1

Telefónica de España SA (nedan kallat Telefónica de España eller bolaget) har yrkat att domstolen ska upphäva det beslut som meddelades av tribunalens ordförande den 14 juli 2022, Telefónica de España/kommissionen (T‑170/22 R, ej publicerat, EU:T:2022:460) (nedan kallat det överklagade beslutet). Genom detta beslut avslog tribunalen för det första bolagets ansökan om uppskov med verkställigheten av Europeiska kommissionens beslut av den 21 januari 2022 avseende upphandlingen DIGIT/A 3/PR/2019/010 ”Transeuropeiska telematiktjänster för myndigheter (Testa)”, i vilket kommissionen underrättade bolaget om att dess anbud inte hade antagits i nämnda upphandling och angav att avtal skulle ingås inom kort med den vinnande anbudsgivaren, och för det andra bolagets yrkande om att kommissionen skulle förpliktas att tills vidare inte ingå avtal med den vinnande anbudsgivaren (nedan kallat det omtvistade beslutet).

2

Artikel 2.7 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (EUT L 94, 2014, s. 1) (nedan kallat direktiv 89/665), har följande lydelse:

”Utom i de fall som avses i artiklarna 2d–2f ska verkan av att de befogenheter har utövats som avses i punkt 1 i den här artikeln på ett avtal som ingås till följd av tilldelningen av det regleras i nationell lagstiftning.

Vidare får medlemsstaterna, utom i de fall där ett beslut ska åsidosättas innan skadestånd beviljas, föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts i enlighet med artikel 1.5, punkt 3 i den här artikeln eller artiklarna 2a–2f ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen.”

3

I artikel 2a.2 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:

”Kontrakt enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt … får inte ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena, om telefax eller elektroniska medel används, eller, om andra medel för kommunikation används, före utgången av en tidsfrist på minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet har erhållits.

…”

4

I artikel 175.2 och 175.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 2) föreskrivs följande:

”2.   Om inte annat följer av undantagen och villkoren som anges i bilaga I ska den upphandlande myndigheten … inte underteckna kontrakt eller ramavtal med den utvalda anbudsgivaren förrän en frysningsperiod har förflutit.

3   Frysningsperioden ska omfatta 10 dagar om elektroniska kommunikationsmedel används, och 15 dagar vid användning av andra medel.”

5

Bakgrunden till tvisten anges i punkterna 2–9 i det överklagande beslutet. Den kan, med avseende på det nu aktuella målet, sammanfattas enligt följande.

6

Den 23 maj 2019 inledde kommissionen upphandlingen DIGIT/A 3/PR/2019/010, genom ett meddelande om upphandling som offentliggjordes i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning (EUT 2019/S, 099–238502).

7

Den 22 juli 2020 lämnade ett konsortium bestående av Telefónica de España och två andra aktörer ett anbud i denna upphandling.

8

Den 18 januari 2022 fattade kommissionen tilldelningsbeslut i upphandlingen i enlighet med utvärderingskommitténs rekommendationer.

9

Genom skrivelse av den 21 januari 2022 delgav kommissionen Telefónica de España det omtvistade beslutet. I detta beslut underrättade kommissionen bland annat Telefónica de España om att den tiodagarsfrist som föreskrivs i artikel 175 i förordning nr 2018/1046, inom vilken den upphandlande myndigheten ska avstå från att ingå avtal med den vinnande anbudsgivaren (nedan kallad avtalsspärr), skulle börja löpa dagen efter det att skrivelsen skickats. Vidare angav kommissionen att den förbehöll sig rätten att vänta med att ingå ramavtalet om det med anledning av ansökningar om att upphandlingen tills vidare inte skulle avslutas eller yttranden över skrivelsen fanns skäl till det, för att den skulle kunna göra en mer ingående prövning av dessa ansökningar eller yttranden. Kommissionen angav även i samma beslut att eventuella yttranden över tilldelningsförfarandet inte kunde ha till syfte eller verkan att avtalsspärren slutade löpa eller förlängdes.

10

Den 31 januari 2022 inkom Telefónica de España med yttrande till kommissionen, i vilket bolaget pekade på en rad fel som det ansåg att kommissionen hade begått vid utvärderingen av anbuden.

11

Den 1 februari 2022 underrättade kommissionen samtliga anbudsgivare om att den, med hänsyn till Telefónica de Españas yttrande, skulle vänta med att ingå ramavtalet till dess att den hade gjort en kompletterande undersökning. Den 21 mars 2022 underrättade kommissionen Telefónica de España om att den hade avslutat sin kompletterande undersökningen, att den hade identifierat två fel i samband den tekniska utvärderingen av anbudet från det konsortium som Telefónica de España tillhörde och att utanordnaren hade fastställt det ursprungliga tilldelningsbeslutet.

12

Telefónica de España väckte, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 31 mars 2022, talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

13

Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli samma dag ansökte Telefónica de España om interimistiska åtgärder. Ansökan avsåg dels uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet, dels att kommissionen skulle förpliktas att tills vidare inte ingå avtal med den vinnande anbudsgivaren i upphandlingen DIGIT/A 3/PR/2019/010.

14

Tribunalens ordförande avslog bolagets ansökan genom det överklagade beslutet.

15

I beslutet prövade tribunalens ordförande först frågan huruvida kravet på skyndsamhet var uppfyllt.

16

Tribunalens ordförande inledde denna prövning med att fastställa vilka kriterier som skulle ligga till grund för bedömningen av detta krav.

17

I det avseendet anförde ordföranden följande. Det följer av rättspraxis att det i mål om offentlig upphandling anses vara tillräckligt för att kravet på skyndsamhet ska anses uppfyllt att den som ansöker om interimistiska åtgärder endast visar att denne skulle lida allvarlig skada om inte uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet beviljades, under förutsättning att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda (punkt 27 i det överklagade beslutet). Tribunalens ordförande påpekade emellertid att mindre stränga kriterier för bedömning av kravet på skyndsamhet endast gäller under tiden innan avtal ingås, under förutsättning att avtalsspärren har iakttagits (punkt 28 i det överklagade beslutet).

18

Därefter konstaterade tribunalens ordförande att Telefónica de España i det aktuella fallet hade gett in ansökan om interimistiska åtgärder efter det att avtalsspärren hade löpt ut (punkt 29 i det överklagade beslutet). Detta innebar enligt ordföranden att det saknades skäl att tillämpa mindre stränga kriterier för bedömning av kravet på skyndsamhet (punkt 30 i det överklagade beslutet).

19

Slutligen konstaterade ordföranden att Telefónica de España redan när avtalsspärren började löpa hade haft tillräckliga uppgifter för att kunna ge in en ansökan om interimistiska åtgärder och att det således saknades skäl att tillämpa undantaget från en rent mekanisk tillämpning av avtalsspärren. Även detta innebar enligt ordföranden att det saknades skäl att tillämpa mindre stränga kriterier för bedömning av kravet på skyndsamhet (punkterna 31–38 i det överklagade beslutet).

20

Tribunalens ordförande övergick därefter till att pröva den skada som Telefónica de España hade åberopat och fann att bolaget visserligen hade förmått visa att det förelåg en risk för att en allvarlig skada skulle uppkomma, men att det däremot inte visat att skadan var irreparabel (punkterna 39–81 i det överklagade beslutet).

21

Mot bakgrund av dessa omständigheter fann tribunalens ordförande att Telefónica de España inte hade visat att kravet på skyndsamhet var uppfyllt och att bolagets ansökan om interimistiska åtgärder därför skulle avslås. Det fanns därmed, enligt ordföranden, varken skäl att pröva huruvida villkoret avseende fumus boni juris var uppfyllt eller skäl att göra en intresseavvägning (punkt 82 i det överklagade beslutet).

22

Telefónica de España har yrkat att domstolen ska

23

Kommissionen har yrkat att domstolen ska

24

Genom beslut av den 22 juli 2022, Telefónica de España/kommissionen (C‑478/22 P(R) -R, ej publicerat, EU:C:2022:598), som meddelades med stöd av artikel 160.7 i domstolens rättegångsregler, utfärdade domstolens vice ordförande ett föreläggande till kommissionen med följande innebörd. Kommissionen får inte ingå avtal i upphandlingen DIGIT/A 3/PR/2019/010 fram till dess att domstolen beslutar något annat, vilket tidigast kommer att ske under tiden mellan det att det meddelas ett beslut som avslutar det interimistiska förfarandet och det att det meddelas ett beslut där det nu aktuella överklagandet prövas.

25

Genom beslut av domstolens ordförande av den 7 september 2022, Telefónica de España/kommissionen (C‑478/22 P(R) -R, ej publicerat, EU:C:2022:676), tilläts vidare BT Global Services Belgium BV att inträda som intervenient i mål C‑478/22 P(R) -R på kommissionens sida.

26

Telefónica de España har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser felaktig rättstillämpning och åsidosättande av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna vad gäller bedömningen av kravet på skyndsamhet i mål om offentlig upphandling. Den andra grunden avser felaktig rättstillämpning vid bedömningen av huruvida skadan är irreparabel till sin karaktär.

27

Genom den första grundens första del har Telefónica de España gjort gällande att tribunalens ordförande, i punkt 30 i det överklagade beslutet, felaktigt slog fast att de bedömningskriterier avseende kravet på skyndsamhet som slagits fast i beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), endast ska ges en mindre sträng tillämpning i mål där talan väckts före utgången av avtalsspärren.

28

Bolaget har till utveckling av detta gjort gällande följande. För att förena principen om ett effektivt domstolsskydd med rättssäkerhetsprincipen måste kravet på skyndsamhet bedömas enligt mindre stränga kriterier under hela perioden före det att avtal ingås med den vinnande anbudsgivaren. Denna lösning framgår tydligt av beslutet av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275). I beslutet talas om”tiden innan avtal ingås” och där anges att kravet på skyndsamhet inte längre ska bedömas enligt mindre stränga kriterier när den upphandlande myndigheten har ingått avtal med den vinnande anbudsgivaren.

29

Det förhållandet att avtalsspärren har löpt ut utgör således inte hinder för att bedöma kravet på skyndsamhet enligt mindre stränga kriterier. Det är först när avtal har ingåtts – under förutsättning att avtalsspärren har iakttagits – som en förlorande anbudsgivare inte längre kan räkna med en mindre sträng tillämpning av villkoren för bedömningen av huruvida det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet. Skyldigheten att iaktta avtalsspärren utgör således inte en mekanism som är avsedd att begränsa domstolsskyddet för förlorande anbudsgivare, utan ett ytterligare processuellt krav som är till deras fördel.

30

Kravet på skyndsamhet ska således bedömas enligt mindre stränga kriterier i fall – som det nu aktuella – där den upphandlande myndigheten har beslutat att vänta med att ingå avtal, bland annat på grund av att den önskar ompröva tilldelningen av ett kontrakt mot bakgrund av synpunkter som lämnats av en förlorande anbudsgivare.

31

Kommissionen har för sin del för det första gjort gällande att den första grundens första del inte kan tas upp till prövning, eftersom den bygger på argument som inte framförts i första instans. Till utveckling av detta har kommissionen anfört följande. Telefónica de España har i sin ansökan om interimistiska åtgärder åberopat en allvarlig och irreparabel skada och har därvid endast hänvisat till rättspraxis avseende mindre stränga kriterier för bedömning av kravet på skyndsamhet i mål om upphandling, men inte yrkat att en sådana mindre stränga kriterier ska tillämpas i det nu aktuella fallet. Bolaget har inte heller påstått att skadans allvar utgör en tillräcklig omständighet för att visa att det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet eller gjort gällande att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda.

32

Kommissionen har för det andra gjort gällande att den första grundens första del är verkningslös och har till utveckling av detta anfört följande. De mindre stränga bedömningskriterier avseende kravet på skyndsamhet som det talas om i beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), förutsätter att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda. Även under antagande att kravet på skyndsamhet skulle kunna bedömas enligt mindre stränga kriterier under hela perioden innan avtal ingås, följer det således inte av detta att kravet på skyndsamhet var uppfyllt i det aktuella fallet.

33

Kommissionen har för det tredje gjort gällande att överklagandet under alla omständigheter inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del och har till utveckling av detta anfört följande.

34

I beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), avsåg domstolen inte att skapa ett omfattande undantag till kravet på skyndsamhet, utan att begränsa räckvidden av det undantag som slagits fast av tribunalen på upphandlingsområdet.

35

Mot denna bakgrund kräver avvägningen mellan samtliga berörda parters intressen att detta undantag endast tillämpas i fall där talan väckts under avtalsspärrens löptid, eftersom den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren har rätt till rättssäkerhet och till skydd för sitt berättigade intresse av att avtal ingås snabbt, vilket bekräftas av såväl domstolens som tribunalens rättspraxis. Det följer för övrigt av domen av den 11 september 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), och av beslutet av domstolens vice ordförande av den 1 december 2021, Inivos och Inivos/kommissionen (C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984), att avtalsspärren har till syfte att möjliggöra en rättslig prövning av tilldelningsbeslutet innan avtalet ingås.

36

Vad Telefónica de España anfört innebär dessutom att fristen för att ansöka om interimistiska åtgärder blir något som en part disponerar över, närmare bestämt den upphandlande myndigheten, vilket strider mot principen om att tidsfristerna för att väcka talan utgör tvingande rätt. Telefónica de Españas tolkning strider även mot rättssäkerhetsprincipen, eftersom den innebär att den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren inte kommer att kunna avgöra vid vilken tidpunkt kravet på skyndsamhet inte längre ska bedömas enligt mindre stränga kriterier.

37

Eftersom ansökan om interimistiska åtgärder ingavs efter det att avtalsspärren hade löpt ut, gjorde tribunalens ordförande en riktig bedömning när han fann att det ankom på Telefónica de España att visa att det förelåg en allvarlig och irreparabel skada.

38

Det följer av domstolens fasta praxis att eftersom domstolen i ett mål om överklagande endast är behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder och argument som har åberopats i den lägre instansen, får en part inte vid domstolen för första gången åberopa grunder eller argument som denne inte åberopat vid tribunalen (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 24 maj 2022, Puigdemont i Casamajó m.fl./parlamentet, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, punkt 73 och där angiven rättspraxis). En klagande har emellertid rätt att vid domstolen åberopa grunder som följer av själva det överklagade avgörandet från tribunalen och som syftar till att påtala brister i rättsligt hänseende i avgörandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 mars 2021, kommissionen/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

39

Vad beträffar det nu aktuella fallet kan följande konstateras. Telefónica de España försökte i sin ansökan om interimistiska åtgärder visserligen visa att den skada som bolaget påstod sig ha lidit inte endast var allvarlig utan även irreparabel, trots att detta inte behöver visas för att styrka att kravet på skyndsamhet är uppfyllt, i fall där detta krav ska bedömas enligt mindre stränga kriterier i enlighet med beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275).

40

Det ska emellertid påpekas att tribunalens ordförande, för att kunna bedöma om nämnda krav var uppfyllt, var tvungen fastställa enligt vilka kriterier bedömningen skulle göras.

41

Detta innebar att eftersom ansökan om interimistiska åtgärder avsåg ett beslut i en upphandling ankom det på tribunalens ordförande att – såsom han för övrigt gjorde i punkterna 25–38 i det överklagade beslutet – avgöra om kravet på skyndsamhet skulle bedömas enbart på grundval av de kriterier som är allmänt tillämpliga i ett interimistiskt förfarande, vilka avser risken för att en allvarlig och irreparabel skada uppkommer, eller om han tvärtom skulle tillämpa de alternativa kriterier som följer av beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015,kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), det vill säga huruvida det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda.

42

Mot denna bakgrund behöver det inte prövas huruvida hänvisningen till nyss nämnda alternativa kriterier i ansökan om interimistiska åtgärder ska förstås på så sätt att Telefónica de España hade för avsikt att åberopa dessa kriterier, eftersom bolaget under alla omständigheter måste anses ha rätt att till stöd för sitt överklagande göra gällande att tribunalens ordförande gjorde en felaktig rättstillämpning beträffande frågan enligt vilka kriterier bedömningen av kravet på skyndsamhet skulle göras.

43

I motsats till vad kommissionen har gjort gällande finner domstolen således att den första grundens första del kan tas upp till prövning.

44

Domstolen gör följande bedömning. Det framgår av artikel 156.4 i tribunalens rättegångsregler att en ansökan om interimistiska åtgärder ska innehålla uppgifter om saken, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de grunder avseende faktiska och rättsliga omständigheter på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad. Enligt domstolens fasta praxis gäller att uppskov med verkställigheten och andra interimistiska åtgärder får beviljas av domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder om det har visats att den begärda åtgärden vid första påseende framstår som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) och att åtgärderna ställer krav på skyndsamhet på så sätt att de – för att förhindra att den som ansöker om de interimistiska åtgärderna orsakas allvarlig och irreparabel skada – måste beviljas och ha verkan redan innan målet har avgjorts i sak. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om interimistiska åtgärder ska avslås om ett av dem inte är uppfyllt. Domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder ska även, i förekommande fall, göra en avvägning mellan berörda intressen (beslut av domstolens vice ordförande av den 16 september 2022, OT/rådet, C‑526/22 P(R), ej publicerat, EU:C:2022:701, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

45

Såsom framgår av domstolens praxis och som tribunalens ordförande i allt väsentligt anförde i punkt 24 i det överklagade beslutet, är syftet med ett interimistiskt förfarande särskilt att säkerställa att det kommande slutliga avgörandet får full verkan, för att det inte ska uppstå en lucka i det rättsliga skydd som säkerställs av unionsdomstolen. Det är för att uppnå detta mål som kravet på skyndsamhet ska bedömas mot bakgrund av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på sökanden att styrka att denne inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att lida sådan skada. Det kan visserligen konstateras att det för att det ska kunna fastställas att det är fråga om allvarlig och irreparabel skada inte krävs att det med absolut säkerhet visas att en sådan skada kommer att uppstå och att den är nära förestående, utan att det räcker att skadan kan förutses med en tillräcklig grad av säkerhet. Den som ansöker om en interimistisk åtgärd måste emellertid fortfarande styrka de faktiska omständigheter som enligt sökanden innebär att det finns en verklig risk för att sådan skada uppstår (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 16 september 2022, OT/rådet, C‑526/22 P(R), ej publicerat, EU:C:2022:701, punkt 33 och där angiven rättspraxis)..

46

Domstolen har emellertid slagit fast att prövningen av kravet på skyndsamhet i en ansökan om interimistiska åtgärder avseende ett kontrakt som tilldelats av unionen ska göras mot bakgrund av den allmänna princip om rätt till ett effektivt rättsmedel på området för offentlig upphandling som kommer till uttryck i bestämmelserna i direktiv 89/665. (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 28, och beslut av domstolens vice ordförande av den 1 december 2021, Inivos och Inivos/kommissionen, C‑471/21 P (R), EU:C:2021:984, punkt 69)

47

Det framgår av bestämmelserna i detta direktiv att principen om ett effektivt domstolsskydd kräver att förlorande anbudsgivare ska ha en verklig möjlighet att väcka talan vid domstol, vilket inbegriper att ansöka om interimistiska åtgärder. Vid en prövning mot bakgrund av den allmänna principen om rätt till ett effektivt rättsmedel, såsom den kommer till uttryck i direktiv 89/665, innebär detta, såsom tribunalens ordförande anförde i punkt 26 i det överklagade beslutet, att det i ett fall där en förlorande anbudsgivare kan visa att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda inte kan krävas att anbudsgivaren för att visa att villkoret avseende skyndsamhet är uppfyllt måste styrka att ett avslag på ansökan om interimistiska åtgärder skulle riskera att orsaka denne allvarlig och irreparabel skada (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkterna 29 och 41, och beslut av domstolens vice ordförande av den 1 december 2021, Inivos och Inivos/kommissionen, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punkterna 65 och 70)

48

Det nu sagda innebär att i fall där unionsdomstolen gör en bedömning mot bakgrund av bestämmelserna i ett direktiv i vilket en allmän unionsrättslig princip kommer till uttryck, så är den skyldig att beakta innehållet i de bestämmelserna, trots att de inte i sig är tillämpliga i det aktuella målet. Närmare bestämt gäller att i den mån det framgår av bestämmelserna i ett sådant direktiv att unionslagstiftaren har avsett att skapa jämvikt mellan olika berörda intressen, ska unionsdomstolen beakta den jämvikten vid tillämpningen av den i bestämmelserna uttryckta allmänna principen (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 31, och beslut av domstolens vice ordförande av den 1 december 2021, Inivos och Inivos/kommissionen, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punkt 71).

49

I detta avseende är artikel 2.7, andra stycket, i direktiv 89/665 av särskild betydelse vid fastställandet av vilken räckvidd de i punkt 47 ovan angivna mindre stränga bedömningskriterierna avseende kravet på skyndsamhet har (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 33, och beslut av domstolens vice ordförande av den 1 december 2021, Inivos och Inivos/kommissionen, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punkt 72)

50

Av den bestämmelsen framgår att en medlemsstat får föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts i enlighet med bland annat artikel 2a i direktivet, ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen.

51

Bestämmelsen medför två konsekvenser för den domstol som ska pröva en ansökan om interimistiska åtgärder avseende ett kontrakt som tilldelats av unionen.

52

För det första framgår det rent allmänt av domstolens fasta praxis att inom ramen för artikel 2 i direktiv 89/665 måste en förlorande anbudsgivare ha faktisk möjlighet att ansöka om interimistiska åtgärder fram till dess att avtal ingås, (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2004, kommissionen/Österrike, C‑212/02, ej publicerad, EU:C:2004:386, punkt 23, och dom av den 3 april 2008, kommissionen/Spanien, C‑444/06, EU:C:2008:190, punkt 39). men även att unionslagstiftaren i artikel 2.7, andra stycket, i direktivet har avsett att skilja mellan tiden före det att avtal ingås, under vilken en förlorande anbudsgivare måste ha faktisk möjlighet att bland annat utverka interimistiska åtgärder och tiden efter det att avtal ingåtts, under vilken det är tillåtet att begränsa det behöriga överprövningsorganets befogenheter att bevilja skadestånd (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 oktober 1999, Alcatel Austria m.fl., C‑81/98, EU:C:1999:534, punkt 37).

53

Vid en prövning som görs mot bakgrund av artikel 2.7, andra stycket, i direktiv 89/665 ska domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder således endast i fråga om ansökningar om interimistiska åtgärder som lämnats in under tiden innan avtal ingås bedöma kravet på skyndsamhet enligt mindre stränga kriterier (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 38).

54

Kravet på skyndsamhet ska således bedömas enligt mindre stränga kriterier under hela perioden fram till dess att avtal ingås, så att det säkerställs att det inte blir praktiskt taget omöjligt för en förlorande anbudsgivare att utverka interimistiska åtgärder (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 30). Vad beträffar tiden efter det att avtal ingås gäller däremot att de begränsningar som får göras i den förlorande anbudsgivarens domstolsskydd innebär att denne i princip inte längre kan räkna med att sådana mindre stränga bedömningskriterier kommer att tillämpas.

55

Denna begränsning i tiden av möjligheten att bedöma kravet på skyndsamhet enligt mindre stränga kriterier gör att det går att förena den förlorande anbudsgivarens intressen med den upphandlande myndighetens och anbudsgivarens intressen (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 34). När avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren uppkommer nämligen ömsesidiga förpliktelser för avtalsparterna som motiverar, i enlighet med rättssäkerhetsprincipen, att avtalsparterna ges ett förstärkt skydd mot skydd mot rättsliga åtgärder från utomstående parters sida.

56

För det andra framgår det av artikel 2.7 i direktiv 89/665 att det, i bestämmelsens mening, behöriga överprövningsorganets befogenheter får begränsas efter det att avtal har ingåtts, under förutsättning att avtalet har ingåtts i enlighet med artikel 2a i direktivet, det vill säga efter utgången av avtalsspärren.

57

Precis som avtalsspärren i artikel 2a i direktiv 89/665 har avtalsspärren i artikel 175 i förordning 2018/1046 till syfte att förhindra att den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren, som är måna om att göra tilldelningsbeslutets verkningar oåterkalleliga, ingår avtal för snabbt och därigenom allvarligt äventyrar det domstolsskydd som en förlorande anbudsgivare har rätt till (se, analogt, dom av den 14 juli 2022, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 och C‑275/21, EU:C:2022:565, punkt 63).

58

Avtalsspärren syftar således inte till att begränsa den förlorande anbudsgivarens domstolsskydd för att tillvarata den upphandlande myndighetens och anbudsgivarens intressen, utan tvärtom till att säkerställa att detta domstolsskydd blir effektivt.

59

Det nu sagda innebär följande. För domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder är den omständigheten att avtalsspärren har löpt ut endast relevant på så sätt att principen om att kravet på skyndsamhet endast ska bedömas enligt mindre stränga kriterier under tiden innan avtal ingås bara gäller i fall där avtal har ingåtts efter avtalsspärrens utgång (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P (R. EU:C:2015:275, punkterna 42, 57 och 62).

60

Avtalsspärrens utgång kan därmed inte anses utgöra slutpunkten på den period under vilken en förlorande anbudsgivare ska ha rätt till ett omfattande domstolsskydd och under vilken kravet på skyndsamhet följaktligen ska bedömas enligt mindre stränga kriterier.

61

I motsats till vad kommissionen har gjort gällande, är denna lösning inte ägnad att förhindra att den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren snabbt ingår avtal, eftersom det endast är i fall där den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren inte har valt att snabbt ingå avtal, trots att de hade möjlighet till det, som en förlorande anbudsgivare i praktiken har möjlighet att – vad beträffar tiden mellan avtalsspärrens utgång och avtalsslutandet – ge in en ansökan om interimistiska åtgärder som ska prövas mot bakgrund av mindre stränga bedömningskriterier avseende kravet på skyndsamhet.

62

Det kan vidare konstateras att nämnda lösning inte har någon inverkan på talefristerna, vilket innebär att den inte kan anses undergräva dessa fristers karaktär av tvingande rätt. Inte heller kan denna lösning anses skapa osäkerhet för den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren angående längden på den period under vilken kravet på skyndsamhet ska bedömas enligt mindre stränga kriterier, eftersom denna period löper ut den dag då de väljer att ingå avtal.

63

Härav följer, såsom tribunalens ordförande påpekade i punkt 28 i det överklagade beslutet, att i mål om offentlig upphandling ska kravet på skyndsamhet endast bedömas enligt mindre stränga kriterier under tiden innan avtal ingås, under förutsättning att avtalsspärren har iakttagits (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 1 december 2021, Inivos och Inivos/kommissionen, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, punkt 66).

64

Vad beträffar det nu aktuella fallet kan följande konstateras. I målet är utrett att Telefónica de España gav in sin ansökan om interimistiska åtgärder innan avtalet ingicks. Detta innebar att den omständigheten att avtalsspärren hade löpt ut helt saknade betydelse för fastställandet av bedömningskriterierna avseende kravet på skyndsamhet.

65

Av detta följer att tribunalens ordförande gjorde en felaktig rättstillämpning och inte drog de nödvändiga slutsatserna av sitt eget resonemang när han, i punkterna 29 och 30 i det överklagade beslutet, fann att den omständigheten att Telefónica de España hade gett in sin ansökan om interimistiska åtgärder efter avtalsspärrens utgång innebar att kravet på skyndsamhet inte skulle bedömas enligt mindre stränga kriterier vid prövningen av bolagets ansökan.

66

Vad tribunalens ordförande anförde i punkt 38 i det överklagade beslutet om att Telefónica de España redan när avtalsspärren började löpa hade tillräckligt underlag för att ge in en ansökan om interimistiska åtgärder kunde inte heller läggas till grund för slutsatsen att sådana mindre stränga bedömningskriterier inte skulle tillämpas i det aktuella fallet, eftersom en sådan omständighet endast är av betydelse för domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder i fall där avtal redan har ingåtts – efter avtalsspärrens utgång – vid den tidpunkt då ansökan om interimistiska åtgärder ges in (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens vice ordförande av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkterna 49, 50 och 57).

67

Härav följer att överklagandet ska bifallas såvitt den avser den första grundens första del.

68

Den felaktiga rättstillämpning som tribunalens ordförande gjorde vid fastställandet av bedömningskriterierna avseende kravet på skyndsamhet medförde att han, i punkt 82 i det överklagade beslutet, drog den felaktiga slutsatsen att Telefónica de España inte hade styrkt att detta krav var uppfyllt.

69

Det följer nämligen av den rättspraxis som angetts i punkt 47 ovan att i fall där kravet på skyndsamhet ska bedömas enligt mindre stränga kriterier, är detta villkor uppfyllt om den förlorande anbudsgivaren kan visa att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda och att det finns en risk för att en allvarlig skada uppkommer.

70

Det framgår emellertid av punkt 64 i det överklagade beslutet att Telefónica de España hade visat att det förelåg en sådan risk.

71

Tribunalens ordförande gjorde således en oriktig bedömning när han fann att kravet på skyndsamhet inte var uppfyllt utan att först ha kontrollerat huruvida det fall av fumus boni juris som åberopats av Telefónica de España var ett fall där det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat att åtgärda.

72

Av detta följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första grundens första del och att det överklagade beslutet ska upphävas. Detta innebär även att det saknas skäl att pröva den första grundens andra del och den andra grunden.

73

Enligt artikel 61, första stycket, i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, antingen själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa målet till tribunalen för avgörande. Denna bestämmelse är även tillämplig på överklaganden enligt artikel 57, andra stycket, i stadgan för Europeiska unionens domstol (beslut av domstolens vice ordförande av den 24 maj 2022, Puigdemont i Casamajó m.fl./parlamentet och Spanien, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, punkt 172 och där angiven rättspraxis).

74

Vad beträffar det nu aktuella fallet kan det konstateras att tribunalens ordförande avslog ansökan om interimistiska åtgärder utan att pröva de grunder som Telefónica de España hade åberopat för att visa att villkoret avseende fumus boni juris var uppfyllt.

75

Såsom framgår av punkt 71 ovan är det för att avgöra huruvida ansökan om interimistiska åtgärder ska bifallas nödvändigt att pröva dessa grunder, vilka avser olika aspekter av upphandlingen DIGIT/A 3/PR/2019/01. Målet ska därför återförvisas till tribunalen för prövning av huruvida de grunder som Telefónica de España åberopat kan anses visa att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda.

76

Eftersom målet återförvisas till tribunalen ska frågan om rättegångskostnader anstå.

Mot denna bakgrund beslutar domstolens vice ordförande följande: