Talan väckt den 23 mars 2007 – Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike

(Mål C-161/07)

(2007/C 140/16)

Rättegångsspråk: tyska

Parter

Sökande: Europeiska gemenskapernas kommission (ombud: E. Traversa och G. Braun)

Svarande: Republiken Österrike

Sökandens yrkanden

Sökanden yrkar att domstolen skall

Grunder och huvudargument

Enligt artikel 43 första stycket EG har varje medborgare i en medlemsstat rätt att etablera sig i en annan medlemsstat för att utöva verksamhet som egenföretagare liksom att bilda och driva företag i en annan medlemsstat. Som ett uttryck för det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 12 EG innehåller artikel 43 EG ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet avseende egenföretagare. I artikel 43 andra stycket EG föreskrivs ett krav på att medborgare från andra medlemsstater skall behandlas likadant som medlemsstatens egna medborgare. Enligt denna bestämmelse innefattar etableringsfriheten rätt att starta och utöva all slags verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag, i en annan medlemsstat på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare.

För att ett företag bildat enligt österrikisk rätt skall kunna registreras efter ansökan av en medborgare i en av de medlemsstater som anslöt sig till Europeiska unionen den 1 maj 2004 – med undantag för Malta och Cypern – kräver domstolarna för bolagsregister (Firmenbuchgericht) att nämnde medborgares ställning som egenföretagare fastställs. Det avgörande kriteriet för att göra åtskillnad mellan egenföretagare och anställda är huruvida ”verksamheten verkligen är av ekonomisk art”. Enligt den österrikiska lagstiftningen avses med anställda delägare i ett personbolag och delägare i ett bolag med begränsat ansvar som äger mindre än 25 procent av kapitalet, vilka utför sådana arbetsuppgifter som typiskt sett utförs inom ramen för ett anställningsförhållande. Denna presumtion gäller till dess att den regionala arbetsförmedlingen, efter ansökan av delägaren, fastställer att denne har ett väsentligt inflytande på företagets verksamhet. Det är den som inger ansökan som skall förebringa bevis för att han är egenföretagare. Innan ställningen som egenföretagare fastställts genom beslut, vilket skall ske inom tre månader, får den berörde inte bedriva sin verksamhet.

Denna bestämmelse är oförenlig med etableringsfriheten i artikel 43 EG. Den hindrar egenföretagare från åtta nya medlemsstater från att utöva sin rätt att etablera sig i Österrike genom att den gör det avsevärt svårare att bilda företag, utan att det finns skäl för detta hinder. Även om den ifrågavarande bestämmelsen endast har ett begränsat tillämpningsområde är den likväl diskriminerande. Även om medborgare från de åtta berörda medlemsstaterna inte alltid och undantagslöst måste inge en ansökan, är det avgörande att österrikiska medborgare och medborgare från de andra medlemsstaterna aldrig behöver inge en sådan ansökan. I övergångsbestämmelserna till anslutningsfördragen föreskrivs inskränkningar endast i fråga om den fria rörligheten för arbetstagare. Sådana inskränkningar är över huvud taget inte möjliga i fråga om etableringsfriheten. Att syftet med den aktuella lagstiftningen är att förhindra ett kringgående av övergångsbestämmelserna angående den fria rörligheten för arbetstagare påverkar inte det faktum att nämnda lagstiftning innebär en inskränkning av etableringsfriheten.

Inskränkningar av etableringsfriheten kan enligt artikel 46 EG endast vara grundade på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa och, när det gäller indirekt diskriminerande åtgärder, på tvingande hänsyn till allmänintresset. Eftersom det rör sig om en inskränkning av en grundläggande frihet måste sådana åtgärder i vart fall vara ägnade att nå det eftersträvade målet och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta. De aktuella österrikiska bestämmelserna uppfyller inte dessa krav på motivering.

Det finns nämligen inte något stöd för att medborgare i de åtta berörda medlemsstaterna, så som den österrikiska regeringen fruktar, skulle kringgå övergångsbestämmelserna i sådan omfattning att den österrikiska arbetsmarknadens funktionssätt i grunden äventyras. Dessutom är de två kriterierna för att bedöma verksamhetens art – arbetsuppgiftens art och inflytande på företagsdriften – inte lämpliga för att göra åtskillnad mellan anställningsförhållanden och verksamhet som egenföretagare. Vad gäller behovet av inskränkningen, framgår det inte av den österrikiska regeringens framställning varför det inte skulle vara möjligt att nå det eftersträvade målet genom en kontroll av företaget efter registrering, vilket skulle vara en mindre ingripande åtgärd.