1. 

SJ AB (nedan kallat SJ) är ett av svenska staten helägt aktiebolag som bedriver persontrafik på järnväg. År 2012 ingick SJ två avtal om städservice ombord på bolagets tåg utan att det föregicks av något offentligt upphandlingsförfarande, vilket Konkurrensverket anser strider mot direktiv 2004/17/EG. ( 2 )

2. 

Tvisten mellan det offentliga företaget och Konkurrensverket handlar i första hand om tolkningen av artikel 5.1 i direktiv 2004/17. Närmare bestämt vill den hänskjutande domstolen, som ska avgöra denna tvist, få klargjort innebörden av de begrepp som förekommer i den artikeln, vilket kan hjälpa den att avgöra om ett offentligt företag som bedriver järnvägstrafik omfattas av tillämpningsområdet för det direktivet.

3. 

I det här sammanhanget är det två frågor som är omtvistade:

4.

Artikel 2 har följande lydelse:

”1.   ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…

…

2.   Detta direktiv gäller upphandlande enheter som

…”

5.

Artikel 5 har följande lydelse:

”1.   Detta direktiv omfattar verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.

Ett nät för transporttjänster skall anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet.

…”

6.

Artikel 30 har följande lydelse:

”1.   Kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet enligt artiklarna 3–7 omfattas inte av detta direktiv om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.”

…

5.   När det föreskrivs i den berörda medlemsstatens lagstiftning får en upphandlande enhet begära att kommissionen genom ett beslut i enlighet med punkt 6 fastställer att punkt 1 är tillämplig för en viss verksamhet. …

…”

7.

Artikel 1 föreskriver följande:

”1.   Detta direktiv fastställer

2.   Detta direktiv gäller användning av järnvägsinfrastruktur för inrikes och internationell järnvägstrafik.”

8.

I artikel 3 föreskrivs följande:

”I detta direktiv gäller följande definitioner:

…

…

…”

9.

I artikel 10 föreskrivs följande:

”1.   Järnvägsföretag ska på rättvisa, icke-diskriminerande och öppna villkor beviljas rätt till tillträde till järnvägsinfrastrukturen i alla medlemsstater i syfte att utföra alla sorters godstransporttjänster. Denna rätt ska inbegripa tillträde till infrastruktur som förbinder kusthamnar och inlandshamnar och andra anläggningar för tjänster som avses i punkt 2 i bilaga II, och till infrastruktur som betjänar eller kan betjäna mer än en slutlig kund

…”

10.

I artikel 27 föreskrivs följande:

”1.   Infrastrukturförvaltaren ska efter samråd med de berörda parterna upprätta och offentliggöra en beskrivning av järnvägsnätet …

2.   Beskrivningen av järnvägsnätet ska ange vilken art av infrastruktur som är tillgänglig för järnvägsföretag, och den ska innehålla information om de villkor som gäller för att få tillträde till den berörda järnvägsinfrastrukturen. Beskrivningen av järnvägsnätet ska även innehålla information om de villkor som gäller för att få tillträde till de anläggningar för tjänster som är knutna till infrastrukturförvaltarens järnvägsnät och tillhandahållande av tjänster i dessa anläggningar eller ange en webbplats där sådan information görs tillgänglig gratis i elektroniskt format. Innehållet i beskrivningen av järnvägsnätet fastställs i bilaga IV.

…”

11.

I artikel 44 föreskrivs följande:

”1.   Sökande får i enlighet med offentligrättsliga eller civilrättsliga bestämmelser, ansöka hos infrastrukturförvaltaren om ett avtal som ger rätt att använda järnvägsinfrastruktur mot den avgift som avses i avsnitt 2 i kapitel IV.

…”

12.

Artikel 45 har följande lydelse:

”1.   Infrastrukturförvaltaren ska i så stor utsträckning som möjligt tillmötesgå alla ansökningar om infrastrukturkapacitet …

2.   Infrastrukturförvaltaren får prioritera särskilda tjänster i tågplane- och samordningsprocessen, men endast i enlighet med artiklarna 47 och 49.

3.   Infrastrukturförvaltaren ska samråda med berörda parter om utkastet till tågplan och ge dem en tidsfrist på minst en månad för att lämna sina synpunkter. Berörda parter ska omfatta alla som har ansökt om infrastrukturkapacitet samt andra parter som vill få möjlighet att lämna synpunkter på hur tågplanen eventuellt påverkar deras möjlighet att upphandla järnvägstjänster under tågplaneperioden.

…”

13.

I artikel 46 föreskrivs följande:

”1.   Om intressekonflikter uppstår under den tågplaneprocess som avses i artikel 45 ska infrastrukturförvaltaren genom en samordning av ansökningarna sträva efter att finna bästa möjliga lösning på alla önskemål.

2.   Om det uppstår en situation som kräver samordning skall infrastrukturförvaltaren inom rimliga gränser ha rätt att föreslå en annan infrastrukturkapacitet än den som har begärts.

…”

14.

Enligt 2 kap. 20 § avses med upphandlande enheter bland annat sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget, eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande, eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

15.

I 1 kap. 8 § första stycket anges att en verksamhet omfattas av lagen om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med bland annat järnväg.

16.

Av 1 kap. 8 § andra stycket framgår att ett nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

17.

Enligt 5 kap. 2 § har ett järnvägsföretag med säte i en stat inom EES eller i Schweiz rätt att utföra och organisera trafik på svenska järnvägsnät.

18.

I 6 kap. 7 § anges att den som har rätt att utföra eller organisera trafik på svenska järnvägsnät kan ansöka om infrastrukturkapacitet i form av tågläge hos en infrastrukturförvaltare i enlighet med dennes beskrivning av järnvägsnätet.

19.

6 kap. 1 och 7 §§ och 6 kap 9 § handlar om ansökan om infrastrukturkapacitet samt om förvaltning och beslut om tilldelning av sökt infrastrukturkapacitet.

20.

Enligt 6 kap. 9 § ska infrastrukturförvaltaren ta fram ett förslag till tågplan med utgångspunkt från de ansökningar som kommit in.

21.

Av 6 kap. 10 § framgår att infrastrukturförvaltaren genom samordning ska försöka lösa de eventuella intressekonflikter som uppstår vid kapacitetstilldelningen. Om en intressekonflikt inte kan lösas, ska infrastrukturförvaltaren tillhandahålla ett förfarande för skyndsam tvistlösning (6 kap. 12 §).

22.

6 kap. 14 och 15 §§ handlar om de prioriteringskriterier som anges i beskrivningen av järnvägsnätet.

23.

SJ ingick i januari 2012 två avtal om städservice ombord på bolagets tåg (till ett värde av 56 respektive 60 miljoner SEK) utan att det föregicks av något offentligt upphandlingsförfarande.

24.

Konkurrensverket ansökte i januari 2013 hos Förvaltningsrätten i Stockholm om att SJ skulle åläggas att betala sanktionsavgift eftersom Konkurrensverket ansåg att SJ bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 8 § LUF. SJ yrkade att Konkurrensverkets ansökningar inte skulle tas upp till prövning, och förvaltningsrätten avvisade ansökningarna.

25.

Konkurrensverket överklagade förvaltningsrättens beslut till Kammarrätten i Stockholm som avslog överklagandet.

26.

Kammarättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som har beslutat att följande frågor ska hänskjutas till EU-domstolen för ett förhandsavgörande:

27.

Eftersom det i direktiv 2004/17 inte definieras vad som avses med ”nät för transporttjänster” eller ”tillhandahållande eller drift av nät”, ska innebörden och räckvidden av dessa begrepp enligt Konkurrensverket vara de som de ges i allmänt språkbruk, med hänsyn till det sammanhang där de används och de syften som eftersträvas.

28.

Konkurrensverket har understrukit att det finns risk för att upphandlande myndigheter som står under statligt inflytande, tenderar att gynna inhemska företag och därmed åsidosätta bestämmelserna om fri rörlighet och konkurrens i EUF-fördraget. De upphandlingsförfaranden som föreskrivs i direktiv 2004/17 är avsedda att motverka denna risk. Utan sådana bestämmelser skulle den minskade konkurrensen på grund av nätets inneboende kapacitetsbegränsning göra det möjligt för upphandlande myndigheter att bortse från ekonomiska överväganden då de tilldelar ett avtal och i stället inrikta sig på nationella prioriteringskriterier.

29.

Direktiv 2012/34 reglerar enligt Konkurrensverket järnvägsföretagens (som SJ) tillgång till ett tekniskt nät med begränsad kapacitet. När infrastrukturförvaltaren tilldelar tåglägen på detta nät, fastställer den bland annat villkor avseende såväl linjesträckning som tillgänglig transportkapacitet och turtäthet. Den omständigheten att infrastrukturförvaltaren ska bemöda sig om att tillgodose järnvägsföretagens efterfrågan påverkar inte nätets kapacitetsbegränsningar.

30.

Konkurrensverket har medgett att det i artikel 30 i direktiv 2004/17 föreskrivs att direktivet inte behöver tillämpas på direkt konkurrensutsatta verksamheter på marknader med fritt tillträde som omfattas av dess tillämpningsområde. Detta kräver emellertid ett beslut av kommissionen efter genomförande av det föreskrivna förfarandet, vilket inte är fallet här.

31.

SJ har gjort gällande att järnvägstransportmarknaden i Sverige har avreglerats helt och att det där råder konkurrens på lika villkor, till skillnad från i andra medlemsstater där det råder monopol på den marknaden.

32.

SJ har anfört att det trots att det är ett av staten helägt bolag, inte erhåller någon statlig finansiering eller några andra fördelar. Dess intäkter kommer från biljettförsäljning och bolaget prioriteras inte vid tilldelningen av tåglägen.

33.

SJ anser att det följer av rättspraxis att artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17 ska tolkas restriktivt. ( 6 ) Det räcker inte att en enhet är underkastad ett bestämmande inflytande, i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktiv 2004/17. De villkor som avses i artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17 måste fastställas ensidigt av en behörig myndighet i medlemsstaten, så att de omedelbart och väsentligt påverkar potentiella användare genom att de direkt och konkret påverkar hur järnvägsföretaget tillhandahåller transporttjänsten.

34.

SJ har tillagt att såväl SJ som de övriga järnvägsföretag som är verksamma i Sverige, på grundval av affärsmässiga kriterier själva bestämmer linjedragningar, vilka tåg de ska använda, tidtabeller, antal avgångar, stationer där de ska stanna och biljettpriser. Infrastrukturförvaltaren har inga andra befogenheter än de som föreskrivs i direktiv 2012/34. Infrastrukturförvaltaren har bara till uppgift att säkerställa tillträde till järnvägsinfrastrukturen på lika villkor, men inte att reglera de konkreta villkoren för järnvägsföretagens tranporttjänster.

35.

Kommissionen anser att lydelsen av artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17 var avsedd att ge begreppet nät en vid innebörd. Ett sådant kan föreligga inte bara när det finns en fysisk infrastruktur (som räls för tåg och spårvagnar), utan även när sådan infrastruktur saknas, under förutsättning att det rör sig om ett nätverk av sammankopplade linjer som används av fordon i enlighet med villkor som myndigheterna har beslutat om. ( 7 )

36.

Kommissionen har hänvisat till direktiv 2012/34 som ett instrument som förutom att det anger vilka aktörer som deltar i järnvägstrafiken, säkerställer att järnvägsföretagen får ett icke-diskriminerande och transparent tillträde till infrastrukturen. Kommissionen har särskilt framhållit avsnitt 3 i kapitel IV, som beträffande tilldelning av infrastrukturkapacitet beskriver hur villkor som de som föreskrivs i artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17 ska fastställas.

37.

Kommissionen anser att Trafikverket fastställer villkoren för användandet av järnvägsinfrastrukturen, eftersom verket godkänner beskrivningen av järnvägsnätet, beslutar om tilldelning av tåglägen och fastställer tågplanen. Detta påverkas inte av att Trafikverket i möjligaste mån ska tillmötesgå sökandenas ansökningar.

38.

Konkurrensverket anser att ett nät för transporttjänster i den mening som avses i artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17, föreligger när tågtrafiken förutsätter tillgång till ett tekniskt nät med begränsad kapacitet. Begreppet ”drift” syftar enligt Konkurrensverket på själva utförandet av trafiken på järnvägsnätet. ( 8 )

39.

SJ har gjort gällande att bolaget inte ansvarar för järnvägsinfrastrukturen och att dess verksamhet endast utgörs av att erbjuda allmänheten transporttjänster som utförs på den infrastrukturen. Således deltar bolaget inte i tillhandahållande eller drift av det svenska järnvägsnätet, vilket innebär att dess verksamhet inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/17.

40.

Kommissionen har påpekat att det i artikel 5.1 första stycket görs skillnad mellan tillhandahållande och drift av nät. Varken det första upphandlingsdirektivet (direktiv 90/531/EEG) ( 9 ) eller direktiv 93/38/EEG ( 10 ) nämnde ”tillhandahållande”. Det uttrycket infördes genom direktiv 2004/17 i syfte att inkludera förvaltningen av det fysiska nätet och avgränsa de två verksamheterna, vilka normalt tilldelas olika aktörer, och sålunda säkerställa att båda verksamheterna skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde.

41.

Kommissionen anser att ”drift av nät” omfattar det faktiska utförandet av järnvägstransporterna, medan ”tillhandahållande” syftar på möjligheten till tillträde till nätet för att någon annan ska kunna använda det.

42.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 29 juni 2017.

43.

Skriftliga yttranden har getts in av Konkurrensverket, SJ och Europeiska kommissionen, vilka deltog vid förhandlingen den 13 juni 2018.

44.

Såväl parterna i målet som den hänskjutande domstolen har hänvisat till direktiv 2012/34 för att avgränsa tvisten och uttyda innebörden av uttrycken i artikel 5.1 i direktiv 2004/17.

45.

Jag anser att det är ett lämpligt angreppssätt. Direktiv 2012/34 av den 21 november 2012 kan emellertid av tidsmässiga skäl inte tillämpas på avtal som de som är aktuella i förevarande mål, vilka ingicks i januari det året. Denna invändning bortfaller dock om det beaktas att ett syfte med direktiv 2012/34 är att andra direktiv, som gällde när avtalen ingicks, ”av tydlighetsskäl [ska] omarbetas och slås samman till en enda rättsakt”. ( 11 )

46.

Vidare är det ostridigt att SJ är ett järnvägsföretag enligt definitionen i artikel 3.1 i direktiv 2012/34 och att det i sin egenskap av ett av staten helägt bolag kan kvalificeras som en upphandlande enhet (närmare bestämt ett offentligt företag i den mening som avses i artikel 2.1 b i direktiv 2004/17).

47.

Den hänskjutande domstolen ifrågasätter emellertid om SJ:s verksamhet kan innefattas i den beskrivning som finns i artikel 5.1 i direktiv 2004/17. Endast om så är fallet är direktivet tillämpligt på SJ, eftersom det enligt artikel 2.2 a i direktivet krävs att upphandlande enheter bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7.

48.

I artikel 5.1 i direktiv 2004/17 knyts begreppet transportnät (”ett nät för transporttjänster [ska] anses föreligga”) till tillhandahållandet av en tjänst ”enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet”.

49.

Med sin första tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen få klarlagt huruvida infrastrukturförvaltaren, på vilken det ankommer att tilldela tåglägen, då denne utövar sina befogenheter i själva verket ålägger järnvägsföretagen villkor som kan påverka aspekter som linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig och turtäthet.

50.

Frågan avser ett sammanhang där järnvägsföretag, såväl offentliga som privata, tillhandahåller transporttjänster på ett marknadsorienterat sätt, ( 12 ) men inte själva förvaltar järnvägsnätet. Det är således lämpligt att till att börja med analysera vad som avses med nät och därefter undersöka vilken betydelse det har i förevarande mål. ( 13 )

51.

Direktiv 2012/34 innehåller både bestämmelser om järnvägsinfrastrukturförvaltning och om järnvägsföretagens verksamhet. Bland de sistnämnda bestämmelserna finns de som reglerar regelverket för beviljande av tillstånd och tilldelning av infrastrukturkapacitet till järnvägsföretagen, som måste betala avgifter för att få använda den.

52.

Järnvägsinfrastrukturen har av naturliga skäl en begränsad kapacitet, ( 14 ) eftersom den utgör ett ”naturligt monopol” ( 15 ) vars ytterligare utvidgning skulle sakna mening. I stället för att definiera begreppet järnvägsinfrastruktur, beskrivs dess beståndsdelar i bilaga I till direktiv 2012/34. ( 16 ) Begreppet järnvägsnät knyts till denna infrastruktur: med järnvägsnät avses ”hela den järnvägsinfrastruktur som förvaltas av en infrastrukturförvaltare”. ( 17 )

53.

Järnvägsinfrastrukturen (som är knuten till begreppet tågläge) ( 18 ) förvaltas av en infrastrukturförvaltare som ansvarar för drift, underhåll och förnyelse. Företag som har erhållit tillstånd för att betecknas som ett järnvägsföretag, måste ansöka hos infrastrukturförvaltaren om att få använda viss infrastrukturkapacitet.

54.

Förfarandet för tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet föregås av en så kallad ”beskrivning av järnvägsnätet”, i vilken infrastrukturförvaltaren redogör för allmänna bestämmelser, tidsfrister, förfaranden och kriterier för denna tilldelning. Enligt direktiv 2012/34 ges infrastrukturförvaltaren befogenhet att precisera en rad olika aspekter rörande detta. ( 19 )

55.

Grundprincipen är att infrastrukturförvaltaren i så stor utsträckning som möjligt ska tillmötesgå alla ansökningar om infrastrukturkapacitet. Om det inte är möjligt ska denne tillämpa andra tilldelningskriterier. ( 20 ) Infrastrukturförvaltaren ska dessutom utarbeta ett utkast till tågplan och delge de berörda parterna den så att de kan framställa sina synpunkter.

56.

Genom de beslut som fattas ( 21 ) om tilldelning av infrastrukturkapacitet kan tågplanen fastställas med hjälp av uppgifter om planerad trafik med tåg och rullande materiel som kommer att äga rum på den berörda infrastrukturen, under den tid som tågplanen gäller. Punkt 2 i bilaga VII till direktiv 2012/34 innehåller bestämmelser om ändring eller justering av tågplanen, vilket visar att den senare är flexibel och kan anpassas till förändrade förhållanden.

57.

Som jag tidigare nämnt har SJ gjort gällande att järnvägsföretagen i Sverige bestämmer vilka sträckor deras tåg ska trafikera, liksom tidtabeller, antal avgångar och på vilka stationer tågen ska stanna. Om denna kapacitet är begränsad beror det enligt SJ helt enkelt på att infrastrukturens fysiska kapacitet är begränsad, men inte på att infrastrukturförvaltaren har befogenhet att ensidigt fastställa hur järnvägsföretagen ska ombesörja tillhandahållandet av tjänsterna.

58.

Jag anser inte att SJ:s resonemang är övertygande. Infrastrukturförvaltaren har att förhålla sig till en situation där möjligheterna att tillgodose sökandeföretagens ansökningar är begränsade (beträffande tid och rum). Eftersom linjerna är beroende av hur spåren är dragna och av kapaciteten vid anläggningarna för tjänster, måste förvaltaren samordna alla järnvägsföretags tillhandahållande av transporttjänster. Detta sker även på det svenska statliga järnvägsnätet.

59.

Detta innebär att friheten för järnvägsföretag som SJ att erbjuda allmänheten de linjer de föredrar och de tågtider som bäst passar dem, är förenlig med det faktum att dessa erbjudanden är beroende av infrastrukturförvaltarens samordningsbeslut. Det är således infrastrukturförvaltaren som i slutändan ”fastställer” (även om det sker genom att tillmötesgå företagens ansökningar) de så kallade driftsvillkoren för tjänsten.

60.

I direktiv 2012/34 finns ett stort antal situationer där infrastrukturförvaltaren ges befogenheter som påverkar dessa villkor. Definitionerna i artikel 3 av begreppen ”alternativ linje”, ”praktiskt möjligt alternativ” och ”överbelastad infrastruktur” avspeglas sedan i bestämmelserna, enligt vilka infrastrukturförvaltaren får – och ska – medverka i fastställandet av villkoren för användning av järnvägsnätet, oavsett om det rör sig om ”tillgänglig transportkapacitet”, själva ”linjerna” eller ”turtätheten”, för att undvika dubbleringar eller överbelastning. ( 22 )

61.

Den beskrivning av järnvägsnätet som infrastrukturförvaltaren ska offentliggöra, gör det dessutom möjligt för denne att ändra sådana delar som inte kan bestämmas på förhand. Infrastrukturförvaltaren får dessutom tilldela annan infrastrukturkapacitet än den som har begärts, vilket visar att järnvägsföretagens utrymme för skönsmässighet är begränsat av de ändliga möjligheter som följer av att de tillgängliga resurser som infrastrukturförvaltaren ska förvalta är begränsade.

62.

Avslutningsvis får järnvägsföretagen åläggas allmän trafikplikt inom sektorn för järnvägstransporter, vilket kan påverka villkoren för tillträde till infrastrukturen ytterligare. Enligt direktiv 2012/34 får trafik med öppet tillträde och trafik som omfattas av avtal om allmän trafik bedrivas samtidigt på medlemsstaternas järnvägsnät, med möjlighet att fastställa prioriteringskriterier om infrastrukturen är överbelastad. ( 23 )

63.

Kort sagt medför behovet av att förvalta och fördela begränsade järnvägsresurser, att infrastrukturförvaltaren måste ha befogenhet att ålägga de företag som använder resurserna vissa villkor för tillhandahållandet av tjänsterna som berör den tillgängliga kapaciteten, linjedragningen och turtätheten. Det är just det som artikel 5.1 i direktiv 2004/17 kräver för att det ska anses föreligga ett transportnät.

64.

Den hänskjutande domstolen vill få klarlagt innebörden av begreppen ”tillhandahållande eller drift av nät” i artikel 5.1 i direktiv 2004/17. Den vill närmare bestämt veta om järnvägsföretagens verksamhet omfattas av något av dessa begrepp då de tillhandahåller transporttjänster på järnvägsnät.

65.

Osäkerheten rör främst uttrycket ”drift av nät”. Det förefaller råda enighet om att ”tillhandahållande av nät” är något som infrastrukturförvaltaren svarar för och inte transportföretagen. Jag ska således koncentrera mig på tolkningen av begreppet ”drift”.

66.

Kommissionens förslag är tankeväckande, eftersom det är så klart och tydligt: ”tillhandahållandet” tillhör infrastrukturförvaltarens uppgifter medan ”drift av nät” ingår i järnvägsföretagens verksamhet. Detta bekräftas av det lagstiftningsarbete som mynnade ut i lydelsen av artikel 5.1 i direktiv 2004/17. De motsvarande artiklarna i de föregående direktiven om upphandling inom särskilda sektorer ( 24 ) innehöll enbart formuleringen ”drift av nät”, medan ”tillhandahållande [av sådana nät]” lades till år 2004.

67.

Enligt kommissionen infördes uttrycket ”tillhandahållande” för att inkludera skötseln av det fysiska nätet och avgränsa två olika verksamheter: ”drift av nät” avser det faktiska utförandet av järnvägstransporter, som företagen svarar för, medan ”tillhandahållande” syftar på möjligheten till tillträde till nätet så att någon annan kan använda det.

68.

Kommissionens uppfattning möter emellertid ett hinder: direktiv 2012/34 gör tydlig åtskillnad mellan ”tillhandahållande av transporttjänster” och ”förvaltningen av infrastrukturen”. ( 25 ) Förvaltningen ankommer på infrastrukturförvaltaren att utföra, medan transporttjänsterna tillhandahålls av de företag som beviljas tillstånd för detta.

69.

I direktiv 2012/34 förekommer på flera ställen uttrycket ”drift av persontrafik på järnväg” och den förknippas med verksamheten vid de enheter som beviljats tillstånd för järnvägsföretag och erbjuder allmänheten sådana tjänster. Enligt direktivets språkbruk är emellertid ”driften av trafiken” inte samma sak som ”driften av infrastrukturen”.

70.

”Driften av infrastrukturen” är enligt direktiv 2012/34 en uppgift som uteslutande utförs av infrastrukturförvaltaren, som inte bara gör infrastrukturen tillgänglig för de företag som tillhandahåller transporttjänster, utan även utför underhåll på ( 26 ) och förvaltar den och använder sig av nätet för att fullgöra de uppgifter som förvaltaren har enligt artikel 7 i direktivet.

71.

Denna uppdelning fanns redan i definitionerna i ursprungsversionen av direktiv 2012/34. Av begreppet ”järnvägsnät” i det direktivet ( 27 ) framgick det att dess drift ombesörjdes av infrastrukturförvaltaren. De senare bestämmelserna har utvecklats i samma linje:

72.

I den här situationen finns det två tolkningsalternativ. Det första innebär att artikel 5.1 i direktiv 2004/17 tolkas mot bakgrund av de senare rättsakter som särskilt reglerar det gemensamma europeiska järnvägsområdet (bland annat direktiv 2012/34 i ändrad lydelse).

73.

Intas den ståndpunkten måste uttrycket ”drift av [järnvägs]nät” som finns i artikel 5.1 i direktiv 2004/17 jämkas samman med uttrycket ”drift av järnvägsinfrastruktur” i direktiv 2012/34. Driften av tågtrafiken ingår inte där, om man ser till den definition som (nu) är angiven i artikel 3.2b i direktiv 2012/34, i dess lydelse enligt direktiv 2016/2370. Med andra ord innefattar driften av nätet inte driften av tågtrafiken, vilken utgörs av järnvägsföretagens tillhandahållande av transporttjänster.

74.

Det andra alternativet är att en fristående tolkning görs av begreppet ”drift av nät” i artikel 5.1 i direktiv 2004/17 som inte påverkas av de ovannämnda lagstiftningsändringarna. ( 30 ) Enligt denna tolkning finns det inget som hindrar att järnvägsföretagen också svarar för ”drift” av nätet, i den meningen att de drar nytta av, använder eller nyttjar det för att bedriva järnvägstransporter.

75.

Det finns flera argument som talar för det sistnämnda alternativet. Det gäller för det första vad som har anförts av kommissionen när det gäller tillkomsten av artikel 5.1 i direktiv 2004/17, vilken genom att ”tillhandahållande av nät” infördes som ett eget begrepp som var skiljt från driften av det, tycks utvidga det sistnämnda begreppets innebörd.

76.

För det andra kan, beträffande ordalydelsen, en betydelse av ordet ”drift” vara att dra nytta av något genom att använda sig av det. De företag som bedriver passagerartrafik på järnväg ”driver” det nät på vilket deras tåg rullar, vilket innebär att de använder eller utnyttjar det för att på så sätt komma i åtnjutande av den fördel som är förknippad med dess allmännyttiga verksamhet.

77.

Om man för det tredje anlägger ett systematiskt synsätt, skulle det vara meningslöst att från tillämpningsområdet för artikel 5.1 i direktiv 2004/17 generellt utesluta företag som tillhandahåller transporttjänster på grund av att den verksamheten inte anses utgöra en drift av nätet, för att omedelbart därefter (punkt 2 i samma artikel) slå fast att det inte omfattar ”de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv 93/38/EEG enligt dess artikel 2.4”. Anledningen till att det behövs en sådan uttrycklig precisering är just att de övriga företag som utför transporttjänster i princip omfattas av direktiv 2004/17.

78.

För det fjärde och sista finns i direktiv 2004/17 ”[i]cke uttömmande förteckningar över upphandlande enheter enligt detta direktiv [vilka] återfinns i bilagorna I–X”. ( 31 ) I bilaga IV, vilken handlar om upphandlande enheter på området järnvägstjänster, återfinns de offentliga företag i medlemsstaterna som tillhandahåller sådana tjänster. Vad beträffar Sverige utgörs de bland annat av ”offentliga enheter som tillhandahåller järnvägstjänster i enlighet med järnvägslagen (2004:519) och järnvägsförordningen (2004:526)”. ( 32 )

79.

Inbegripandet av denna kategori av enheter (där SJ ingår) i bilaga IV till 2004/17 visar att unionslagstiftaren anser att den verksamhet som bedrivs av företag som med användning av järnvägsnätet tillhandahåller transporttjänster åt allmänheten, omfattas av begreppet drift av det nätet, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktivet, vilket innebär att de när de övriga villkoren är uppfyllda ska tillämpa de upphandlingsförfaranden som föreskrivs i direktiv 2004/17. ( 33 )

80.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att även om de begrepp som används i bestämmelserna rörande det gemensamma europeiska järnvägsområdet (direktiv 2012/34 och med det direktivet sammanhängande bestämmelser) och de som används i direktiv 2004/17 inte är helt överensstämmande, är tolkningen av uttrycket ”drift av nät” som återfinns i artikel 5.1 i det sistnämnda direktivet, inte beroende av de begrepp som är definierade i de förstnämnda direktiven.

81.

Avslutningsvis har SJ gjort gällande att det är ett företag som bedriver verksamhet på strikt affärsmässiga villkor, i konkurrens med andra järnvägsoperatörer, vilket enligt SJ utesluter att företaget ska anses vara en upphandlande enhet som omfattas av bestämmelserna i direktiv 2004/17.

82.

Direktiv 2004/17 reglerar detta fall i artikel 30 (”Förfarande för att fastställa om en viss verksamhet är direkt konkurrensutsatt”). Det räcker att konstatera att det i förevarande mål inte har framkommit att något sådant förfarande skulle ha inletts, vilket innebär att något undantag inte ska göras från tillämpningen av det direktivet.

83.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Högsta förvaltningsdomstolen på följande vis:

Artikel 5.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska tolkas på följande sätt: