, alltså skillnaden mellan den långfristiga genomsnittliga avkastningen på en marknadsmässig aktieportfölj och riskfri avkastning (statsobligationer). I sina synpunkter av den 25 juni 2003 utgår BdB från antagandet om en enhetlig långfristig marknadsriskpremie på 4,6 %.

(63)

Enligt egen uppgift uppskattade BdB betavärdena på grundval av ett historiskt dataurval av jämförbara banker. BdB kom därefter till resultatet att samtliga betavärden för samtliga delstatsbanker och undersökta perioder är större än ett, vilket innebär att BdB räknade med att riskpremien för investeringar i delstatsbanker statistiskt sett är större än marknadsriskpremien.

(64)

På grundval av en riskfri basräntesats på 8,05 % (december 1985 för 1986 års överföring) och 5,90 % (december 1992 för 1993 års överföring) och en betafaktor för HLB på 1,1660 (första tidpunkten) samt 1,0836 (andra tidpunkten) kom BdB till en förväntad minimiersättning på 13,41 % för andelar som överförts per den 1 januari 1986 och till en förväntad minimiersättning på 10,88 % för andelar som överförts per den 1 januari 1993.

(65)

BdB konstaterar vidare att det avdrag från minimiersättningen som kommissionen gjorde i sitt beslut 2000/392/EG på grund av bristen på likviditet i Wfa-tillgångarna hade bekräftats av förstainstansrätten. Det fanns ingen anledning att avvika från den metoden i föreliggande fall, och därför måste ett likviditetsavdrag göras. Storleken på avdraget på grund av bristande likviditet fastställs med hjälp av den metod som tillämpades i WestLB-ärendet på grundval av refinansieringskostnaderna netto (refinansieringskostnaderna brutto minus bolagsskatt).

(66)

Dessutom ansåg BdB att även HLB skulle göra det påslag (1,5 %) som kommissionen fastställde i beslut 2000/392/EG och som sådant bekräftats av förstainstansrätten. BdB ansåg att ett påslag är motiverat om de omständigheter i WestLB-beslutet som ökade riskerna jämfört med en normal investering i aktiekapital föreligger också i de övriga ärenden som avser delstatsbankerna, nämligen en exceptionellt stor volym på de överförda tillgångarna, utebliven aktieemission och den därmed sammanhängande avsaknaden av rösträtt samt investeringens bristande fungibilitet.

(67)

I stället för en på detta sätt beräknad marknadsmässig avkastning hade FHH inte enats om eller fått någon ersättning överhuvudtaget för överföringen 1986, och ersättningen för överföringen 1993 var för liten. För den sista överlåtelsen, som först 1997 godkändes som primärt kapital enligt banktillsynslagstiftningen, utbetalade HLB sedan 1993 årligen en vinstandel som bestod av en garanterad ersättning på 7 % och en variabel del (fast räntesats på 0,5 % på utdelningen av de balanserade vinstmedlen). BdB kände inte till det verkliga beloppet. Ersättningen förefaller dock vara för liten med tanke på att medlen kan jämföras med aktiekapital. Dessutom betalades ersättningen till HGV, som visserligen är ett holdingbolag till FHH, men samtidigt en ekonomiskt självständig enhet, medan FHH inte mottog några medel direkt. För överföring av övriga andelar i kapitalreserven hade man inte enats om någon ersättning.

(68)

Preskriptionstiden i förhållande till överföringen av andelar före den 1 januari 1993 avbröts genom kommissionens begäran om upplysningar den 1 september 1999 och beslut av den 13 november 2002 om att inleda ett förfarande. När det gäller överföringen den 1 januari 1986 hänvisade BdB då den förkastade preskriptionstiden till rättsbegreppet bestående förhållande. Detta har även sin motsvarighet i rättspraxis inom klassisk konkurrensrätt. Här förelåg förutsättningen av ett sammanhang i händelseförloppet, då samtliga överföringar gjorts i samband med ett enhetligt koncept av kapitalförstärkning och affärsutvidgning och hade följt samma mönster. Överföringen den 1 januari 1993 kan inte heller betraktas separat på grund av de nya kapitaltäckningsbestämmelserna. Överföringarna 1986 och 1993 bör därför ses som en enhetlig kapitalåtgärd, och stödet beviljades i sin helhet först den 1 januari 1993.

(69)

Det var därför oväsentligt huruvida kommissionens begäran om upplysningar 1993 hade kunnat avbryta preskriptionstiden. BdB konstaterade dock att perioden till förmån för stödet till HLB hade kunnat avbrytas endast om denna skrivelse gällt just detta stöd. Då BdB inte känner till det exakta innehållet i skrivelsen, kan den inte heller fatta någon slutlig ståndpunkt i ärendet.

(70)

Tyskland konstaterade först att BdB hade misstolkat förstainstansrättens dom av den mars 2003 i WestLB-målet (nedan ”WestLB-domen”). BdB ansåg tydligen att det framgick av domen att värdestegringen på grund av kapitalöverföringen inte utgjorde en marknadsmässig avkastning. Domstolen yttrade sig dock inte på ett sätt som skulle ha varit relevant för detta fall. Domstolens uttalande, enligt vilket en privat investerare vanligtvis inte skulle nöja sig med en minimerad förlust eller begränsad avkastning även i sådana fall då han redan har del i ett portföljbolags aktiekapital, säger ingenting av betydelse för en stödrättslig bedömning av en ersättning som inte utgörs av fastställandet av fast ränta utan exempelvis av en höjning av bolagets värde.

(71)

BdB erkände tydligt detta då man tog upp frågan om privatbanker som tillför kapital till dotterbolag och konstaterade att den förväntade avkastningen inte uttrycktes i fastställandet av en fast ränta utan i utbetalningar av vinstutdelningen eller dotterbolagets ökade avkastning eller värde. I detta sammanhang bör det noteras att BdB inte kände till fakta om möjligheten – vilket BdB betvivlade – att realisera en värdeökning av HLB, då 49,5 % av andelarna, i motsats till vad BdB antog, inte var omsättningsbara, eftersom de såldes till LSH 1997.

(72)

Minimiavkastningen på 13,41 % (överföringen 1986) och 10,88 % (totala överföringen 1993) som BdB beräknat enligt den s.k. CAPM-metoden var felaktig. För det första fanns det principiella betänkligheter mot användningen av CAPM och särskilda betänkligheter mot att BdB använde metoden. BdB hade bl.a. begränsat marknadsportföljen till CDAX som innehåller tyska aktier, uppskattat parametrarna endast på grundval av delvis gamla uppgifter utan att granska om den tidpunkt som var relevant för investeringen var giltig, härlett marknadsriskpremien från en studie som gällde enbart genomsnittlig avkastning på tyska aktier under tiden 1954–1988, och vid beräkningen av betafaktorn betraktat CDAX-bankerna som företag med samma affärs- och riskprofil. Därmed var nästan alla för CAPM nödvändiga faktorer felaktigt beräknade och den marknadsmässiga minimiavkastningen för transaktionerna i fråga överskattade.

(73)

Dessutom vidhöll BdB att påslaget för transaktionens särskilda karaktär helt enkelt var en följd av tillämpningen av kriterierna i beslut 2000/329/EG, utan att dock utföra en kvantifiering, som den som kritiserades i WestLB-domen. Dessutom hade hela refinansieringssatsen dragits av på grund av bristande likviditet, då det inte alls var tillåtet att dra av den av BdB angivna skattelättnadseffekten som likviditetsavdrag från den rimliga avkastningen. Detta byggde på ett principiellt tankefel. Förväntad avkastning på investerarnivå hade ingenting att göra med skatteeffekter i balansräkningen på företagsnivå.

(74)

I linje med sin tolkning av lagen beräknade Tyskland en marknadsmässig ersättning som alternativ till BdB:s beräkningar. Tyskland behandlade endast transaktionen 1993, eftersom överföringen 1986 var preskriberad.

(75)

Tyskland ansåg att man först måste göra en analys av riskprofilerna för de båda apportegendomarna. Det passiva delägandet bör först jämföras med en liknande lång löptid (16 år). När det gäller kapitalreserven bör jämförelsen helst göras med det passiva delägandet utan tidsbegränsning med tanke på riskprofilen, t.ex. institutionellt ansvar och knappt befintligt ansvar vid insolvens, rösträttens betydelselöshet med tanke på att FHH är den enda ägaren, förlusttäckning, rangordningen för anspråk på utdelningar och löptid. I sitt svar på BdB:s synpunkter kombinerade Tyskland på grundval av detta de båda instrumenten vid beräkningen av ersättningen, men viktade andelarna i helhetspaketet beroende på om det rörde sig om tidsbegränsade eller icke tidsbegränsade tillskott. Genom att dra av refinansieringskostnaderna i sin helhet kom Tyskland fram till en lämplig ersättning på 1,48 % för hela överföringen.

(76)

I linje med sin rättstolkning beräknade Tyskland i sitt svar dock ersättningen för kapitalreserven alternativt även enligt CAPM-metoden. Utifrån en marknadsmässig riskpremie på 3 % och ett betavärde för HLB på 0,7861 ger detta en hypotetisk minimiavkastning för kontanta tillskott för den ökade kapitalreserven på 9,74 %, men dessutom borde de totala refinansieringskostnaderna som orsakas av bristande likviditet dras av, så att den verkliga marknadsmässiga minimiavkastningen skulle vara 2,6 %. För det passiva delägandet använde Tyskland, på grund av brist på handel med dessa instrument på sekundärmarknaden, inte CAPM utan gjorde jämförelser med liknande finansieringsinstrument. Därigenom kom man efter avdrag av de totala refinansieringskostnaderna fram till ett påslag på 1,29 % för passiva innehav som är jämförbara med HLB-tillskottet. Sammanlagt och viktat gav detta en total ersättning på 2,08 %.

(77)

Med hänvisning till preskriptionstiden, som enligt BdB inte gällde på grund av kopplingen mellan de båda transaktionerna, upprepade Tyskland sina tidigare invändningar och konstaterade än en gång att händelseförloppet 1986 rättsligt och faktiskt var skilt från överföringen 1993, vilket bekräftas av de handlingar som ursprungligen överlämnades och senare kompletterades. I övrigt ifrågasätts nu BdB:s argument om rättsbegreppet fortsatt handling även av brottmålsdomarna i den federala domstolen Bundesgerichtshof (BGH). Begreppet bestående förhållande i europeisk kartellrätt som uttryckligen regleras i en förordning om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder kan inte överföras att gälla för regler om statligt stöd under andra omständigheter, särskilt som förordning (EG) nr 659/1999 inte känner till begreppet bestående förhållande.

(78)

Den 8 oktober 2004 fick kommissionen kännedom om en överenskommelse mellan den klagande parten BdB, FHH samt HSH Nordbank, som bildades 2003 genom fusionen mellan LSH och HLB. Trots att parterna i överenskommelsen fortfarande principiellt har olika rättsuppfattningar har de enats om vilken principiell metod som skall användas för att beräkna en avkastning för en jämförbar direkt, fast ersättning. Med hänsyn till överföringen 1993 av 38 % av WK-andelarna till kapitalreserven för ett värde av ca 959,4 miljoner tyska mark enades man om en lämplig ersättning. När det gäller den indirekta överföringen den 1 januari 1993 av 19,86 % av WK-andelar till ett passivt delägande för 300 miljoner tyska mark kunde man visserligen enas om grundprincipen för en fast ersättningsskala, men inte om den exakta beräkningsmetoden, särskilt avseende avdrag på grund av bristande likviditet (se punkterna 81–203). Parterna begär att kommissionen skall ta hänsyn till resultaten av överenskommelsen när den fattar sitt beslut. Överenskommelsen gäller inte överföringen 1986. Parterna förklarade att de inte kommer att motsätta sig kommissionens slutliga beslut i fråga om preskriptionstiden för överföringen.

(79)

Parterna fastställde med hjälp av CAPM-modellen en marknadsmässig minimiersättning för överföringen till kapitalreserven (ca 959 miljoner tyska mark). På grundval av en riskfri räntesats på 7,23 %, en allmän marknadsriskpremie på 4 % och ett betavärde på 0,74 skall en rimlig minimiersättning för de andelar som överförts i kapitalreserven enligt denna överenskommelse vara 10,19 %. Eftersom FHH är den enda ägaren enades man inte om några andra påslag, t.ex. för mindre rösträtt. Slutligen fastställdes ett avdrag på 3,62 % på grund av bristande likviditet (på grundval av den riskfria räntesatsen som refinansieringskostnader brutto, varav ca 50 % bolagsskatt plus solidaritetspåslag för fastställande av refinansieringskostnaderna netto). Detta ger en rimlig ersättning på 6,57 %.

(80)

För överföringen av ca 300 miljoner tyska mark till passivt delägande beräknade HSH Nordbank och FHH med en ersättningsmarginal på 129 räntepunkter, eftersom refinansieringskostnaderna brutto måste avdras. BdB föredrog också en beräkning enligt CAPM, och med tillämpning av en lägre betafaktor (0,32) för denna särskilda transaktion, som skedde samtidigt, och ett likviditetsavdrag efter skatt på 3,62 % (refinansieringskostnaderna netto) kom man till en rimlig ersättning på 4,89 %.

(81)

Tyskland ansåg att den tioåriga preskriptionstiden i förordning nr 659/1999 har löpt ut för överföringen den 1 januari 1986 av 24 % av kapitalandelarna som höjde HLB:s kapital med 212 160 miljoner tyska mark, då det rörde sig om statligt stöd. Kommissionens begäran om ytterligare upplysningar av den 12 januari 1993, den 10 november 1993 och den 13 december 1993, – dvs. begäran före den 1 januari 1996 – var av allmän natur och utgjorde därför inte åtgärder enligt artikel 15.2 i nämnda förordning, som skulle ha kunnat avbryta preskriptionstiden.

(82)

Efter noggrann granskning av omständigheterna stödjer kommissionen denna syn och kommer inte att underställa överföringen den 1 januari 1986 någon ytterligare granskning av om det i detta fall rör sig om statligt stöd.

(83)

Det bör noteras att artikel 15.1 i förordning (EG) nr 659/1999, som trädde i kraft den 16 april 1999, och som fastställer en tidsfrist för återbetalning av olagligt stöd, gäller för alla åtgärder för krav på återbetalning av stöd som antagits efter det att denna förordning trädde i kraft, även i de fall då stödet beviljats före förordningen trädde i kraft (17). Början på den tioårsperiod inom vilken kommission kan återkräva olagligt stöd räknas från den dag då stödet beviljades, även om förordningen inte gällde vid denna tidpunkt (18).

(84)

Överföringen den 1 januari 1986 var en engångsbetalning, inte en återkommande statlig åtgärd. Den skiljer sig på så sätt från statliga regleringar som förutsätter återkommande åtgärder, t.ex. årliga bidrag eller skattelättnader. Överföringen 1986 har dessutom inte någon rättslig eller faktisk koppling till överföringen 1993. I tilläggsprotokollet av den 22 december 1992 som nämns i en skrivelse från december 1999 talar man inte heller, som det ursprungligen angavs, om en ”enhetlig investeringsvilja” i samband med de båda överföringarna. Tilläggsprotokollet nämner visserligen överföringen 1993 och övertar för detta ändamål en särskilt reglering av överföringen 1986, och tillämpar det på överlåtelsen den 1 januari 1993 av ytterligare andelar, nämligen FHH:s rätt att kräva att WK-andelarna överförs.

(85)

Överföringen av FHH den 1 januari 1986 bör fastställas som den tidpunkt då det olagliga stödet beviljades, om det rör sig om ett sådant. Till följd av den rättslig giltiga överföringen av medel under ovan nämnda omständigheter fick HLB den eventuella ekonomiska fördel som här diskuteras. Medlen stod till HLB:s förfogande från och med den 1 januari 1986. De godkändes av BAKred för 1986. Därför löpte preskriptionstiden ut den 1 januari 1996.

(86)

Preskriptionstiden skall enligt artikel 15.2 i förordning (EG) nr 659/1999 avbrytas av varje åtgärd avseende det olagliga stödet som vidtas av kommissionen eller av en medlemsstat som agerar på kommissionens begäran. I domen ”Scott” bestämde förstainstansrätten att begäran om upplysningar från kommissionen, som gjorts innan förordningen trädde i kraft, om en klart angiven, eventuell stödåtgärd visserligen inte kan avbryta tioårsfristen, men att den kan få sådana följder om kommissionen efter det att förordningen trätt i kraft använder sig av sin rätt att kräva att stödet i fråga återbetalas (19).

(87)

I detta fall uppfyller inte kommissionens begäran om upplysningar som gjorts före den 1 januari 1996 kraven på en åtgärd som avbryter preskriptionstiden, eftersom de inte är åtgärder avseende det olagliga stödet, så som det föreskrivs i artikel 15.2 i förordning (EG) nr 659/1999.

(88)

Före begäran om upplysningar den 1 september 1999 frågade inte kommissionen i ett enda brev till Tyskland om överföringarna i Hamburg, och varken FHH eller HLB nämndes någonsin. De tre skrivelserna från 1993 gällde enbart överföringen av Wfa till WestLB. Utöver detta innehåller dessa skrivelser visserligen allmänna förfrågningar om eventuella andra överföringar till delstatsbanker i andra delstater. I begäran om upplysningar av den 10 november 1993 nämns, förutom frågor om WestLB, även delstaterna Berlin, Schleswig-Holstein och Niedersachsen. I två skrivelser 1994 och en skrivelse av den 3 januari 1995 hänvisade BdB visserligen till överföringarna av FHH till HLB. Kommissionen reagerade för första gången med skrivelsen av den 1 september 1999 och bad om upplysningar om händelseförloppet i Hamburg.

(89)

Före slutet av den tioåriga fristen för krav på återbetalning den 1 januari 1996 fanns det inga belägg för att kommissionen undersökte överföringarna till HLB. Brevväxlingen om WestLB och allmänna förfrågningar om eventuella händelser i andra delstater kan inte ersätta begäran om upplysningar om ett konkret angivet, eventuellt stöd. I annat fall skulle allmänna meddelanden från kommissionen som sänds ut vart tionde år avbryta fristen, vilket skulle underminera syftet med preskriptionstider.

(90)

Enligt kommissionen kan Tyskland och HLB under de särskilda förhållandena i samband med överföringen 1986 åberopa rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, även om överföringen inte anmälts enligt artikel 88 i EG-fördraget. Det bör hållas i minnet att lagstiftningen om och kontrollen av statligt stöd vid denna tidpunkt ännu inte i alla hänseenden var lika utvecklad som den varit sedan 1990-talet. Detta gäller särskilt för området kapitalöverföringar från offentliga företagsägare och t.ex. den marknadsekonomiska investerarprincipen som först efter HLB:s första överföring utvecklades och undersöktes i praktiken. I detta hänseende kunde de tyska myndigheterna och HLB, som 1986 överförde andelar mellan två företag som den ägde till 100 %, vid denna tidpunkt inte utgå från att det var fråga om eventuellt statligt stöd och att det därför var nödvändigt att göra en anmälan.

(91)

Därför anser kommissionen att tioårsfristen enligt artikel 15.1 i förordning (EG) nr 659/1999 löpt ut. Det eventuella stödet i samband med överföringen av 24 % av WK-andelarna till HLB den 1 januari 1986 bör betraktas som befintligt stöd i den mening som avses i artikel 15.3 i nämnda förordning. Kommentarna nedan hänvisar sig uteslutande till överföringarna den 1 januari 1993.

(92)

Enligt artikel 87.1 i EG-fördraget är, om inget annat anges i fördraget, stöd som ges av en medlemsstat eller med statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det snedvrider handeln mellan medlemsstaterna.

(93)

Som det konstaterades ovan överfördes den 1 januari 1993 knappt 58 % av de andelar som FHH ägde i WK direkt eller indirekt (passivt delägande via HGV) till HLB. Därigenom rör det sig om statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-födraget.

(94)

Den ekonomiska nyttan av en bredare kapitalbas är en större utlåningskapacitet och den möjlighet att expandera affärsvolymen som följer av detta. Om tillskott av eget kapital erbjuds ett företag på bättre villkor än de normala marknadsvillkoren är det fråga om att mottagaren gynnas i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget. För att undersöka denna fråga tillämpar kommissionen ”den marknadsekonomiska investerarprincipen”. Denna princip har EG-domstolen och förstainstansrätten godtagit och vidareutvecklat i flera rättsfall, särskilt i ett för detta ärende relevant sammanhang i förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 (20).

(95)

Enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen utgör det inget statligt stöd att tillhandahålla kapital på villkor ”som en privat investerare, som verkar under normala marknadsvillkor, skulle godta för att tillföra medel till ett privat företag” (21). En finansiell åtgärd anses vara oacceptabel för en investerare som agerar enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen om, vilket skall undersökas, den förväntade eller avtalade avkastningen på de överförda medlen är mindre än de ersättningar som betalas för motsvarande investeringar på marknaden.

(96)

Därför är den marknadsekonomiska investerarprincipen på samma sätt tillämplig på alla offentliga företag och detta oberoende av om de går med vinst eller förlust. Kommissionens ståndpunkt har bekräftats av förstainstansrätten i domen i WestLB-målet (22).

(97)

Kommissionen måste grunda sin bedömning av ett fall på de uppgifter som investeraren hade tillgång till då han fattade sitt beslut om den finansiella åtgärden i fråga. Den överföring som det här skall tas ställning till beslutades i slutet av 1992 av de behöriga offentliga myndigheterna, och den trädde i kraft den 1 januari 1993. Således skall kommissionen bedöma transaktionen på grundval av de uppgifter som stod till förfogande vid den tiden och de dåvarande ekonomiska och marknadsmässiga förhållandena. De uppgifter som i detta beslut gäller senare år används bara som belysande exempel.

(98)

Om en offentlig ägare beslutar att det är rimligt att ge banken ett kapitaltillskott för att den skall kunna uppfylla kraven på eget kapital, inställer sig frågan om de särskilda omständigheter under vilka kapitalet tillhandahålls skulle vara godtagbara enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen. Om det krävs ett kapitaltillskott för att uppfylla kapitaltäckningskraven kunde en privat investerare i en marknadsekonomi vara villig att göra så för att bevara värdet av redan gjorda investeringar. Han skulle dock yrka på en rimlig avkastning på det nya kapitaltillskottet med hänsyn till riskprofilen.

(99)

En privat investerare i en marknadsekonomi kommer också i det fallet att han redan äger aktier i ett företag att undersöka andra investeringsmöjligheter utanför företaget. Den privata investeraren kommer i regel att besluta sig för att investera ytterligare medel i det offentliga företaget endast om han kan förvänta sig en rimlig avkastning på de investerade medlen. För att besvara frågan om ett tillskott av kapital är ett statligt stöd skall man därför principiellt inte ta någon hänsyn till om man enbart vill undvika förluster eller utnyttja de berörda medlen på ett bättre sätt än tidigare. I stället skall också en aktieägares investering – oavsett motiven för investeringen – bedömas på grundval av om han kan förvänta sig en normal avkastning på de extra medlen inom en rimlig tidsperiod.

(100)

Förstainstansrätten har inte ifrågasatt denna tolkning av den marknadsekonomiska investerarprincipen, som kommissionen följde redan i sitt beslut 2000/392/EG (23). Förstainstansrätten har på samma sätt i detta avseende utgått från att inte heller en privat investerare som redan är delägare i ett företag normalt nöjer sig med att en investering inte medför förluster eller att den bara inbringar en begränsad vinst. Snarare kommer han alltid att sträva efter att uppnå en rimlig avkastning på sina investeringar i förhållande till rådande omständigheter och hans egna intressen på kort, medellång eller lång sikt (24).

(101)

Enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen är kärnfrågan för den aktuella bedömningen huruvida en privat investerare i en marknadsekonomi på samma villkor skulle ha överfört kapital som har samma kännetecken som FHH:s tillgångar, särskilt med beaktande av den tänkta avkastningen på investeringen.

(102)

Enligt artikel 295 i EG-fördraget skall EG-fördraget inte ingripa i medlemsstaternas egendomsordning. Detta berättigar dock inte till att överträda fördragets konkurrensregler.

(103)

Tyskland gör gällande att de överförda medlen inte kunde ha använts lönsamt på något annat sätt än genom att tillföra dem en liknande offentlig institution. Därför innebar överföringen den affärsmässigt mest rationella användningen av dessa tillgångar. Därmed skulle vilken ersättning som helst för överföringen, dvs. all ytterligare avkastning på de överförda tillgångarna, vara tillräcklig för att motivera överföringen av tillgångarna enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen.

(104)

Det går inte att instämma i denna argumentation. Det kan stämma att överföringen av andelar till HLB och den möjlighet det gav banken att använda en del av kapitalet för att förstärka sin kapitaltäckningsgrad var det ekonomiskt förnuftigaste sättet att använda tillgångarna. Men så snart offentliga medel och andra tillgångar används för affärsmässiga, konkurrensutsatta verksamheter, skall de marknadsmässiga reglerna tillämpas. Det betyder att staten då den beslutar att (även) affärsmässigt utnyttja tillgångar som är avsedda för offentliga ändamål bör kräva en marknadsmässig ersättning för detta.

(105)

Kärnfrågan i denna bedömning är om en privat investerare som är verksam på normala marknadsekonomiska villkor och som till sin storlek kan jämföras med de organ som förvaltar den offentliga sektorn, under liknande omständigheter skulle ha gjort lika stora kapitaltillskott, vilket förstainstansrätten anförde i WestLB-domen med hänvisning till tidigare rättspraxis (25). Slutligen skall, så som domstolen påpekade med hänvisning till andra domar ”jämförelsen mellan offentliga och privata investerares handlande göras med beaktande av det förhållningssätt som en privat investerare skulle ha intagit vid den aktuella transaktionen med hänsyn till tillgänglig information och den förutsebara utvecklingen vid denna tidpunkt” (26). Därigenom har man förtydligat att det avgörande i granskningen är tidpunkten för investeringen och de rimliga förväntningar, dvs. förväntningar som bygger på tillgänglig information, som investeraren har vid denna tidpunkt. Dessa förväntningar hänför sig främst till den sannolika avkastningen.

(106)

FHH var HLB:s enda ägare. Även om denna omständighet skulle göra det möjligt att inte enbart utgå från den fasta, överenskomna ersättningen – i detta fall [...] miljoner tyska mark [...], vilket motsvarar [högst 10 %] av passivt delägande – kan man i detta fall inte hänvisa till att FHH är enda ägare för att motivera den låga ersättningen.

(107)

Hänvisningen till att FHH är ägaren skulle förutsätta att det finns en tillräckligt omfattande verksamhetsplan, en värdeberäkning eller en värdering av förväntad avkastning på investeringen i fråga.

(108)

Så var det dock inte i detta fall. Vid tidpunkten för investeringen fanns varken verksamhetsplan, värdeberäkning eller andra expertrapporter om förväntad avkastning på investeringen i fråga. Förutom den överenskomna, direkta ersättningen har kommissionen därför inga pålitliga och mätbara bevis på den avkastning FHH väntade sig.

(109)

Tyskland har konstaterat att både de reserver som HLB själv hade genererat och som regelbundet hade omvandlats till grundkapital och utbetalningarna av vinstutdelningen bör hänföras till aktieägaren FHH, då HLB:s vinster oundvikligen även härrör från de medel som överförts från FHH. Vidare bör man ta hänsyn till den värdestegring som följde av det tillförda kapitalet och som även realiserades genom försäljningen av andelarna till LSH 1997.

(110)

Enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen, enligt vilken investeraren kan förvänta sig en rimlig avkastning eller har ett fast avtal om detta på grundval av de uppgifter som vid tillfället för investeringen står till hans förfogande, kan dock inte utbetalningar av vinstutdelning och värdestegringar som skett efter investeringen gälla. Detta innebär att i förväg beräknade utbetalningar av vinstutdelning och värdestegringar inte kan vara av avgörande betydelse. Frågan huruvida en värdestegring ger intäkter genom försäljning har inte heller någon betydelse. Dessutom utbetalas utdelningar på grundkapital inte på reserver, även om dessa bidrar till en vinstökning per andel.

(111)

Kommissionen anser därför att en rimlig avkastning bör fastställas på grundval av en direkt ersättning som en investerare i en marknadsekonomi skulle ha krävt.

(112)

Såsom framgår av WestLB-ärendet och såsom förstainstansrätten bekräftat, skall det sammanlagda värdet av de överförda medlen ligga till grund för ersättningen. Ersättningen kan därför vara olika för de olika delarna av de överförda medlen. För att fastställa en rimlig ersättning bör man skilja mellan de olika delarna av kapitalreserverna, beroende på deras nytta för HLB.

(113)

Värdet på de överförda, i balansräkningen uppförda andelarna uppgick från och med den 1 januari 1993 konstant till 659,4 miljoner tyska mark. Trots det kunde beloppet innan det godkändes av BAKred inte fullt ut användas som eget kapital. Innan tillgångarna godkänts som eget kapital den 1 januari 1997 tolererade BAKred bara att medlen utnyttjades om detta krävdes för att uppfylla de då gällande kapitaltäckningskraven. HLB utnyttjade således 1993–1996 delar av reserverna, dvs. 182,5 miljoner tyska mark (1993, 435,6 miljoner tyska mark (1994), 255,1 miljoner tyska mark (1995) och 451,1 miljoner tyska mark (1996). Från och med 1997 kunde, på grund av tillsynsrättsliga krav på att reserverna hela tiden skall täckas av eget kapital på [...]miljoner tyska mark, endast [...]miljoner tyska mark fram till maj 2003 utnyttjas fullt ut. Underlag för beräkning av en lämplig avkastning på garantikapital framgår av tabellen i punkt 183.

(114)

De delar av reserven som inte användes före 1997(se tabellen i punkt 183) eller som inte kunde användas för att utvidga den konkurrensutsatta verksamheten men ändå utnyttjades av HLB, eftersom det egna kapitalet i balansräkningen ger bankens investerare en fingervisning om soliditeten och därmed påverkar på vilka villkor banken kan skaffa nytt kapital. Fordringsägare och kreditvärderingsinstitut tar dock hänsyn till bankens totala ekonomiska och finansiella ställning. Eftersom dessa årligen inte kunde användas för att utvidga affärsverksamheten, men ändå förbättrade bankens anseende i fordringsägarnas ögon, kan dess ekonomiska funktion åtminstone i detta avseende jämföras med en garanti.

(115)

En investerare i en marknadsekonomi skulle ha krävt en ersättning för de ekonomiska fördelarna av att få utnyttja dessa medel.

(116)

Finansiella placeringar av varierande ekonomisk kvalitet kräver varierande avkastning. Vid undersökningen av om en placering är godtagbar för en investerare som agerar på normala marknadsmässiga villkor, måste man därför utgå från den särskilda ekonomiska karaktären hos den ifrågavarande kapitalåtgärden och värdet av det kapital som ställdes till HLB:s förfogande.

(117)

Kommissionen anser att överföringen i kapitalreserven, som BAKred åtminstone från och med 1997 godkände som primärt kapital, med undantag för bristande likviditet, närmast liknar ett aktiekapitaltillskott.

(118)

Även klaganden delar denna åsikt. Tyskland ansåg att kapitalreserven var jämförbar med passivt delägande på grund av riskprofilen. I överenskommelsen utgick parterna vid beräkningen av en rimlig ersättning från att det rörde sig om en likhet med aktiekapital.

(119)

De hävdar att den särskilda reserven godkändes som primärt kapital (Tier-1-kapital) av BAKred och därför också bara kan jämföras med denna form av instrument för eget kapital, som godkändes som primärt kapital i Tyskland det år då överföringen gjordes. Enligt kommissionens uppgifter var detta åren 1992 bara en banks grund- eller aktiekapital och reserverna samt de passiva innehaven som uppfyllde de särskilda kraven i § 10.4 i lagen om kreditväsendet.

(120)

Kommissionen fastslog redan i sitt beslut 2000/393/EG att en jämförelse mellan de WfA-tillgångar som likaså godkändes som primärt kapital, och hybrida kapitalinstrument, som bara godkändes som supplementärt kapital, t.ex. inlösta aktier och preferensaktier utan rösträtt, inte kan tjäna som underlag för att fastställa en rimlig ersättning för det överförda kapitalet (27). Därför är det primära kapitalet mer värdefullt för företaget, eftersom man med hjälp av dessa medel kan skaffa sig en supplementär kapitalbas (t.ex. vinstandelsbevis) i motsvarande omfattning och därmed utvidga sin kapitalbas. Förutsättningen för att medlen skall godkännas som primärt kapital är en förhöjd riskexponering för det tillgängliga kapitalet som i princip också får genomslag i en förhöjd marknadsanpassad ersättning för dessa instrument. Därför kan det på förhand uteslutas att medlen kan jämföras med s.k. supplementärt kapital, som endast i begränsad omfattning kan användas till att utvidga affärsverksamheten.

(121)

Kommissionen anser att den jämförelse med passiva innehav som Tyskland och HLB har gjort om passiva innehav inte är ägnad att tjäna som underlag för att fastställa en rimlig ersättning för den särskilda reserven. Överföringen av andelarna kan snarare jämföras med en investering i aktiekapital i HLB.

(122)

Det är därför en viktig aspekt för kommissionen i detta sammanhang att tillgångarna avsedda att främja bostadsbyggande uttryckligen inte överfördes i form av passiva innehav utan genom upprättande av en reserv. Dessutom stämmer det faktiskt att kapitalreserven har vissa kännetecken som normalt sett snarare förekommer vid passiva innehav. Kommissionen anser likväl att även risken för att det överförda kapitalet åtminstone delvis användes som täckning vid insolvens eller likvidation totalt sett inte var mindre än vid en investering i aktiekapital.

(123)

Mot bakgrund av ovannämnda omständigheter, särskilt en analys av den risk en investerare har åtagit sig genom den transaktion som granskas i detta ärende, drar kommissionen slutsatsen att det är ersättningen för överföringen till HLB:s kapitalreserv som är utgångspunkten för att fastställa en lämplig ersättning för de bundna tillgångarna.

(124)

Tyskland anser att överföringen av WK-andelar på grund av bristande likviditet och de refinansieringskostnader detta gav upphov till närmast kan jämföras med tillskott av kapitaltillgångar. Såsom Tyskland konstaterade i sin ursprungliga skrivelse innebar detta vad bruttoavkastningen beträffar en skillnad på 6,6 % jämfört med ett kontant tillskott. Denna nackdel bör även tas i beaktande av en investerare i en marknadsekonomi då han överväger huruvida han får en rimlig ersättning.

(125)

Kommissionen anser vidare att hänsyn bör tas till den bristande likviditeten. Ett ”normalt” kapitaltillskott ger en bank såväl likviditet som den kapitalbas banken behöver för att kunna utvidga sin affärsverksamhet i överensstämmelse med tillsynsreglerna. För att fullt ut utnyttja kapitalet, dvs. för att utvidga sina tillgångar med 100 % riskvikt med en faktor på 12,5 (100 dividerat med kapitaltäckningsgraden på 8 %), måste banken refinansiera sig 11,5 gånger på de finansiella marknaderna. Enklare uttryckt ger skillnaden mellan 12,5 gånger erhållna och 11,5 gånger betalda räntor på detta kapital minus bankens övriga kostnader (t.ex. förvaltningskostnader) vinsten på det egna kapitalet (28).

(126)

Eftersom HLB:s kapital först inte ökade HLB:s likviditet, hade banken ytterligare finansieringskostnader motsvarande kapitalbeloppet för att fullständigt kunna utnyttja de affärsmöjligheter som det supplementära kapitalet gav, dvs. för att utvidga de riskjusterade tillgångarna med 12,5 gånger kapitalbeloppet (eller behålla samma nivå) (29). På grund av dessa extra kostnader, som inte uppkommer vid eget kapital som tillförs i likvid form, måste man göra ett motsvarande avdrag för att fastställa en rimlig ersättning. En privat investerare i en marknadsekonomi kan inte förvänta sig att få samma ersättning som vid tillskjutande av kontant kapital.

(127)

Kommissionen anser att grundräntan inte bör beräknas på hela refinansieringen. Refinansieringskostnader utgör driftskostnader och minskar därför den beskattningsbara inkomsten. Nettoresultatet för banken minskas alltså inte med beloppet av de extra räntebetalningarna. En del av dessa utgifter uppvägs nämligen av en mindre bolagsskatt. Endast nettokostnaderna bör beaktas som extrakostnader för HLB till följd av det överförda kapitalets särskilda egenskaper. Sammanfattningsvis medger kommissionen således att HLB får extra ”likviditetskostnader” motsvarande ”refinansieringskostnaderna minus bolagsskatt”.

(128)

I överenskommelsen utgår parterna vid sina beräkningar även från refinansieringskostnaderna netto. Därvid har de fastställt en långfristig riskfri räntesats på 7,23 % för de totala refinansieringskostnaderna (30). Dessutom hade parterna enats om att utgå från en fast skattesats på 50 % (31).

(129)

Den förväntade avkastningen på en investering och investeringsrisken är viktiga faktorer när en privat investerare i en marknadsekonomi skall fatta ett investeringsbeslut. För att fastställa storleken på dessa båda faktorer tar han alla till buds stående upplysningar om företaget och marknaden med i beräkningen. Han kan därvid använda sig av historiska genomsnittsvärden för avkastning, som i allmänhet ger en indikation om ett företags framtida prestationsförmåga samt dessutom bl.a. av en analys av företagets affärsmodell för den tidsrymd som omfattas av investeringen, företagsledningens strategi och kvalitet eller de relativa framtidsutsikterna för den berörda branschen.

(130)

En marknadsmässigt handlande investerare investerar bara om det ger högre avkastning eller lägre risk jämfört med det näst bästa alternativa sättet att använda kapitalet. På motsvarande sätt kommer en investerare inte att skjuta till pengar i ett företag vars förväntade avkastning är mindre än den genomsnittligt förväntade avkastningen för andra företag med en jämförbar profil. I det fallet kan man anta att det finns tillräckliga alternativ till det planerade investeringsprojektet, som ger en större förväntad avkastning vid samma risknivå.

(131)

Det finns olika metoder för att beräkna den rimliga minimiersättningen. Det finns allt från olika varianter av finansieringsmodeller till CAPM-metoden. För att åskådliggöra de olika modellerna är det lämpligt att göra åtskillnad mellan två komponenter, en riskfri avkastning och en projektspecifik riskpremie: Rimlig minimiavkastning på en riskinvestering = riskfri grundräntesats + riskpremie för investeringen Den rimliga minimiavkastningen på en riskinvestering kan därför beskrivas som summan av den riskfria avkastningssatsen och den extra riskpremien för övertagandet av risken vid investeringen i fråga.

(132)

På motsvarande sätt fastställs avkastningen alltid på grundval av om det finns en investeringsform utan risk för fallissemang, men med en förmodat riskfri avkastning. I regel används den förväntade avkastningen på värdepapper med fast ränta från statliga emittenter för att fastställa den riskfria bassatsen (eller ett index som grundar sig på sådana värdepapper), eftersom de är investeringsformer med en jämförbar låg risk. Det finns dock skillnader mellan de olika metoderna när det gäller hur riskpremien skall beräknas:

(133)

CAPM är den förhärskande metoden för att beräkna avkastningen på investeringar för stora, börsnoterade företag. Eftersom HLB inte är något börsnoterat företag, är det emellertid inte möjligt att direkt avleda dess betavärde. Därför kan CAPM endast användas på grundval av en uppskattning av betafaktorn. Tyskland förhåller sig, som redan framgått, därför kritiskt till att CAPM bland annat används till en överföring till en delstatsbank.0}

(134)

Parterna baserade sina beräkningar på CAPM-modellen. De utgick i detta sammanhang från en riskfri basräntesats på 7,23 %. Denna räntesats fastställdes under antagande om att HLB:s bundna tillgångar varaktigt skulle ställas till förfogande. Parterna avstod därför från att använda en riskfri avkastning med referensdatum – som iakttogs på marknaden vid överföringstidpunkten – för en fast investeringsperiod (t.ex. tio års avkastning för statsobligationer), eftersom ett sådant betraktelsesätt inte beaktade reinvesteringsrisken, dvs. risken för att inte kunna reinvestera kapitalet till den riskfria räntesatsen efter investeringsperioden. Enligt parternas uppfattning beaktas investeringsrisken bäst om man använder ett totalavkastningsindex (Total Return Index). Parterna använde därför Deutsche Börse AG:s REX10 Performance-index, som visar utvecklingen för en investering i tyska statsobligationer med en löptid på exakt tio år. Den indexserie som använts i detta ärende innehåller den respektive slutställningen för varje år för REX10 Performance-indexet sedan 1970. Parterna har därefter beräknat den årliga avkastningen, som visar trenden som den åskådliggörs av det som underlag använda REX10 Performance-indexet under perioden 1970–1992, och kom på detta sätt fram till de riskfria basräntesatserna på 7,23 %.

(135)

Eftersom HLB:s insättning faktiskt stod till förfogande under längre tid verkar denna metod lämplig i det föreliggande ärendet. Också REX10 Performance-indexet är en allmänt använd källa. Den beräknade riskfria basräntesatsen verkar därför lämplig.

(136)

Uppskattningen av betafaktorn till 0,74 byggde på ett utlåtande från KPMG om så kallade justerade betafaktorer för alla börsnoterade kreditinstitut i Tyskland, som kommissionen fått en kopia av. Enligt denna expertrapport och med hänsyn till HLB:s affärsverksamhet tycks denna betafaktor vara lämplig.

(137)

Enligt kommissionens uppfattning verkar marknadsriskpremien på 4,0 % också berättigad. Redan i det förfarande som ledde till beslut 2000/392/EG användes flera gånger den så kallade allmänna långfristiga marknadsmässiga riskpremien, dvs. skillnaden mellan den långfristiga genomsnittliga avkastningen på en vanlig aktieportfölj och avkastningen på statsobligationer. I de motsvarande expertrapporterna som lades fram i ärendet fastställdes intervallet till cirka 3–5 % alltefter metod, undersökt period och dataunderlag. Som exempel kan nämnas att det i en expertrapport som utarbetades för BdB räknades med 3,16 % respektive 5 %, att det i en annan expertrapport som utarbetades för WestLB i samma förfarande räknades med 4,5 % respektive 5 % och att Lehman Brothers, som också arbetade för WestLB, räknade med en sats på 4 %. Mot denna bakgrund ser kommissionen i detta ärende ingen anledning till att avvika från den marknadsriskpremie som användes i avtalet. Med CAPM-modellen som utgångspunkt råder det enligt kommissionen inget tvivel om att den minimiersättning parterna beräknade kan anses lämplig i detta ärende.

(138)

Kommissionen ser inget stöd för att den minimiränta för ett hypotetiskt aktiekapitaltillskott som parterna räknat fram inte skulle klara ett marknadstest. Kommissionen fastställer således ett värde på 10,19 % per år (efter bolagsskatt men före investerarskatt) som rimlig minimiersättning.

(139)

Det bör granskas om det finns skäl att justera minimiersättningen. Enligt tillvägagångssätt i andra förfaranden angående delstatsbankerna kan följande tre särdrag motivera ett sådant påslag som transaktionens särskilda kännetecken: för det första att det inte emitterades några nya aktier och därmed inte utdelades någon rösträtt, för det andra att överföringen av tillgångar hade en osedvanligt stor volym och för det tredje att investeringen inte var fungibel.

(140)

Liksom i andra förfaranden anser kommissionen att det inte är motiverat med något påslag när det gäller de två sistnämnda aspekterna. Påslaget är inte heller motiverat eftersom några nya aktier inte emitterades eller någon ytterligare rösträtt inte utfärdades, då FHH redan innehade 100 % av röstandelen.

(141)

När det gäller aktier beror ersättningen direkt på företagets resultat och den tar sig huvudsakligen uttryck i form av utdelningar och en andel i företagets värdestegring (t.ex. uttryckt i högre aktiekurser). FHH fick en schablonersättning vars storlek skulle inbegripa båda dessa aspekter på ersättningen för ett normalt kapitaltillskott. Man kan hävda att den fasta ersättning som FHH får i stället för en ersättning som skulle ha varit direkt knuten till HLB:s resultat innebär en fördel som motiverar en minskning av ersättningens storlek. Huruvida en sådan fast ersättning faktiskt är fördelaktigare än en variabel, vinstrelaterad ersättning, beror på företagets resultat i framtiden. Om resultaten blir sämre är den fasta satsen till fördel för investeraren, men om de förbättras är den en nackdel. Den faktiska utvecklingen kan dock inte i efterhand användas för att bedöma beslutet om att göra investeringen i fråga. På grundval av ovanstående resonemang anser kommissionen att avgiftssatsen inte skall minskas på grund av detta.

(142)

Av ovanstående skäl, och i överensstämmelse med den klagande BdB, FHH och HLB, anser kommissionen att en rimlig ersättning för de belopp som överförts i kapitalreserven och användes som garantiunderlag till 1997 eller som därefter kunde användas som garantiunderlag skulle uppgå till 6,57 % (efter företagsskatt), nämligen 10,19 % i form av normal avkastning på investeringen minus 3,62 procentenheter på grund av de finansieringskostnader som uppstått för HLB på grund av de överförda tillgångarnas bristande likviditet.

(143)

Såsom redan förklarats var även andelen eget kapital som inte användes före 1997 eller som därefter inte kunde användas av ekonomisk betydelse för HLB och dess ekonomiska funktion kan jämföras med en borgensförbindelse eller garanti. För att ta en sådan risk skulle en privat investerare i en marknadsekonomi kräva en rimlig ersättning. Överenskommelsen mellan BdB, FHH och HSH Nordbank tiger i denna fråga.

(144)

Tyskland ansåg att bassatsen på 0,3 % per år före skatt i beslut 2000/392/EG (32) var rimlig. De argument som i det nämnda beslutet fick ligga till grund för en höjning av den sats som var utgångspunkten är dock ohållbara. I beslutet höjdes den nämnda satsen på 0,3 % per år (före skatt) med ett påslag på ytterligare 0,3 % per år, dels därför att borgensförbindelser i regel är förknippade med bestämda transaktioner och tidsbegränsade (vilket inte var fallet med WestLB) och dels därför att det belopp på mer än 3,4 miljarder tyska mark som ställts till förfogande överskred det som normalt sett täcks med bankgarantier av detta slag.

(145)

Eftersom WestLB och HLB i princip är jämförbara, och eftersom det inte finns något som pekar i någon annan riktning, utgår kommissionen från att denna sats motsvarar den ersättning som HLB också skulle ha varit tvungen att betala på marknaden i mitten av 1990-talet för att ta över en bankgaranti till sin egen fördel. Kommissionen konstaterar dessutom att kapitalbeloppet i fråga är betydligt lägre i fallet HLB än i fallet WestLB och att det andra argumentet som nämndes i WestLB-beslutet inte håller. Garantifunktionen var faktiskt inte heller i fallet HLB tidsbegränsad eller förknippad med en viss transaktion. Å andra sidan var det de facto fråga om en tidsbegränsning, eftersom det faktum att BAKred godkänt beloppet som primärt kapital innebar att hela beloppet kunde användas till att utvidga affärsverksamheten. Därmed skulle det inte längre betalas någon särskild garantiprovision (Avalprovision). Ersättningen för garantifunktionen ingick i ersättningen för den affärsverksamhetsutvidgande funktionen. Garantifunktionen som sådan var därför begränsad från första början, vilket skiljer HLB-ärendet från WestLB-ärendet.

(146)

Kommissionen anser därför till skillnad från sin bedömning i fallet WestLB att det inte är berättigat med ett påslag i fallet HLB, och lägger därför en sats på 0,3 % per år (före skatt) till grund som en rimlig ersättning för den garantifunktion kapitalet hade från och med den tidpunkt då kapitalet fördes upp i balansräkningen den 1 januari 1993 och fram till dess att den godkändes av BAKred. En sifferkontroll efter skatt ger därmed en sats på 0,15 % per år, om utgångspunkten är en bolagsskattesats på cirka 50 % vid den dåvarande tidpunkten. Satsen på 0,15 % per år efter skatt användes också av parterna som underlag för beräkning av stödinslaget i en tabell som bifogats avtalet.

(147)

Garantipremien utgör en driftsutgift för HLB och minskar därför den beskattningsbara vinsten. Den ersättning som skall betalas till FHH betalas ur vinsten efter skatt. Därför skall satsen 0,3 % anpassas till skattesatsen. Även vad gäller refinansieringskostnader utgår kommissionen från en sammanlagd schablonskattesats på 50 %. Därför fastställer kommissionen en sats på 0,15 % årligen efter skatt.

(148)

För passivt delägande betalades alltid en ersättning på [...] miljoner tyska mark, vilket motsvarar [högst 10 %] av beloppet på 300 miljoner tyska mark årligen. Enligt kommissionen är det i bedömningen inte fråga om att ersättningen betalades till HGV, då denna var ett holdingbolag som helt ägs av FHH och då den indirekta metoden valdes endast av skatteskäl. Om en investerare väljer ett holdingbolag för att ta emot ersättningen eller bokför den direkt kan inte ha någon betydelse för granskningen av om statligt stöd förekommer i detta fall.

(149)

Det passiva delägandet hade en löptid på 16 år, dvs. det kunde inte upplösas tidigare. Det bör därför, trots den långa löptiden, betraktas som tidsbegränsat passivt innehav.

(150)

Tyskland hävdar att en ersättning på 1,29 % är rimlig med tanke på jämförelsen med liknande instrument och på grund av bristande likviditet för det passiva delägandet. BdB ansåg att även om ett avdrag bör göras, jämfört med kapitalreserven, finns det i princip en likhet med aktiekapital, och därför bör man, som det redan tidigare konstaterades, utgå från en högre ersättning.

(151)

Värdet på det passiva delägandet uppgick från och med den 1 januari 1993 konstant till 300 miljoner tyska mark. Trots det kunde, som det redan konstaterades ovan, beloppet inte användas som garantikapital innan det godkänts av BAKred. Från och med den 1 januari 1997 kunde beloppet på 300 miljoner tyska mark utnyttjas fullt ut fram till och med maj 2003. Underlag för beräkning av en lämplig avkastning på garantikapital framgår av tabellen i punkt 183.

(152)

Det passiva innehavet användes inte eller kunde inte användas före 1997 för att utvidga den konkurrensutsatta verksamheten, men den var ändå till nytta för HLB, eftersom det egna kapitalet i balansräkningen ger bankens investerare en fingervisning om soliditeten och därmed påverkar på vilka villkor banken kan skaffa nytt kapital. Fordringsägare och kreditvärderingsinstitut tar dock hänsyn till bankens totala ekonomiska och finansiella ställning. Eftersom detta belopp inte kan användas årligen för att utvidga affärsverksamheten, men ändå förbättrar bankens anseende i fordringsägarnas ögon, kan dess ekonomiska funktion åtminstone i detta avseende jämföras med en garanti.

(153)

En investerare i en marknadsekonomi skulle ha krävt en ersättning för de ekonomiska fördelarna av att få utnyttja dessa medel. Storleken på denna ersättning är säkerligen, på samma sätt som för kapitalreserven, mindre än ersättningen för den del av det egna kapitalet som HLB använde för den konkurrensutsatta verksamheten.

(154)

Såsom i beslut 200/392/EG fastställer kommissionen den rimliga ersättningen för de överförda tillgångarna avsedda att främja bostadsbyggande utifrån den affärsmässiga nyttan för HLB. Som tidigare förklarat är anknytningspunkten för marknadsmässig ersättning i detta fall den ersättning som skulle krävas av en investerare i en marknadsekonomi som förser en bank med denna typ av eget kapital.

(155)

BdB anser att det här rör sig om en aktieliknande investering.Mot jämförelsen med aktiekapital talar dock uppsägningsmöjligheten, må vara att detta kan ske först efter en lång tid. Trots det har passiva innehav ofta samma garantivärde som aktiekapital. Slutligen minskar uppsägningsmöjligheten riskerna, vilket innebär att det passiva innehavet bör ersättas med ett lägre avdrag än aktiekapital. Tyskland bestrider däremot all likhet med aktiekapital. Kapitalet är snarare ett passivt delägande, vilket inverkar på ersättningens omfattning.

(156)

Tyskland, BdB och kommissionen är eniga om att det passiva delägandet utgör primärt kapital. Det passiva delägandet godkändes, åtminstone från och med 1997, som primärt kapital (Tier-1-kapital) av BAKred och kan därför också bara jämföras med denna form av instrument för eget kapital, som godkändes som primärt kapital i Tyskland det år då överföringen gjordes.

(157)

Såtillvida håller kommissionen med parterna. Kommissionen fastslog redan i sitt beslut 2000/393/EG att en jämförelse mellan de WfA-tillgångar som likaså godkändes som primärt kapital, och kapitalinstrument, som bara användes som supplementärt kapital, t.ex. inlösta aktier och preferensaktier utan rösträtt, inte kan tjäna som underlag för att fastställa en rimlig ersättning för det överförda kapitalet (33). Därför är det primära kapitalet mer värdefullt för företaget, eftersom man med hjälp av dessa medel kan skaffa sig en supplementär kapitalbas (t.ex. vinstandelsbevis) i motsvarande omfattning och därmed utvidga sin kapitalbas. Förutsättningen för att medlen skall godkännas som primärt kapital är en förhöjd riskexponering för det tillgängliga kapitalet som i princip också får genomslag i en förhöjd marknadsanpassad ersättning för dessa instrument. Möjligheten till jämförelse med s.k. supplementära medel, vilka endast i begränsad omfattning kan användas till att bygga ut verksamheten, kan därför uteslutas redan från början.

(158)

Kommissionen anser att de passiva innehaven mot bakgrund av riskanalysen snarast är av typen ”normalt” passivt innehav, inte aktiekapital. Kommissionen stödjer i detta sammanhang Tysklands resonemang. Såväl det passiva innehavet i fråga som övrigt tidsbegränsat, passivt innehav som tagits upp på marknaden i fall av insolvens återbetalas före aktiekapitalet. Detta skulle leda till att det belopp som utbetalas i konkursen tillfaller investeraren, medan denne inte skulle få något i samband med en aktiekapitalsinvestering. Så länge företaget inte går med förlust får FHH hela den avtalade ersättningen, medan den som investerar i aktiekapital endast kan gör anspråk på utbetalning av en vinstavkastning, dvs. en betydligt mindre utbetalning.

(159)

Såsom redan anförts betraktar kommissionen kapitalåtgärden i fråga som passivt delägande. Vid undersökningen av huruvida den specifika avtalade ersättningen var rimlig i förhållande till marknaden, är det därför viktigt att avgöra om ersättningen i fråga kan anses vara jämförbar med ersättningsnivåer som avtalats på marknaden när det gäller ekonomiskt och juridiskt jämförbara transaktioner som inbegriper passivt delägande. Ersättningen för det passiva delägandet i fråga skall, om man utgår från den metod som tillämpas av FHH och HLB, beräknas på grundval av tidsbegränsade, men i övrigt jämförbara passiva innehav.

(160)

Tyskland hävdar att delstatsbankerna på 90-talet i allt högre grad använde passiva innehav till att stärka den egna kapitalbasen. Det passiva innehav som följde av överföringen av WK-andelar till HLB torde således ha varit en av de första transaktionerna av denna typ av nämnvärd volym inom den tyska banksektorn.

(161)

Som det framgått av en riskprofilanalys av olika egenkapitalinstrument uppvisade passivt innehav, med jämförbar andel ansvar, eftersom det utformats som tidsbegränsat innehav med fasta ersättningar, stor likhet med vinstandelsbevis. För den mottagande banken skulle detta medföra skattemässiga fördelar, då räntebetalningarna inte är en vinstdisposition, utan vanligen, som även i detta fall, en (skattesänkande) driftsutgift.

(162)

HLB:s bidrag i form av passivt delägande den 1 januari 1993 var bankens första och under närmare fem år enda transaktion av denna typ, och HLB visste ingenting om de andra delstatsbankernas samtidiga referenstransaktioner. Därför var det inte möjligt att direkt fastställa den rimliga riskpremien för det passiva delägandet på grundval av andra överenskomna passiva deläganden. Däremot tillät tillgängliga uppgifter om tidsbegränsade och icke-tidsbegränsade passiva innehav som man kommit överens om med tredje parter 1997 och 1998 en indirekt beräkning i de fall där det kunde beräknas hur den rimliga riskpremien för HLB-instrument som liknar instrument för eget kapital ändrades mellan slutet av 1992 och slutet av 1997. Ändringar i riskpremien för långfristiga HLB-vinstandelsbevis kan tjäna som riktmärke. Som det framgick av en inlämnad översikt ökade den riskpremie för HLB-vinstandelsbevis som investerarna krävde totalt under denna period märkbart (34). Om man alltså överför marknadsförhållandena vid slutet av 1997 till den 31 december 1992, är den rimliga riskpremien vid slutet av 1992 åtminstone inte underskattad (35). På motsvarande sätt kan man fastställa den rimliga riskpremien för passivt innehav vid slutet av 1992 för löptiden i med följande formel: Riskpremie passivt innehav, i,1992 = Swappspread tyska statsobligationer, i,1992 + Swappspread passiv innehav, i,1997

(163)

Marknadsdata som samlats in i december 1997 och februari 1998 och räntesatserna på de överenskomna passiva innehaven skulle ge ett påslag för sådana passiva innehav på 16 år på ca 1,25 % mer än för swappar. Överfört på marknadsdata per den 31 december 1992 (swappspread för tyska statsobligationer på 0,04 %) skulle det således ge en rimlig riskpremie för 16-årigt passivt innehav på 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.

(164)

Alternativt kunde man också beräkna den rimliga riskpremien på grundval av villkoren för andra finansinstrument med liknande riskprofil, vilket är normal praxis. Tidsbegränsade passiva innehav kan rangordnas med hänsyn till riskprofilen mellan vinstandelsbevis och passiva innehav utan tidsbegränsning. Detta innebär i princip att riskpremien måste ligga över vinstandelsbeviset men under passiva innehav utan tidsbegränsning. Medan referensvärden för passiva innehav utan tidsbegränsning var tillgängliga först i oktober 1999, hade man tillgång till marknadsdata för vinstandelsbevis redan från början av 90-talet, då dessa instrument redan har emitterats och handlats på börsen under en längre tid. Dessutom angav Lehman Brothers i sin expertrapport för WestLB riskpremier för tyska bankers vinstandelsbevis fram till mitten av december 1991 (36).

(165)

För att kunna dra slutsatser av vikt för den rimliga riskpremien för tidsbegränsade passiva innehav i HLB på grundval av HLB:s villkor för vinstandelsbevis i slutet av 1992 behövs en jämförande uppskattning av det rimliga avkastningspåslaget mellan de båda instrumenten. Även här kan man på grund av otillräckliga uppgifter endast utgå från marknadsförhållandena i slutet av 1997/början av 1998, och anta att investerarnas riskbedömning av HLB som framgår av detta är adekvat för 1992. Den rimliga riskpremien för passivt innehav i slutet av 1992 kan då fastställas med följande formel: Riskpremie passivt innehav, i,1992 = Riskpremie vinstandelsbevis i,1992 + Spread passivt innehav/vinstandelsbevis, i,1997.

(166)

Marknadsdata som insamlats i december 1997 och februari 1998 skulle ge ett påslag för tidsbegränsade passiva innehav på 16 år i slutet av 1997 på ca 0,35–0,40 % över 10-åriga HLB-vinstandelsbevis. Överfört på marknadsdata av den 31 december 1992 (riskpremie 8-årigt HLB-vinstandelsbevis 0,91 %) skulle det således ge en rimlig riskpremie för 16-åriga passiva innehav på 1,26–1,31 %. Om man tillämpar den riskpremie på 0,90 % för tioåriga vinstandelsbevis som användes i Lehman Brothers-rapporten för slutet av 1991, kommer man fram till nästan samma värden (37).

(167)

Enligt båda metoderna ger de uppgifter som Tyskland lämnat in en marginal på ca 1,26–1,31 %. De uppgifter som ligger till grund för emissioner av vinstandelsbevis och överförda reserver skickades till kommissionen. Kommissionen har även tillgång till översikterna över de riskfria räntesatser på tyska obligationer som tillämpades under åren i fråga och de tyska swappspreads som gällde för de passiva innehaven samt andra relevanta spreads. Kommissionen drar därför slutsatsen att den marginal på 1,29 % som Tyskland meddelat verkar berättigad.

(168)

För att kunna bedöma om det passiva delägandet i fråga uppfyller marknadsekonomiska villkor enligt stödreglerna krävs enligt kommissionens mening ingen marknadsundersökning. Det räcker om kommissionen på grundval av trender kan försäkra sig om att den avtalade ersättningen är marknadsmässig.

(169)

Tysklands och BdB:s argument som överensstämmer i detta avseende kan stödjas såtillvida att ett ”normalt” kapitaltillskott till en bank tillför både likvida medel och en kapitalbas, som tillsynsrättsligt krävs för att utvidga affärsverksamheten. Som det redan konstaterades måste en bank, för att till fullo utnyttja kapitalet, dvs. för att utvidga de till 100 % riskjusterade tillgångarna med en faktor på 12,5 (100 delat med kapitaltäckningsgraden på 8 %), refinansiera sig 11,5 gånger på finansmarknaderna. Förenklat uttryckt motsvarar differensen mellan 12,5 gånger inkasserade och 11,5 gånger erlagda räntor på detta kapital – med avdrag för bankens övriga kostnader (t.ex. förvaltningskostnader) – vinsten på det egna kapitalet (38). Det ifrågavarande passiva delägandet i HLB ger för det första ingen likviditet. Därför hade HLB ytterligare finansieringskostnader som motsvarar kapitalbeloppet när banken tog upp erforderliga medel på finansmarknaderna för att till fullo utnyttja de affärsmöjligheter som då öppnade sig. På grund av dessa extra kostnader måste man göra ett motsvarande avdrag för att fastställa en rimlig ersättning. En privat investerare i en marknadsekonomi kan inte förvänta sig att få samma ersättning som vid tillskjutande av kontant kapital.

(170)

Till skillnad från BdB anser kommissionen dock att finansieringsräntorna brutto är avdragsgilla. Refinansieringskostnader är driftskostnader och minskar därför den beskattningsbara inkomsten. Samma sak gäller emellertid även ersättningen för ett tillskott som passivt delägande, vilket från första början gjorts i likvid form. I jämförelse med detta, som enligt ovanstående ligger till grund för marknadstestet, uppstår ingen ytterligare skattefördel. Bankens nettoresultat sjunker alltså i båda fallen med ett belopp som motsvarar de räntor som betalats för likviditeten. Därmed är de totala refinansieringskostnaderna avdragsgilla.

(171)

Detta sakläge är liknande som i fallet Landesbank Hessen-Thüringen men skiljer sig från övriga delstatsbanker, som också varit föremål för undersökningar, däribland WestLB, eftersom de senares tillgångar avsedda att främja bostadsbyggande i samtliga fall uppförts i balansräkningen och att hela ersättningen skall betraktas som en vinstdisposition, men inte som en driftsutgift, och skall betalas från den beskattade vinsten. Dessa har alltså en skattefördel om kostnaderna för att anskaffa likviditet kan dras av i deklarationen. Detta hade emellertid inte varit fallet i fråga om en ursprungligen kontant, men i övrigt identisk, investering som ju är den naturliga referenspunkten.

(172)

I frånvaro av (ytterligare) skattefördelar skall HLB alltså bara betala ersättningen för den risk som FHH utsätter sina tillgångar avsedda att främja bostadsbyggande för i form av det passiva delägandet, dvs. den i baspunkter angivna ansvarspremien över den normativa referensräntesatsen.

(173)

Som det redan konstaterades, godkändes kapitalreserven 1993–1996 inte som primärt kapital enligt banktillsynslagstiftningen.

(174)

I beslut 2000/392/EG utgick kommissionen från en bassats på 0,3 % före skatt för det belopp som förts upp i balansräkningen, men som inte kunde användas i den konkurrensutsatta verksamheten. Ett påslag gjordes på ytterligare 3,0 % på grund av storleken på beloppet i fråga och avsaknaden av tidsbegränsning (se punkt 144).

(175)

Dessutom anser kommissionen, till skillnad från sin bedömning i WestLB-ärendet, att det inte är berättigat med ett påslag i fallet HLB för att beloppet är betydligt mindre. Då det rör sig om fall som i övrigt är lika, kan man även här tillämpa en sats på 0,3 % per år (före skatt) som rimlig ersättning för kapitalets garantifunktion för den garantifunktion kapitalet hade från och med den tidpunkt då kapitalet fördes upp i balansräkningen den 1 januari 1993 fram till dess att det godkändes av BAKred (se även punkt 145). Skatteavdrag kunde göras för ersättningen för hela det passiva delägandet som driftsutgift, vilket gör att den även på denna punkt skiljer sig från den skatterättsliga behandlingen av ersättningen i beslut 2000/392/EG. Därför skall detta påslag uppfattas som den sats som gäller före skatt, vilken till fullo kan anföras som en driftsutgift.

(176)

Av detta följer att det passiva innehavet på [...] miljoner tyska mark [...], vilket motsvarar [högst 10 %] är alldeles för mycket.

(177)

Tyskland har förklarat att till följd av fusionen av den 2 juni 2003 mellan HLB och LSH, varmed HSH Nordbank skapades, överfördes den WK-andel som innehades av HLB tillbaka till FHH.

(178)

Därmed har banken från och med den 2 juni 2003 inte längre möjlighet att använda de bundna tillgångarna till att täcka risktillgångar från HLB:s konkurrensutsatta verksamhet eller att använda dem som säkerhet.

(179)

För kommissionen är det därmed bevisat att då de bundna tillgångarna slopades, upphörde det stöd som är föremål för denna granskning den 2 juni 2003.

(180)

På grundval av beräkningsunderlag, ersättningsposter och ersättningar för olika typer av överfört kapital har man tagit fram de totala belopp som anges i tabellen i punkt 183 och som borde ha betalats som rimlig ersättning för enskilda delar och år.

(181)

De belopp som man redan enats om som ersättningsfaktorer vid investeringsögonblicket skall dras av. Kommissionen anser att det endast rör sig om ersättningen för privata innehav på [...] miljoner tyska mark [...]. Däremot kan man inte räkna med ytterligare beståndsdelar, såsom de av Tyskland fastställda och betalda utdelningarna. Som det tidigare konstaterades (se punkt 110), kan, enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen, utbetalningar av vinstutdelning och/eller värdestegringar som skett efter investeringen inte vara avgörande.

(182)

Kommissionen anser dock att det, trots att de båda kapitalinstrumenten är olika då FHH:s överföring 1993 skedde i form av ett helhetspaket, tillåtet att beräkna den överenskomna, överdimensionerade ersättningen för passiva innehav som betald ersättning för det totala investeringsprojektet. Därför kan den för stora betalningen räknas som ersättning för kapitalreserven. Beloppet måste dock omvandlas till ett värde efter skatt, vilket parterna lämnat öppet i överenskommelsen.

(183)

Stödinslaget består alltså av följande delar (39):

Tabell 1

Beräkning av stödinslaget – HLB (i miljoner DEM)

(184)

Skillnaden mellan verkliga betalningar och betalningar som skulle motsvara marknadsmässiga villkor ger ett stödinslag på 177,5 miljoner tyska mark (90,75 miljoner euro).

(185)

Genom avregleringen av finansiella tjänster och integrationen av de finansiella marknaderna har banksektorn inom gemenskapen blivit allt känsligare för snedvridningar av konkurrensen. Denna utveckling skärps nu ytterligare, eftersom genomförandet av den ekonomiska och monetära unionen innebär att de återstående konkurrenshindren på marknaderna för finansiella tjänster avskaffas.

(186)

Den stödbeviljade banken HLB bedriver bankverksamhet både regionalt och internationellt. HLB uppfattar sig själv som universell affärsbank som internationellt var verksam främst inom fartygsfinansiering, så som HSH Nordbank är det idag. Trots sitt namn, sina traditioner och sina lagstadgade uppgifter var HLB fram till 2003 ingalunda någon lokal eller regional bank.

(187)

Detta visar entydigt att HLB tillhandahöll banktjänster i konkurrens med andra europeiska banker såväl utanför Tyskland som inom Tyskland – eftersom banker från andra europeiska länder är verksamma i Tyskland.

(188)

Det bör även påpekas att det finns ett mycket nära samband mellan ett kreditinstituts eget kapital och dess bankverksamhet. En bank kan endast arbeta och utvidga sina affärsmässiga verksamheter om den har en tillräcklig mängd godkänt eget kapital. Eftersom den statliga åtgärden försåg HLB med sådant eget kapital för kapitaltäckning påverkade den direkt bankens affärsmöjligheter.

(189)

Därmed är det fastställt att stöd till HLB snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(190)

På grundval av alla överväganden ovan kan man konstatera att samtliga kriterier i artikel 87.1 i EG-fördraget är uppfyllda och att överföringen av bundna tillgångar följaktligen innehåller statligt stöd i den mening som avses i den nämnda artikeln.

(191)

Det skall dessutom undersökas om stödet kan anses förenligt med den gemensamma marknaden. Ingen av undantagsbestämmelserna i artikel 87.2 i EG-fördraget är tillämplig. Stödet är inte av social karaktär och inte heller ges det åt enskilda konsumenter. Det används inte heller för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, eller för att uppväga ekonomiska nackdelar som uppkommit genom Tysklands delning.

(192)

Eftersom stödet inte har något regionalt syfte – det tjänar varken som stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning, eller som stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter – kan varken artikel 87.3 a eller de regionala aspekterna i artikel 87.3 c i EG-fördraget tillämpas. Stödet främjar inte heller något viktigt projekt av gemensamt europeiskt intresse. Stödet har inte heller till syfte att främja kulturen eller bevara kulturarvet.

(193)

Eftersom HLB:s ekonomiska överlevnad inte stod på spel då åtgärden genomfördes, behöver det inte prövas om ett sammanbrott för ett enstaka stort kreditinstitut i Tyskland som HLB kunde ha lett till en allmän kris i banksektorn, vilket enligt artikel 87.3 b i EG-fördraget kan motivera stöd för att avhjälpa en allvarlig störning i den tyska ekonomin.

(194)

Enligt artikel 87.3. c i EG-fördraget kan stöd anses förenligt med den gemensamma marknaden om det underlättar utvecklingen av vissa näringsverksamheter. Detta skulle i princip även kunna gälla omstruktureringsstöd inom banksektorn. I det föreliggande fallet saknas dock förutsättningar för att tillämpa denna undantagsbestämmelse. HLB var inte ett företag i svårigheter, som genom statligt stöd skulle hjälpas att återställa sin lönsamhet.

(195)

Artikel 86.2 i EG-fördraget, som under vissa förutsättningar tillåter undantag från fördragets bestämmelser om statligt stöd, gäller i princip även sektorn för finansiella tjänster. Detta har kommissionen bekräftat i sin rapport ”Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inom banksektorn” (40). De formella förutsättningarna för detta föreligger inte i detta ärende och Tyskland har inte heller hävdat detta.

(196)

Eftersom inget av undantagen från det principiella förbudet mot statligt stöd enligt artikel 87.1 i EG-fördraget är tillämpligt, kan det ifrågavarande stödet inte anses vara förenligt med fördraget. Överföringen av WK-andelar den 1 januari 1993 till HLB är inte befintligt stöd.

(197)

Överföringen den 1 januari 1993 kan inte heller anses täckas av institutionellt ansvar och garantiansvar.

(198)

För det första är inte det inledande villkoret uppfyllt, enligt vilket det faktiska garantiansvaret är en garanti gentemot fordringsägare om bankens tillgångar inte räcker till. Kapitaltillskottet var inte avsett att tillfredsställa HLB:s fordringsägare, och HLB:s tillgångar var inte uttömda.

(199)

För det andra är det inte heller fråga om något institutionellt ansvar. Institutionellt ansvar kräver att de som har ansvaret skall förse HLB med de medel som krävs för att bedriva verksamhet som delstatsbank, om de bestämmer att driva verksamheten vidare. När kapitalöverföringen gjordes var HLB inte alls i sådana svårigheter att det var omöjligt att driva verksamheten vidare. Kapitaltillskottet var alltså inte nödvändigt för att HLB skulle kunna fortsätta sin verksamhet. HLB kunde därför enligt en medveten affärsmässig beräkning från delstatens sida också i framtiden utnyttja öppningar på marknaden i den konkurrensutsatta verksamheten. På ett sådant normalt affärsmässigt beslut från delstatens sida är ”undsättningsbestämmelserna” om institutionellt ansvar inte tillämpliga. Eftersom det inte finns någon annan tillämplig befintlig stödordning enligt artikel 87.1 och artikel 88.1 i EG-fördraget, skall kapitaltillskottet därför klassificeras som nytt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 och artikel 88.3 i EG-fördraget.

(200)

Det stöd som eventuellt var en följd av överföringen av WK-andelar den 1 januari 1993 kan inte längre återkrävas då den frist som anges i artikel 15.1 i förordning (EG) nr 659/1999 löpt ut och skall enligt artikel 15.3 i nämnda förordning betraktas som befintligt stöd.

(201)

Det stöd som var en följd av överföringen av WK-andelar den 1 januari 1993 kan inte anses förenligt med den gemensamma marknaden, varken enligt artikel 87.2 och 87.3 i EG-fördraget eller enligt någon annan bestämmelse i föredraget. Stödet förklaras därför oförenligt med den gemensamma marknaden, och det skall upphöra och stödinslaget i den olagliga åtgärden skall återkrävas av Tyskland.