Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

LAILA MEDINA

föredraget den 4 juli 2024(1)

Förenade målen C‑728/22–C‑730/22

Associazione Nazionale Italiana Bingo – Anib,

Play Game Srl (C‑728/22)

Associazione Concessionari Bingo – Ascob Srl,

B&B Srl,

TM Srl,

Better Now Srl,

Bingo Adda Srl,

Bingo Baccara Srl,

Bingo Boing Srl,

Bingo Bon Srl,

Bingobrescia Srl,

Bingo Bul Srl,

Bingo Centrum Srl,

Bingo Dolomiti Srl,

Bingo Gallura Srl,

Bingo Globo Srl Unipersonale,

Bi.Pa. Srl,

Bingo Ritz Somalia Srl,

Bingo Seven Monza Srl,

Bingo Star Rovigo Srl,

Bingo Time Trentino Srl,

Borgaro Bingo Srl,

Dora Srl,

Eden Srl,

Eliodoro Srl,

Eurogela Giochi Srl,

Euronissa Giochi Srl,

Fiore Srl,

Hippobingo Firenze Srl,

Hippogroup Cesenate SpA,

Hippogroup Modena Srl,

Iris Srl,

Kristal Palace Srl,

Le Casinò Srl,

AT e Bingo Srl Unipersonale in Amministrazione Giudiziaria,

Milano Giochi Srl,

Mondo Bingo Srl,

Progetto Bingo Srl,

Romulus Srl,

Tutto Gioco Srl (C‑729/22)

Coral Srl (C‑730/22)

mot

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

ytterligare deltagare i rättegången:

B.E. Srl,

Play Game Srl,

Play Line Srl unipersonale,

BC,

BD,

EF,

GL,

HU

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))

”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2014/23 – Direktiv 89/665 – Etableringsfrihet – Koncessioner för vadhållningsverksamhet i samband med bingo – Ordning med en teknisk förlängning – Betalning av en fast månadsavgift – Väsentlig ändring av en koncession – Den upphandlande myndighetens befogenhet att efter eget skön skjuta upp eller ändra villkoren för en koncession – Oförutsebara omständigheter som inte kan tillskrivas koncessionshavaren”

I.      Inledning

1.        De förevarande målen avser tre begäranden om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som vill att EU-domstolen klargör huruvida vissa särdrag hos den ordning med en ”teknisk förlängning” som tillämpas i Italien på koncessioner som har tilldelats för bingospelverksamhet, men som har löpt ut, är förenliga med unionsrätten, särskilt direktiven 2014/23(2) och 89/665(3) samt artikel 49 FEUF.

2.        Ordningen med en teknisk förlängning antogs av den italienska lagstiftaren år 2013 och har sedan dess varit i kraft som en övergångsåtgärd i avvaktan på ett nytt upphandlingsförfarande för ny tilldelning av nämnda koncessioner. Enligt nämnda ordning måste aktörer som bedriver vadhållningsverksamhet i samband med bingo betala en månadsavgift. Betalning av avgiften var inte ett villkor vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna. Avgiften är den samma för alla aktörer i sektorn oberoende av deras finansiella kapacitet och har dessutom höjts successivt sedan den infördes. Vidare är deltagande i ordningen och följaktligen betalning av månadsavgiften ett krav för att få delta i en framtida upphandling, för vilken datumet har skjutits upp upprepade gånger sedan december 2014 och för närvarande inte ännu har fastställts.

3.        Begärandena om förhandsavgörande har lämnats in inom ramen för nationella mål i vilka talan har väckts av två sammanslutningar av aktörer som bedriver vadhållningsverksamhet i samband med bingo samt flera aktörer i sektorn som har väckt talan individuellt. De anser att de har drabbats hårt av ordningen med en teknisk förlängning, särskilt efter covid-19-pandemin. De har bestritt det beslut som meddelades av Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Tull- och monopolmyndigheten, Italien) (nedan kallad ADM), i vilket den förklarade att den inte hade befogenhet att efter eget skön skjuta upp eller ändra villkoren för ordningen med en teknisk förlängning, vilka har fastställts av den italienska lagstiftaren.

4.        De förevarande målen ger domstolen tillfälle att uttala sig om tillämpningsområdet för direktiv 2014/23 och det utrymme för skönsmässig bedömning som upphandlande myndigheter i medlemsstaterna kan behöva utöva för att ompröva villkoren för en koncession när oförutsebara omständigheter som inte kan tillskrivas koncessionshavarna påverkar den ekonomiska jämvikten i tillhandahållandet av en tjänst. Vidare ger de domstolen tillfälle att fastställa gränserna för när en koncession får ändras utan ett nytt tilldelningsförfarande i enlighet med detta direktiv.

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

5.        Den unionslagstiftning som berörs av de förevarande målen är förutom artikel 49 FEUF, som rör etableringsfriheten, framför allt direktiven 2014/23 och 89/665.

6.        I direktiv 2014/23 fastställs regler om upphandlingsförfaranden för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter i form av koncessioner. Det är tillämpligt på tilldelning av bygg- och tjänstekoncessioner, vilkas värde uppskattas till minst de tröskelvärden som fastställs i samma direktiv.(4) I den lydelse av direktivet som var tillämplig vid den tidpunkt som avses i de förevarande målen fastställdes detta värde till 5 225 000 euro.(5)

7.        Direktiv 89/665, å sin sida, reglerar de grundläggande kraven och principerna avseende rättsmedel i samband med överträdelser av unionsrättens bestämmelser om förfaranden vid offentlig upphandling. Enligt detta direktiv ska medlemsstaterna se till att beslut om tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner, samt preliminära förfarandebeslut i det sammanhanget, omprövas snabbt och effektivt i den händelse att de innebär en överträdelse av unionens lagstiftning om offentlig upphandling.(6)

8.        I den mån bestämmelserna i dessa båda rättsliga instrument är relevanta för de förevarande målen citeras de nedan, i avsnittet med min bedömning.

B.      Italiensk rätt

9.        När det gäller nationell rätt är det viktigt att påpeka att i Italien är anordnandet av bingospel förbehållet staten, som för första gången reglerade det genom ett nationellt dekret år 2000.(7) I dekretet föreskrevs att bedrivandet av denna spelverksamhet skulle anförtros koncessionshavare genom ett öppet anbudsförfarande. Staten tilldelade ADM förvaltningen av denna sektor.

10.      Till en början var koncessionernas längd fastställd till sex år, varefter de kunde förnyas en gång. Enligt dessa koncessioner behövde ingen avgift betalas till staten. Att ingen avgift tillämpades motiverades med att staten i alla händelser erhöll en direkt ekonomisk vinst från verksamheten, genom en statlig skatt som togs ut på koncessionshavarnas intäkter från försäljningen av spelbrickor.

11.      I syfte att säkerställa iakttagandet av den unionsrättsliga konkurrensprincipen vid ny tilldelning av koncessioner beslutade den italienska lagstiftaren att anpassa slutdatumen för merparten av de koncessioner som löpte ut under åren 2013 och 2014, för att därefter anordna ett enda anbudsförfarande som alla aktörer i sektorn kunde delta i. Ursprungligen planerades att anbudsförfarandet skulle genomföras senast den 31 december 2014. Lagstiftaren fastställde också att de tidigare koncessionshavarna skulle bedriva sin verksamhet inom ramen för en ordning med en ”teknisk förlängning” och betala en månadsavgift om 2 800 euro till staten. Betalningen av avgiften var ett villkor för att få delta i den framtida upphandlingen, och på så sätt infördes principen om koncessioner mot en avgift.(8)

12.      När den ursprungliga tidsfristen för att genomföra upphandlingen löpte ut flyttade lagstiftaren fram den, först till den 31 december 2016(9) och därefter till den 30 september 2018.(10) Vid båda tillfällena utökade lagstiftaren ordningen med en teknisk förlängning så att den omfattade de koncessioner som löpt ut under dessa perioder. Samtidigt höjdes månadsavgiften, först till 5 000 euro och därefter till 7 500 euro.

13.      Den italienska lagstiftaren vidtog därefter ytterligare lagstiftningsåtgärder för att först utöka ordningen med en teknisk förlängning ända till år 2023, därefter ställa in betalningen av avgiften under år 2020, under den period då kommersiella företag var tvungna att hålla stängt på grund av covid-19-pandemin, varvid de belopp som skulle betalas sköts upp, och slutligen fastställa den 31 mars 2023 som sista dag för att utlysa den nya upphandlingen. Till dags datum har ingen anbudsinfordran ännu offentliggjorts.

III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

14.      Klagandena i målen C‑728/22 och C‑729/22 är två sammanslutningar av företag som bedriver bingospelverksamhet, nämligen Associazione Nazionale Italiana Bingo (Anib) och Associazione Concessionari Bingo (Ascob), samt andra företag i samma verksamhetssektor som väckt talan individuellt. Klaganden i mål C‑730/22 är också ett företag som bedriver verksamhet i denna sektor.

15.      Alla dessa företag innehar koncessioner som har löpt ut och som därför omfattas av den ordning med en teknisk förlängning som införts av den italienska lagstiftaren. De hävdar att de har haft stora ekonomiska svårigheter, både på grund av effekterna av covid-19-pandemin och som ett resultat av genomförandet av ovan beskrivna nationella lagstiftning, som bland annat har inneburit att koncessioner omfattas av en obligatorisk fast månadsavgift.

16.      Klagandena i målen C‑728/22 och C‑729/22 lämnade in en ansökan till ADM om att omedelbart få anstånd med betalningen av avgiften fram till dess att de ursprungliga villkoren för ekonomisk och finansiell jämvikt hade återställts efter pandemin. De begärde också att ADM i vart fall skulle räkna om avgifterna utifrån varje aktörs faktiska betalningsförmåga. De hävdade att ordningen med en teknisk förlängning strider mot flera bestämmelser i unionsrätten.

17.      Genom meddelanden av den 9 juli 2020 och 18 november 2020, vilka utgör de överklagade besluten i mål C‑729/22 respektive mål C‑728/22, avslog ADM begärandena med motiveringen att den genom en administrativ åtgärd inte kunde ändra effekterna av en bestämmelse som antagits av den italienska lagstiftaren.

18.      Dessa klagande väckte då talan mot ADM:s avslagsbeslut vid Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) (nedan kallad TAR Lazio). Det var också vid den domstolen som klaganden i mål C‑730/22 tidigare hade överklagat ADM:s beslut om att tillämpa den nationella lagstiftning genom vilken månadsavgiften för koncessionshavare år 2017 höjdes till 7 500 euro, som ett villkor för att de skulle få fortsätta sin verksamhet inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning.(11) TAR Lazio ogillade emellertid alla tre överklagandena, med stöd av en dom från Corte costituzionale (Författningsdomstolen, Italien), som hade slagit fast att tvivlen om huruvida den nationella lagstiftningen i fråga är konstitutionsenlig är ogrundade.(12)

19.      Samtliga klagande överklagade därefter till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som är hänskjutande domstol i de förevarande målen. Vid den domstolen hävdade de att de lagbestämmelser som ADM hade tillämpat i de överklagade besluten är rättsstridiga enligt såväl unionsrätten som nationell konstitutionell rätt.

20.      Klagandena hävdade, för det första, att den omständigheten att beloppet av den avgift som tillämpas inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning bestäms av den italienska lagstiftaren inte kan motivera att ADM fråntas sin befogenhet att efter eget skön ändra den ekonomiska jämvikten i koncessionerna, särskilt när oförutsebara omständigheter påverkar villkoren för tillhandahållandet av den berörda tjänsten. De påpekade att även om en koncession per definition innebär att verksamhetsrisken överförs till koncessionshavaren, utesluter detta inte möjligheten att i undantagsfall ändra villkoren för koncessionen.

21.      Klagandena hävdade, för det andra, att den ordning med en teknisk förlängning som avses i de nationella målen har missbrukats som ett övergångs- och undantagsinstrument och har medfört alltför stora ändringar av de pågående koncessionerna, på ett sätt som går utöver vad som är tillåtet enligt direktiv 2014/23. Enligt klagandena har nämnda ordning också ändrat koncessionernas ekonomiska jämvikt, eftersom den inte har påverkat alla aktörer i samma utsträckning och inbegriper ytterligare begränsningar som ett villkor för att få delta i en framtida upphandling, exempelvis förbudet mot överlåtelse av koncessionshavarnas verksamhetslokaler.

22.      I begärandena om förhandsavgörande har Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) påpekat att klagandena inkom med uppgifter som visar att förutsättningarna för att utöva koncessionerna – framför allt möjligheten att bära driftskostnaderna – försämrades kraftigt till följd av covid-19-pandemin. Nämnda domstol är emellertid tveksam till huruvida direktiv 2014/23 är tillämpligt på de koncessioner som avses i de förevarande målen, eftersom de ursprungligen tilldelades genom ett offentligt upphandlingsförfarande år 2000.

23.      För det fall att direktiv 2014/23 är tillämpligt vill Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) få klarhet i huruvida detta direktiv utgör hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att det är omöjligt för en myndighet som ADM att ändra villkoren för utövandet av koncessioner i fall där oförutsedda händelser inträffar. Den hänskjutande domstolen har särskilt hänvisat till händelser som inte kan tillskrivas koncessionshavarna och som väsentligt påverkar de normala villkoren för verksamhetsrisken.

24.      Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) är också tveksam till huruvida direktiv 2014/23 tillåter att det i nationell rätt föreskrivs en ordning, såsom den som avses i de nationella målen, vilken i avvaktan på anordnandet av ett nytt anbudsförfarande är tillämplig på koncessioner som har löpt ut. Den hänskjutande domstolen har betonat skyldigheten att betala en månadsavgift inom ramen för ordningen, vilken inte förutsågs vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna och har höjts avsevärt över tiden. Den har också betonat att avgiften fastställs på ett abstrakt sätt, utan någon konkret bedömning av de ekonomiska villkoren för enskilda koncessioner, vilket kan snedvrida koncessionernas allmänna jämvikt.

25.      I den händelse att direktiv 2014/23 inte är tillämpligt på de koncessioner som avses i de nationella målen, är Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) tveksam till huruvida ordningen med en teknisk förlängning kan anses vara förenlig med de allmänna principer som stadfästs i artikel 3 FEU, artiklarna 8, 12, 49, 56, 63, 145 och 151 FEUF samt artiklarna 15, 16, 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Den har också hänvisat till etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och principen om skydd för berättigade förväntningar, särskilt EU-domstolens tolkning av dessa principer i domen av den 2 september 2021, Sisal m.fl. (C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672). Enligt Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) ger ordningen med en teknisk förlängning upphov till tvivel om dess nödvändighet, lämplighet, proportionalitet och användbarhet i förhållande till det mål som denna ordning egentligen syftar till att uppnå enligt den italienska lagstiftaren – nämligen att anpassa ett nytt anbudsförfarande så att det omfattar alla koncessioner som löpt ut.

26.      Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara de tre mål som är anhängiga vid den och ställa följande frågor till EU-domstolen:

–        I samband med målen C‑728/22 och C‑729/22:

”1)      Ska [direktiv 2014/23] om tilldelning av koncessioner, samt de allmänna principer som kan utläsas ur fördraget, närmare bestämt artiklarna 15, 16, 20 och 21 i [stadgan], artikel 3 [FEU] och artiklarna 8, 49, 56, 12, 145 och 151 [FEUF],[(13)] tolkas så, att de är tillämpliga på koncessioner för bedrivande av bingospel vilka tilldelades genom ett öppet anbudsförfarande år 2000 och som har löpt ut och därefter har förlängts upprepade gånger med tillämpning av lagstiftningsbestämmelser som trädde i kraft efter direktivet och efter införlivandefristen för detta?

2)      För det fall den första frågan besvaras jakande, utgör [direktiv 2014/23] hinder för en tolkning eller tillämpning av nationella lagstiftningsbestämmelser, eller tillämplig praxis på grundval av dessa, som innebär att den offentliga förvaltningen fråntas sin befogenhet att efter eget skön, och på berörda parters begäran, inleda ett administrativt förfarande för att ändra villkoren för utövandet av koncessioner, med eller utan utlysande av ett nytt tilldelningsförfarande beroende på om omförhandlingen av den avtalsmässiga jämvikten kvalificeras som en ’väsentlig ändring’ eller inte, i fall där oförutsedda och oförutsägbara händelser inträffar som inte kan tillskrivas parterna och som väsentligt påverkar de normala villkoren för verksamhetsrisken, så länge som dessa villkor kvarstår och under den tid som krävs för att eventuellt återställa de ursprungliga villkoren för utövandet av koncessionerna?

3)      Utgör [direktiv 89/665], i dess lydelse enligt [direktiv 2014/23], hinder för en tolkning eller tillämpning av nationella bestämmelser, eller tillämplig praxis på grundval av dessa, som innebär att lagstiftaren eller den offentliga förvaltningen kan uppställa som krav för deltagande i förfarandet för ny tilldelning av spelkoncessioner att koncessionshavaren verkar inom ramen för en teknisk förlängning, även om det inte finns möjlighet att omförhandla villkoren för utövandet av koncessionen för att återställa jämvikten i dessa, till följd av oförutsedda och oförutsägbara händelser som inte kan tillskrivas parterna och som väsentligt påverkar de normala villkoren för verksamhetsrisken, så länge som dessa villkor kvarstår och under den tid som krävs för att eventuellt återställa de ursprungliga villkoren för utövandet av koncessionerna?

4)      Utgör artiklarna 49 och 56 FEUF och principerna om rättssäkerhet och effektivt rättsligt skydd, samt principen om skydd för berättigade förväntningar, under alla omständigheter hinder för en tolkning eller tillämpning av nationella lagstiftningsbestämmelser, eller tillämplig praxis på grundval av dessa, som innebär att den offentliga förvaltningen fråntas sin befogenhet att efter eget skön, och på berörda parters begäran, inleda ett administrativt förfarande för att ändra villkoren för utövandet av koncessioner, med eller utan utlysande av ett nytt tilldelningsförfarande beroende på om omförhandlingen av den avtalsmässiga jämvikten kvalificeras som en ’väsentlig ändring’ eller inte, i fall där oförutsedda och oförutsägbara händelser inträffar som inte kan tillskrivas parterna och som väsentligt påverkar de normala villkoren för verksamhetsrisken, så länge som dessa villkor kvarstår och under den tid som krävs för att eventuellt återställa de ursprungliga villkoren för utövandet av koncessionerna?

5)      Utgör artiklarna 49 och 56 FEUF och principerna om rättssäkerhet och effektivt rättsligt skydd, samt principen om skydd för berättigade förväntningar, hinder för en tolkning eller tillämpning av nationella bestämmelser, eller tillämplig praxis på grundval av dessa, som innebär att lagstiftaren eller den offentliga förvaltningen kan uppställa som villkor för deltagande i förfarandet för ny tilldelning av spelkoncessioner att koncessionshavaren verkar inom ramen för en teknisk förlängning, även om det inte finns möjlighet att omförhandla villkoren för utövandet av koncessionen för att återställa jämvikten i dessa, till följd av oförutsedda och oförutsägbara händelser som inte kan tillskrivas parterna och som väsentligt påverkar de normala villkoren för verksamhetsrisken, så länge som dessa villkor kvarstår och under den tid som krävs för att eventuellt återställa de ursprungliga villkoren för utövandet av koncessionerna?

6)      Utgör artiklarna 49 och 56 FEUF och principerna om rättssäkerhet och effektivt rättsligt skydd, samt principen om berättigade förväntningar, mer allmänt hinder för en nationell lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken aktörer som driver bingohallar ska betala en omfattande månadsavgift för teknisk förlängning som inte föreskrivs i de ursprungliga koncessionsavtalen och som är densamma för alla slags aktörer och ändras från tid till annan av lagstiftaren utan någon påvisad koppling till det aktuella koncessionsförhållandets art och genomförande?”

–        Dessutom, och enbart avseende mål C‑730/22:

”Utgör direktiv [2014/23], om det anses vara tillämpligt, och i vart fall de allmänna principer som kan utläsas av artiklarna 26, 49, 56 och 63 FEUF, såsom de har tolkats och tillämpats i EU‑domstolens praxis, särskilt med avseende på förbudet mot diskriminering, proportionalitetsprincipen samt skyddet av konkurrensen och den fria rörligheten för tjänster och kapital, hinder för tillämpningen av nationella bestämmelser som föreskriver att den nationella lagstiftaren eller den offentliga förvaltningen, under den ’tekniska förlängning’ som har förnyats flera gånger under det senaste årtiondet inom spelkoncessionssektorn, ensidigt får påverka de pågående förbindelserna genom att införa en skyldighet att betala koncessionsavgifter, som ursprungligen inte behövde betalas, och därefter göra upprepade höjningar av dessa avgifter, som alltid utgör ett fast belopp för alla koncessionshavare oberoende av deras omsättning, och genom att även införa ytterligare begränsningar för koncessionshavarnas verksamhet, såsom förbudet mot att överlåta lokalerna, och uppställa som krav för deltagande i nästa förfarande för ny tilldelning av koncessionerna att aktörerna verkar inom ramen för förlängningen?”

27.      Begärandena om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 24 november 2022. Den 31 januari 2023 beslutade domstolen att förena målen vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen, på grund av sambandet mellan dem. Den italienska regeringen, Europeiska kommissionen och parterna i de nationella målen lämnade in skriftliga yttranden. Den 16 oktober 2023 sände EU-domstolen en begäran om klarlägganden till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i enlighet med artikel 101 i EU-domstolens rättegångsregler. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) svarade på begäran genom skrivelse av den 16 november 2023. Förhandling hölls den 24 april 2024.

IV.    Bedömning

28.      Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor för att få klarhet i huruvida vissa inslag i den ordning med en så kallad teknisk förlängning som i Italien tillämpas på koncessioner för bingospelverksamhet som tilldelats av staten, men som har löpt ut, är förenliga med unionsrätten.

29.      Närmare bestämt vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida direktiv 2014/23 – eller, i andra hand, vissa bestämmelser i EU-fördraget, EUF-fördraget och stadgan – är tillämpliga på koncessioner som tilldelades innan direktivet trädde i kraft och som när de löpt ut har förlängts upprepade gånger genom lagstiftningsåtgärder som vidtagits efter det att direktivet trädde i kraft (den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22).

30.      I den händelse att direktiv 2014/23 bedöms vara tillämpligt vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida direktivet utgör hinder för att nationell lagstiftning tolkas så,(14) att den offentliga förvaltningen i en medlemsstat fråntas sin befogenhet att efter eget skön, och på de berörda aktörernas begäran, ändra villkoren för utövandet av koncessioner. Den har särskilt hänvisat till fall där oförutsedda händelser inträffar som inte kan tillskrivas de berörda parterna och som väsentligt påverkar de normala villkoren för verksamhetsrisken (den andra frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22).

31.      Den hänskjutande domstolen vill vidare få klarhet i huruvida direktiv 89/665 utgör hinder för att det uppställs som krav för rätten att delta i ett förfarande för ny tilldelning av koncessioner att koncessionshavarna verkar inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning, särskilt när dessa koncessionshavare vid oförutsedda händelser inte kan omförhandla villkoren för utövandet av koncessionerna (den tredje frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22).

32.      Slutligen vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det unilaterala införandet av en månadsavgift inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning är oförenligt med direktiv 2014/23. Den har ställt denna fråga mot bakgrund av att i) avgiften inte föreskrevs vid den ursprungligen tilldelningen, ii) beloppet är det samma för alla aktörer i sektorn, oberoende av deras finansiella kapacitet, iii) avgiften har höjts upprepade gånger sedan den först infördes, och iv) betalning av avgiften utgör ett villkor för att få delta i förfarandet för ny tilldelning av koncessioner (den första delen av den enda frågan i mål C‑730/22).

33.      I den händelse att direktiv 2014/23 inte bedöms vara tillämpligt har den hänskjutande domstolen ställt samma frågor som de som återges i punkterna 30–32 ovan, med avseende på, för det första, artiklarna 49 och 56 FEUF, och, för det andra, principerna om rättssäkerhet, ett effektivt rättsligt skydd, skydd av berättigade förväntningar, icke-diskriminering och proportionalitet (den fjärde, den femte och den sjätte frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 samt den andra delen av den enda frågan i mål C‑730/22).

34.      Jag kommer först att undersöka den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22, eftersom svaret på den frågan avgör vilka unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på de koncessioner som avses i de nationella målen. Under antagande att direktiv 2014/23 är tillämpligt på koncessionerna kommer jag därefter att undersöka den första delen av den enda frågan i mål C‑730/22, eftersom ett jakande svar på den frågan kan betyda att domstolen inte behöver göra någon ytterligare prövning av förevarande begäranden om förhandsavgörande. Sedan kommer jag att bedöma den andra och den tredje frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 innan jag slutligen behandlar den fjärde, den femte och den sjätte frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 samt den andra delen av den enda frågan i mål C‑730/22.

A.      Den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22

35.      För att besvara den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 krävs att tillämpningsområdet för direktiv 2014/23 undersöks. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida koncessioner som tilldelades innan direktivet trädde i kraft och före sista dagen för dess införlivande ändå kan omfattas av direktivets tillämpningsområde. I andra hand vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida ”de allmänna principer som kan utläsas ur fördraget, närmare bestämt artiklarna 15, 16, 20 och 21 i [stadgan], artikel 3 [FEU] och artiklarna 8, 49, 56, 12, 145 och 151 [FEUF]” är tillämpliga på tvisterna i de nationella målen.

36.      Det ska inledningsvis påpekas att det enligt min mening inte krävs ett svar från EU-domstolen vad gäller vissa av de bestämmelser i EU‑fördraget, EUF-fördraget och stadgan som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i den första frågan i mål C‑728/22. Så är fallet med artikel 3 FEU, artiklarna 8, 12, 145 och 151 FEUF och artiklarna 15, 16, 20 och 21 i stadgan. Det räcker härvid att notera att den hänskjutande domstolen inte har tillhandahållit någon konkret förklaring till varför dessa bestämmelser eller de allmänna principer som den anser ”kan utläsas ur” dem är relevanta för de förevarande målen.(15) Under dessa omständigheter och i linje med domstolens fasta praxis(16) föreslår jag att den första frågan i mål C‑728/22 inte tas upp till prövning, i den mån den avser dessa bestämmelser eller allmänna principer.

37.      Vidare har den hänskjutande domstolen, som svar på EU‑domstolens begäran om klarlägganden, förklarat att den inte är tveksam till huruvida de ifrågavarande koncessionerna, för det första, utgör tjänstekoncessioner i den mening som avses i artikel 5.1 b i direktiv 2014/23 och, för det andra, uppfyller det tröskelvärde som fastställs i artikel 8 i samma direktiv.

38.      Vad gäller den första av ovannämnda faktorer är det viktigt att notera att i motsats till det tvivel som kommissionen uttryckte i sina skriftliga yttranden avser de nationella målen inte akter som ger tillstånd eller en administrativ licens att bedriva en ekonomisk verksamhet. De nationella målen avser faktiskt koncessioner, genom vilka ADM, i egenskap av upphandlande myndighet, till klagandena i de nationella målen har överfört rätten att utnyttja en tjänst som riktar sig till slutanvändare. Enligt villkoren i avtalet mellan ADM och koncessionshavarna har staten erhållit en vinst, nämligen den statliga skatt som tagits ut på koncessionshavarnas intäkter från försäljningen av spelbrickor. Samtidigt har koncessionshavarna också erhållit en ersättning, som i huvudsak motsvarar försäljningen av bingobrickor, minus den statliga skatt som tagits ut på försäljningen av dem och spelvinster.

39.      Den omständigheten att de koncessioner som avses i de nationella målen har ändrats på lagstiftningsväg påverkar inte deras egenskap av koncessioner och omvandlar dem inte till ett rent tillhandahållande av tjänster som omfattas av reglering. Härvid är det viktigt att påpeka att i den nationella lagstiftningen om införande av ordningen med en teknisk förlängning instrueras ADM att vidta nödvändiga åtgärder i syfte att anpassa koncessionerna till de villkor som fastställts av den italienska lagstiftaren.(17)

40.      Mot bakgrund av den definition som fastställs i artikel 5.1 b i direktiv 2014/23 och domstolens praxis(18) råder det inget tvivel om att koncessionerna i fråga utgör tjänstekoncessioner och därför omfattas av direktivets tillämpningsområde i enlighet med artikel 1.2 b i direktivet.

41.      Vad vidare gäller det tröskelvärde som värdet av en koncession måste uppnå för att direktiv 2014/23 ska vara tillämpligt har den hänskjutande domstolen också förklarat att det inte råder någon tvekan om att de koncessioner som avses i de nationella målen uppfyller detta krav.

42.      Det ska särskilt påpekas att enligt klarläggandena från den hänskjutande domstolen, som ensam är behörig att fastställa de faktiska omständigheterna i de nationella målen, översteg koncessionshavarnas intäkter under koncessionstiden om sex år i genomsnitt 8 000 000 euro. Av klarläggandena framgår också att intäkterna översteg 5 382 000 euro ”i varje enskilt fall”. Dessa siffror, som är högre än det tröskelvärde som krävs enligt direktivet i den lydelse som var tillämplig vid den relevanta tidpunkten, det vill säga 5 225 000 euro,(19) bekräftades dessutom av klagandena i de nationella målen under förhandlingen vid domstolen.

43.      Eftersom villkoren i artiklarna 5.1 b och 8 i direktiv 2014/23 följaktligen kan anses vara uppfyllda, anser jag att det i de förevarande målen inte krävs någon ytterligare vägledning om huruvida direktiv 2014/23 är materiellt tillämpligt (ratione materiae), vilket är en fråga som exempelvis kommissionen ställt sig tvekande till.

44.      I stället bör den hänskjutande domstolen ges vägledning om huruvida direktivet är tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis) på de koncessioner som avses i de nationella målen, vilket, i ljuset av den strikta lydelsen i den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 och redogörelsen för skälen till begärandena om förhandsavgörande, är den enda relevanta aspekt som den hänskjutande domstolen har tagit upp.

45.      Enligt fast rättspraxis är det i princip så att den unionslagstiftning som är tillämplig på ett koncessionsavtal är den som är i kraft när den upphandlande enheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan huruvida det föreligger en skyldighet att genomföra en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. Ett direktiv vars införlivandefrist löpte ut efter denna tidpunkt är däremot inte tillämpligt.(20)

46.      I de förevarande målen var den införlivandefrist som föreskrevs för direktiv 2014/23 den 18 april 2016, vilket i princip innebär att eftersom de koncessioner som avses i de nationella målen tilldelades år 2000, är detta direktiv inte tillämpligt på dem.

47.      I artikel 54 andra stycket i direktiv 2014/23 föreskrivs vidare att direktivets bestämmelser inte får tillämpas på tilldelning av koncessioner som omfattades av ett anbudsförfarande eller tilldelades före den 17 april 2014, som är det datum då direktivet trädde i kraft. Av detta följer att enligt denna bestämmelse omfattas den ursprungliga tilldelningen av de ifrågavarande koncessionerna inte av tillämpningsområdet för direktiv 2014/23.

48.      Som den hänskjutande domstolen har erinrat om har EU‑domstolen emellertid slagit fast att den unionslagstiftning som ska ligga till grund för bedömningen av en ändring, i händelse av en väsentlig ändring av de villkor som är tillämpliga på en koncession, är den som var i kraft det datum då ändringen gjordes. Den omständigheten att det ursprungliga koncessionsavtalet ingicks innan unionsbestämmelserna på området antogs har därför inga konsekvenser i detta hänseende.(21)

49.      Som det anges i punkt 17 ovan avser de nationella målen två meddelanden som ADM antog den 9 juli 2020 (mål C‑729/22) respektive den 18 november 2020 (mål C‑728/22). Dessa meddelanden grundar sig på den italienska lagstiftning som antogs i december 2017, genom vilken den ordning med en teknisk förlängning som ursprungligen hade införts år 2013, och som ändrats första gången år 2015, ändrades ännu en gång.(22) Om ordningen med en teknisk förlängning, med införda ändringar, är att betrakta som en väsentlig ändring av de ursprungliga koncessionerna i den mening som avses i ovan angivna rättspraxis, bör direktiv 2014/23 följaktligen anses vara tillämpligt på de nationella målen.

50.      Härvid är det viktigt att notera att en nationell lag kan utgöra en väsentlig ändring av en ursprungligen tilldelad koncession exempelvis när koncessionens löptid unilateralt förlängs på ett sätt som inte föreskrevs när koncessionen ursprungligen tilldelades. Detta är fallet även när det i nationell lagstiftning införs nya villkor som måste uppfyllas för att utöva koncessionen, särskilt med avseende på den ersättning som koncessionshavarna måste betala för tillhandahållandet av den berörda tjänsten.

51.      Vad gäller de förevarande målen ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den italienska lagstiftning som antogs år 2013, och som därefter ändrades år 2015 och år 2017, utgör en väsentlig ändring av villkoren för de koncessioner som tilldelades år 2000. Mot bakgrund av informationen i begärandena om förhandsavgörande står det emellertid klart att denna lagstiftning, genom att införa och upprätthålla ordningen med en teknisk förlängning, har förändrat de relevanta villkoren för koncessionerna för bedrivande av bingospel, särskilt när de jämförs med de villkor som man enades om när koncessionerna ursprungligen tilldelades:

–        För det första har ordningen med en teknisk förlängning medfört en anpassning av koncessioner som löpt ut, varigenom deras ursprungligen överenskomna löptid har förlängts. Med beaktande av den ändring som den italienska lagstiftaren införde år 2015,(23) och som upprätthölls år 2017, har detta resulterat i att befintliga koncessioner som omfattas av ordningen i fråga har förlängts med nio år, det vill säga med en och en halv gånger deras ursprungliga löptid.

–        För det andra har det genom ordningen med en teknisk förlängning införts en månadsavgift som ersättning för utövandet av koncessionerna, vilken inte utgjorde ett villkor i det ursprungliga tilldelningsförfarandet. Detta har ändrat det sätt på vilket staten erhåller sin vinst från koncessionshavarnas tillhandahållande av tjänsterna, vilken fram till dess erhölls genom en statlig skatt på intäkterna från försäljningen av spelbrickor.(24)

–        För det tredje har ordningen med en teknisk förlängning gjort det obligatoriskt för koncessionshavare som vill delta i ett framtida anbudsförfarande att delta i ordningen och betala månadsavgiften, vilket också är ett nytt villkor jämfört med de villkor som ställdes vid den ursprungliga tilldelningen.(25)

52.      Av det ovan anförda följer att direktiv 2014/23 bör anses vara tillämpligt på de koncessioner som avses i de nationella målen, i den mån som villkoren för den ursprungliga tilldelningen avsevärt har ändrats genom antagandet av ordningen med en teknisk förlängning och de senare ändringarna av den, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma.

53.      Jag föreslår därför att domstolen besvarar den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 så, att direktiv 2014/23 är tillämpligt på de koncessioner som avses i de nationella målen.

54.      Det är vidare viktigt att erinra om att enligt fast rättspraxis ska nationella åtgärder inom ett område där det har skett en fullständig harmonisering på unionsnivå bedömas mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna.(26) Detta innebär att om domstolen instämmer i bedömningen i ovanstående punkter, är artiklarna 49 och 56 FEUF, som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22, inte relevanta för avgörandet av de nationella målen. Det innebär också att domstolen inte behöver besvara den fjärde, den femte och den sjätte frågan i samma mål och den andra delen av den enda frågan i mål C‑730/22.

B.      Den första delen av den enda frågan i mål C‑730/22

55.      Efter att ha fastställt att direktiv 2014/23 är tillämpligt på de koncessioner som avses i de nationella målen, ska nu den första delen av den enda frågan i mål C‑730/22 besvaras, vilken har ställts främst med hänvisning till detta direktiv.(27) Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida skyldigheten att betala den månadsavgift som fastställs inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning är förenlig med direktivet, särskilt med beaktande av avgiftens särdrag, som anges i punkt 32 ovan.

56.      Inledningsvis ska det påpekas att den hänskjutande domstolen i den första delen av den enda frågan inte har hänvisat till någon särskild bestämmelse i direktiv 2014/23 som en möjlig grund för att betalningen av månadsavgiften är oförenlig med direktivet. Av informationen i begärandena om förhandsavgörande följer emellertid att den hänskjutande domstolen främst har grundat sig på artikel 43 i direktivet.

57.      I artikel 43 i direktiv 2014/23, under rubriken ”Ändringar av kontrakt under löptiden”, fastställs de villkor som ändringar som införs i en tjänstekoncession under koncessionens löptid måste uppfylla. Denna bestämmelse vilar på antagandet att koncessioner normalt innebär långsiktiga och komplexa finansiella överenskommelser, vilka ofta är föremål för förändrade omständigheter.(28) Denna bestämmelse är därför avsedd att klargöra under vilka villkor en ändring av en tjänstekoncession kräver – eller inte kräver – att ett nytt koncessionstilldelningsförfarande genomförs.(29)

58.      I artikel 43.1 e i direktiv 2014/23 föreskrivs att koncessioner får ändras utan ett nytt koncessionstilldelningsförfarande, om ändringen, oberoende av dess värde, inte är väsentlig i den mening som avses i punkt 4 i den artikeln. I artikel 43.4 första meningen i direktiv 2014/23 fastställs som ett allmänt kriterium att en ändring av en koncession under dess löptid ska anses vara väsentlig om den innebär att koncessionen till sin art skiljer sig väsentligt från den koncession som ursprungligen ingicks. Enligt led a i samma punkt är detta i alla händelser fallet om det i och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga koncessionstilldelningsförfarandet, skulle ha medfört att andra sökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes. Slutligen är det viktigt att erinra om att det i artikel 43.5 i direktiv 2014/23 föreskrivs att i den händelse att en ändring av en koncession anses vara väsentlig ska ett nytt anbudsförfarande anordnas.

59.      Som jag har konstaterat ovan, i min bedömning av den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22, har ordningen med en teknisk förlängning medfört flera förändringar av de relevanta villkoren för de koncessioner för bedrivande av bingospel som avses i de förevarande målen.(30) Dessa förändringar har påverkat några av de centrala villkoren för koncessionerna, nämligen, för det första, deras löptid, jämförd med den som ursprungligen fastställdes för dem och, för det andra, det sätt på vilket koncessionshavarna måste ersätta den upphandlande myndigheten för tillhandahållandet av de berörda tjänsterna.

60.      Det ska påpekas att det enda inslag i ordningen med en teknisk förlängning som avses i förevarande fråga, såsom den har formulerats av den hänskjutande domstolen, är skyldigheten att betala en månadsavgift, och inte den omständigheten att koncessionerna också avsevärt har förlängts genom nämnda ordning. Jag anser därför att domstolen inte behöver pröva sistnämnda omständighet, trots att förlängningen skulle kunna motivera slutsatsen att det skett en väsentlig ändring av de koncessioner som avses i de nationella målen, i den mening som avses i artikel 43.4 i direktiv 2014/23.(31)

61.      När det gäller skyldigheten att betala en månadsavgift förutsågs denna skyldighet inte vid den ursprungliga tilldelningen av de koncessioner som avses i de nationella målen. Denna skyldighet infördes för att säkerställa att förlängningen av koncessionerna genom ordningen med en teknisk förlängning motsvarades av en ersättning för det förlängda tillhandahållandet av de berörda tjänsterna. I och med antagandet av ordningen med en teknisk förlängning ändrades det sätt på vilket ersättningen tillhandahölls, eftersom den fram till dess huvudsakligen hade utgjorts av att staten tog ut statlig skatt på koncessionshavarnas intäkter från försäljningen av spelbrickor.

62.      Faktum kvarstår att den statliga skatt som föreskrevs vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna indirekt betalades av bingoverksamhetens slutanvändare. Som en följd av detta var den ersättning som koncessionshavarna betalade för tillhandahållandet av sina tjänster anpassad efter deras faktiska intäkter.

63.       Genom betalningen av den avgift som föreskrivs inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning har emellertid grunden för ersättningen unilateralt ändrats, eftersom, för det första, ersättningen tas ut direkt från koncessionshavarna och, för det andra, betalningen utgörs av ett fast belopp, vilket innebär att alla koncessionshavare är skyldiga att betala samma belopp, oberoende av sin finansiella kapacitet eller den ursprungliga koncessionens löptid. Samtidigt har den omständigheten att månadsavgiften har höjts varje gång som ordningen med en teknisk förlängning har ändrats – så att den år 2017 var tre gånger högre än när den först infördes – ökat den finansiella pressen på koncessionshavare med lägre intäkter. Staten, å sin sida, kan vara säker på att erhålla en säker vinst från tillhandahållandet av de berörda tjänsterna, som inte speglar den variabla karaktären hos ersättningen för koncessionerna såsom de ursprungligen var utformade.

64.      Som klagandena i de nationella målen har gjort gällande följer av detta att skyldigheten att betala månadsavgiften inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning har ändrat de grundläggande ekonomiska parametrarna för koncessionerna, såsom de definierades när de ursprungligen tilldelades. Ur detta perspektiv har klagandena enligt min mening rätt när de hävdar att koncessionerna, efter antagandet av ordningen med en teknisk förlängning och ändringarna av den, till sin art skiljer sig väsentligt från de koncessioner som ursprungligen ingicks.(32) Det kan inte heller uteslutas att om dessa villkor hade funnits med vid det ursprungliga koncessionstilldelningsförfarandet, skulle det ha medfört att andra sökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes.

65.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att de allmänna och särskilda kriterier som anges i artikel 43.4 i direktiv 2014/23 respektive led a i samma bestämmelse är uppfyllda.(33) Ovanstående överväganden föranleder mig dessutom att anse att eftersom det genom ordningen med en teknisk förlängning har införts en skyldighet för koncessionshavarna att betala en månadsavgift i enlighet med de villkor som uppställts inom ramen för denna ordning, innebär den en väsentlig ändring av de koncessioner som avses i de nationella målen, i den mening som avses i artikel 43.1 e i direktiv 2014/23. Enligt artikel 43.5 i direktiv 2014/23 borde ett nytt anbudsförfarande följaktligen ha anordnats innan dessa ändringar gjordes.

66.      Samma slutsats kan dras med avseende på koncessionshavarnas skyldighet att betala denna månadsavgift som ett villkor för att få delta i ett nytt anbudsförfarande. Som kommissionen har påpekat kan denna skyldighet visserligen betraktas som en faktor som är avsedd att utjämna de tidigare koncessionshavarnas konkurrensfördel gentemot nya koncessionshavare. Den förstärker emellertid ändringen av de ekonomiska parametrarna för koncessionerna jämfört med deras ursprungliga utformning. Tillämpningen av detta villkor resulterar samtidigt i en ny ändring av koncessionernas innehåll, i den mening som avses i artikel 43.4 i direktivet, eftersom det fortfarande är osäkert när det nya förfarandet för tilldelning av koncessioner kommer att inledas.

67.      Av det ovan anförda följer att artikel 43.1 e och 43.5 i direktiv 2014/23 utgör hinder för nationell lagstiftning, såsom den som avses i de nationella målen, som innebär en skyldighet att betala en månadsavgift som inte förutsågs vid den ursprungliga tilldelningen, i den mån som den ändrar de grundläggande ekonomiska parametrarna för de berörda koncessionerna, exempelvis genom att avgiftsbeloppet fastställs på samma sätt för alla aktörer i sektorn, oberoende av deras finansiella kapacitet, och genom att avgiftsbeloppet avsevärt höjts efter det att avgiften först infördes. Båda dessa bestämmelser utgör också hinder för lagstiftningen i fråga, i den mån som betalning av avgiften fastställs som ett villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande för ny tilldelning av koncessionerna i fråga.

C.      Den andra frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22

68.      Som jag har angett i punkt 34 ovan anser jag att om den första delen av den enda frågan i mål C‑730/22 besvaras jakande, behöver domstolen inte göra någon ytterligare prövning av förevarande begäranden om förhandsavgörande. Om domstolen instämmer i slutsatsen att skyldigheten att betala en månadsavgift, såsom den är utformad inom ramen för ordningen med en teknisk förlängning, strider mot direktiv 2014/23, behöver den nämligen inte pröva den andra och den tredje frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22, vilka syftar till ett klargörande av huruvida avgiften kan omprövas av en nationell myndighet vid oförutsebara omständigheter. För fullständighetens skull ska jag ändå undersöka båda dessa frågor.

69.      Den andra frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 avser den situationen att en upphandlande myndighet vägrar att omförhandla villkoren för en koncession när oförutsedda händelser inträffar som inte kan tillskrivas koncessionshavarna. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida direktiv 2014/23 utgör hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att en upphandlande myndighet som ADM under sådana omständigheter fråntas sin befogenhet att efter eget skön ompröva villkoren för ett offentligt kontrakt.

70.      Omförhandling av offentliga kontrakt vid en senare tidpunkt i genomförandet av dem är ett klassiskt tema i den förvaltningsrättsliga litteraturen, särskilt inom området offentlig upphandling.(34) Omförhandling utgör ett undantag från en av de viktigaste principerna för utövandet av koncessioner, nämligen att koncessionshavare måste tillhandahålla den tilldelade tjänsten på egen risk (”à ses risques et périls”)(35) och att upphandlande myndigheter därför inte får involvera sig i verksamhetens finansiella konsekvenser. Omförhandling av offentliga kontrakt betraktas i allmänhet med misstroende, eftersom det kan skapa incitament för deltagarna i en upphandling att handla opportunistiskt.(36)

71.      När händelser inträffar som en koncessionshavare inte kunde förutse och inte är ansvarig för ger de nationella rättsordningarna emellertid ofta upphandlande myndigheter befogenhet att efter eget skön ompröva villkoren för koncessionen.(37) Detta tillvägagångssätt motiveras av att koncessioner grundar sig på en ekonomisk och finansiella jämvikt, som bör återställas när omständigheter utanför koncessionshavarens kontroll påverkar de förhållanden under vilka en tjänstekoncession måste utövas enligt de ursprungliga villkoren för koncessionen. Möjligheten att omförhandla villkoren för ett offentligt kontrakt uppkommer närhelst dessa omständigheter kan bryta jämvikten i kontraktet.(38)

72.      Av begärandena om förhandsavgörande framgår att i den italienska rättsordningen föreskrivs en bestämmelse som beaktar behovet att bevara den ekonomiska och finansiella jämvikten i koncessioner såsom de som avses i de nationella målen.(39) I meddelandena av den 9 juli 2020 och 18 november 2020 förefaller ADM emellertid förklara att den inte har befogenhet att tillämpa denna bestämmelse på klagandenas begäran, eftersom ADM i egenskap av en myndighet inte kan fatta beslut som är oförenliga med de nationella åtgärder av lagstiftningskaraktär genom vilka ordningen med en teknisk förlängning har inrättats och därefter förlängts.

73.      Härvid ska det påpekas, för det första, att ADM:s resonemang – som avser principen om behörighetshierarkier och normer i den nationella rättsordningen – saknar relevans vid prövningen av huruvida direktiv 2014/23 ger upphandlande myndigheter möjlighet att ompröva villkoren för en koncession genom utövande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Om domstolen anser att upphandlande myndigheter har ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning, har ADM rätt att utöva det, trots att ordningen med en teknisk förlängning har antagits och ändrats på lagstiftningsväg och till och med trots att denna myndighet handlar på basen av en bindande skyldighet som ålagts av den nationella lagstiftaren.

74.      För det andra förefaller det, enligt den information som har tillhandahållits i begärandena om förhandsavgörande, som om den hänskjutande domstolen har funnit att covid-19-pandemin måste betraktas som en oförutsebar omständighet som inte kan tillskrivas klagandena i de nationella målen och som kan ha påverkat koncessionernas ekonomiska och finansiella jämvikt.(40) Detta innebär att, förutsatt att domstolen konstaterar att direktiv 2014/23 ger upphandlande myndigheter befogenhet att efter eget skön bedöma behovet att omförhandla villkoren för offentliga kontrakt när oförutsebara händelser inträffar, är detta krav uppfyllt i de förevarande målen.(41)

75.      När det gäller huruvida upphandlande myndigheters befogenhet att efter eget skön ompröva villkoren för utövandet av en koncession kan grundas på direktiv 2014/23 ska det påpekas att det inte i någon av direktivets bestämmelser uttryckligen hänvisas till ett sådant utrymme för eget skön.

76.      Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att i artikel 5.1 b andra stycket i direktivet definieras begreppet tjänstekoncession som ett kontrakt och att det i denna bestämmelse vidare anges att koncessionshavaren måste anses överta verksamhetsrisken för tillhandahållandet av tjänsten ”vid normala verksamhetsförhållanden”.(42) Enligt den hänskjutande domstolen skulle man av denna bestämmelse kunna dra slutsatsen att i den mån som oförutsebara omständigheter kan ändra den ekonomiska jämvikten i ett offentligt kontrakt, bör koncessionshavaren ha rätt att begära en ändring av kontraktet.

77.      Jag anser att i motsats till vad klagandena i de nationella målen har hävdat kan definitionen i artikel 5.1 b andra stycket i direktiv 2014/23 inte i sig utgöra grund för att ge en upphandlande myndighet befogenhet att efter eget skön ompröva villkoren för ett offentligt kontrakt, och än mindre för att ge koncessionshavare rätt att begära att denna befogenhet ska utövas. Nämnda definition tillhandahålls endast med avseende på tillämpningen av direktiv 2014/23(43) och särskilt för att definiera direktivets materiella tillämpningsområde i enlighet med artikel 1.2 i direktivet.

78.      I artikel 43 i direktiv 2014/23, som jag redan har hänvisat till ovan, fastställs emellertid, i punkt 1 c, att koncessioner får ändras utan ett nytt tilldelningsförfarande, om behovet av ändring har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet eller upphandlande enhet inte hade kunnat förutse.

79.      Denna bestämmelse ska läsas mot bakgrund av skäl 76 i direktiv 2014/23, där det förklaras att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter kan ställas inför yttre omständigheter som de inte hade kunnat förutse när de tilldelade koncessionen, särskilt när utförandet av koncessionen sker under en längre tidsperiod. Enligt detta skäl behövs det i sådana fall en viss flexibilitet för att koncessionen ska kunna anpassas till dessa omständigheter utan ett nytt tilldelningsförfarande.

80.      Av detta följer att i direktiv 2014/23 förutses att oförutsebara omständigheter kan påverka de villkor för offentliga kontrakt som ursprungligen överenskommits med upphandlande myndigheter och koncessionshavare. För detta ändamål fastställs i direktivet en rad regler som kan följas om det bedöms att koncessionen behöver anpassas till de nya omständigheterna, särskilt utan ett nytt anbudsförfarande.

81.      Det är viktigt att notera att ovanstående konstaterande inte innebär, i motsats till vad klagandena i de nationella målen har hävdat, att koncessionshavare har en rättighet som innebär att en upphandlande myndighet i varje händelse måste omförhandla villkoren för en koncession när oförutsebara omständigheter inträffar. Som den italienska regeringen har vidhållit är det huvudsakliga målet med direktiv 2014/23 att samordna förfarandena för tilldelning av vissa koncessioner och således reglerar direktivet inte de rättigheter som koncessionshavare har på grund av händelser som inträffar under genomförandet av ett offentligt kontrakt.

82.      Artikel 43.1 c i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 76, visar icke desto mindre att i ett scenario som inte kan förutses vid utövandet av en tjänstekoncession och som kan påverka dess ekonomiska och finansiella jämvikt innehåller unionsrätten en rad regler som upphandlande myndigheter kan följa för att ompröva villkoren för en tjänstekoncession. Dessa regler kan fungera effektivt endast om myndigheten redan från början kan bedöma huruvida en koncessions finansiella jämvikt måste återställas till följd av oförutsebara omständigheter. Om en nationell lag – eller tolkningen av den – skulle utgöra hinder för att en upphandlande myndighet, inom ramen för sin befogenhet, skönsmässigt fattar ett beslut om huruvida en koncessions ekonomiska och finansiella jämvikt behöver återställas, skulle artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 äventyras och unionsrättens effektivitet riskera att undergrävas.

83.      I de förevarande målen ankommer det på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida ADM gjorde fel när den antog meddelandena av den 9 juli 2020 och 18 november 2020, särskilt när den förklarade att den inte hade rätt att ompröva villkoren för tjänstekoncessionerna i fråga, eftersom bestämmelserna om genomförandet av ordningen med en teknisk förlängning hade antagits av den italienska lagstiftaren.

84.      Enligt min mening bör emellertid en upphandlande myndighet anses ha gjort ett sådant fel när den har underlåtit att beakta den omständigheten att det i unionsrätten – det vill säga artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 – fastställs vilka regler som måste iakttas i syfte att ompröva villkoren för en tjänstekoncession i samband med oförutsebara omständigheter och vilkas effektivitet per definition kräver att den upphandlande myndigheten utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning.

85.      Det ska tilläggas att det är ställt utom tvivel att utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning inte innebär att en upphandlande myndighet måste instämma i att en tjänstekoncession behöver ändras eller anpassas i enlighet med de särskilda villkor som den berörda koncessionshavaren begär. Den kan till och med neka till att oförutsebara omständigheter föreligger som motiverar denna typ av beslut. Emellertid kan den upphandlande myndigheten inte stödja sig på nationell rätt eller tolkningen av nationell rätt i syfte att underlåta att göra en sådan bedömning, vilken dessutom måste kunna prövas av de nationella domstolarna.

86.      Jag drar därför slutsatsen att artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 utgör hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön bedöma huruvida oförutsebara omständigheter, som inte kan tillskrivas koncessionshavarna och som kan påverka den ekonomiska och finansiella jämvikten i koncessioner, motiverar en omprövning av villkoren för en koncession.

87.      För att invända mot denna tolkning har kommissionen gjort gällande att domstolen i domen Consorzio Italian Management(44) ansåg att medlemsstaterna inte måste inrätta ett administrativt förfarande eller ett kontraktsförfarande för att beakta omständigheter som kan motivera en ändring av ett offentligt kontrakt som är under utförande.(45) Det direktiv som avsågs i den domen var emellertid direktiv 2004/17,(46) som inte längre är i kraft och som inte innehöll någon bestämmelse liknande artikel 43.1 c i direktiv 2014/23. Därför anser jag att domstolen inte bör stödja sig på den domen som ett giltigt prejudikat vid bedömningen av den aktuella tolkningsfrågan.

88.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen svarar jakande på den andra frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 och således konstaterar att direktiv 2014/23 utgör hinder för att en upphandlande myndighet, i samband med de omständigheter som den hänskjutande domstolen har beskrivit, fråntas sin befogenhet att efter eget skön bedöma huruvida villkoren för ett offentligt kontrakt ska omprövas.

D.      Den tredje frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22

89.      Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 för att få klarhet i huruvida direktiv 89/665 utgör hinder för nationell lagstiftning som innebär att koncessionshavare måste delta i en ordning med en teknisk förlängning, såsom den som avses i de nationella målen, som ett villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande. Den har ställt denna fråga för det fall att en upphandlande myndighet inte skulle ha befogenhet att efter eget skön omförhandla verksamhetsvillkoren för en koncession i händelse av oförutsebara omständigheter.

90.      Det är viktigt att inledningsvis påpeka att denna fråga vilar på antagandet att direktiv 2014/23, tvärtemot min bedömning avseende den andra frågan, inte utgör hinder för att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön ändra villkoren för en koncession när oförutsebara händelser inträffar. Som jag har angett ovan behöver denna fråga därför besvaras endast i det fall att domstolen inte skulle instämma i min bedömning.

91.      Jag anser att det mot bakgrund av direktiv 89/665 i alla händelser inte är möjligt att svara jakande på denna fråga som den hänskjutande domstolen har ställt.

92.      Direktiv 89/665, som är ett av de så kallade rättsmedelsdirektiven,(47) är tillämpligt på koncessioner som har tilldelats av upphandlande myndigheter i enlighet med direktiv 2014/23.(48) Detta inbegriper tjänstekoncessioner, såsom de som avses i de nationella målen.(49) Enligt direktiv 89/665 ska medlemsstaterna säkerställa att beslut om tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner, samt preliminära förfarandebeslut i det sammanhanget, prövas snabbt och effektivt.(50) Enligt domstolens praxis ger direktiv 89/665 särskilt uttryck åt den allmänna unionsrättsliga principen om rätten till ett effektivt rättsmedel på området för offentlig upphandling.(51)

93.      För detta ändamål föreskrivs i direktiv 89/665 en skyldighet för medlemsstaterna att fastställa prövningsförfaranden med detaljerade regler som är tillgängliga för var och en som har intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada till följd av en påstådd överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling.(52) Nationella rättsmedel måste göra det möjligt att anta provisoriska åtgärder för att åsidosätta olagliga beslut och bevilja skadestånd.(53) Medlemsstaterna får själva fastställa vilka organ som ska ansvara för att anta beslut om prövning i enlighet med direktivet. De kan antingen vara domstolar eller, alternativt, prövningsorgan som inte är domstolar, förutsatt att sistnämnda prövningsorgan iakttar vissa ytterligare villkor.(54)

94.      I förevarande fall är det tillräckligt att påpeka, som kommissionen har gjort, att det av beskrivningen av de nationella målen inte framgår att de skyldigheter som föreskrivs i direktiv 89/665 har åsidosatts genom antagandet och de senare ändringarna av ordningen med en teknisk förlängning. Vad viktigare är verkar inte någon av direktivets bestämmelser vara relevant för bedömningen av rättsenligheten av kravet på att koncessionshavare måste delta i nämnda ordning som ett villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande.

95.      Av den information som tillhandahållits i begärandena om förhandsavgörande framgår de facto att koncessionshavarna har haft tillfälle att överklaga de båda meddelanden som ADM antog till följd av deras respektive begäran. Närmare bestämt har de kunnat bestrida ADM:s beslut att vägra att skjuta upp och ändra betalningen av den månadsavgift som krävs inom ramen för den nämnda ordningen. För att göra detta har de använt sig av rättsmedel som är tillgängliga enligt italiensk nationell rätt, vilken ger dem tillgång till två domstolsinstanser och möjlighet att göra gällande att de lagbestämmelser som ADM stödde sina beslut på är rättsstridiga. Deras talan har till och med resulterat i en begäran om förhandsavgörande i enlighet med artikel 267 FEUF.

96.      Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att det i den italienska rättsordningen inte föreskrivs något administrativt rättsmedel som ger koncessionshavare möjlighet att begära att en upphandlande myndighet ska inleda ett förfarande för omförhandling av villkoren i ett offentligt kontrakt. En skyldighet att ge tillgång till ett sådant administrativt rättsmedel kan, som det redan har förklarats i samband med bedömningen av den andra frågan, fastställas på grundval av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23, men följer inte av direktiv 89/665.

97.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att direktiv 89/665 inte kan utgöra en rättslig grund för att ifrågasätta rättsenligheten hos en nationell lag, såsom den som avses i de nationella målen, enligt vilken deltagande i en ordning med en teknisk förlängning uppställs som villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande. Denna slutsats grundar sig självklart på premissen att de berörda aktörerna har tillgång till nödvändiga rättsmedel för att bestrida lagstiftningens rättsenlighet, om nödvändigt genom en invändning om rättsstridighet.

E.      Den fjärde, den femte och den sjätte frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 samt den andra delen av den enda frågan i mål C‑730/22

98.      Som jag påpekade i punkt 54 ovan behöver den fjärde, den femte och den sjätte frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 eller den andra delen av den enda frågan i mål C‑730/22 inte besvaras, om domstolen anser att direktiv 2014/23 är tillämpligt på de koncessioner som avses i de nationella målen. I följande punkter ges viss vägledning för domstolen i den händelse att den inte skulle dela detta synsätt.(55)

99.      Enligt fast rättspraxis är offentliga organ skyldiga att iaktta de grundläggande reglerna i EUF-fördraget när de avser att tilldela en koncession som inte faller inom tillämpningsområdet för de olika direktiven om offentlig upphandling.(56)

100. Även om den hänskjutande domstolen i sina frågor har hänvisat till artiklarna 49 och 56 FEUF, är det endast den förstnämnda av dessa bestämmelser som är relevant för bedömningen i de förevarande målen.(57) När allt kommer omkring kräver koncessioner för bingohallar, som de som avses i de nationella målen, en stadigvarande och kontinuerlig grund i den medlemsstat där bingospeltjänsterna tillhandahålls. Mot bakgrund av domstolens praxis innebär detta att artikel 49 FEUF om etableringsfrihet kan vara tillämplig, medan artikel 56 FEUF om frihet att tillhandahålla tjänster däremot inte kan vara det.(58) Vid förhandlingen bekräftade klagandena för övrigt att inga andra bingotjänster, exempelvis sådana som tillhandahålls online, berörs i de förevarande målen.

101. För att dra slutsatsen att artikel 49 FEUF är tillämplig på de nationella målen krävs dessutom att det fastställs att det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse, vilket är något som, enligt EU‑domstolens praxis, ska bedömas uteslutande av den hänskjutande domstolen.(59) Det ska påpekas att den hänskjutande domstolen i sitt svar på EU-domstolens begäran om klarlägganden uttryckligen har angett att i den händelse att det skulle anses att direktiv 2014/23 inte är tillämpligt på koncessionerna i fråga har den ”inga svårigheter att genom en ingående bedömning fastställa det sätt på vilket de ifrågavarande koncessionerna har ett gränsöverskridanden intresse i den mening som avses i EU‑domstolens praxis”. Klagandena i de nationella målen bekräftade i alla händelser under förhandlingen att vissa av koncessionerna innehas av aktörer etablerade i andra medlemsstater som följaktligen omfattas av de villkor och begränsningar som åläggs i den nationella lagstiftningen i fråga.(60) Under dessa omständigheter anser jag att domstolen inte behöver göra någon vidare prövning, mot bakgrund av andra objektiva kriterier,(61) av huruvida de koncessioner som avses i de nationella målen uppfyller detta villkor för tillämpning av artikel 49 FEUF.

102. I artikel 49 FEUF föreskrivs att inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium ska förbjudas.

103. Av domstolens fasta praxis framgår att artikel 49 FEUF utgör hinder för varje nationell åtgärd som – även om den är tillämplig utan åtskillnad med avseende på nationalitet – kan göra det svårare eller mindre attraktivt för Europeiska unionens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom ovannämnda bestämmelse i fördraget.(62)

104. Om man i förevarande fall bortser från den förlängning som har införts genom den nationella lagstiftningen med avseende på de koncessioner som avses i de nationella målen, vilket är en fråga som inte berörs av någon av de frågor som undersöks här,(63) vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det är förenligt med artikel 49 FEUF i) att tolka nationell lagstiftning så, att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön ompröva villkoren för ett offentligt kontrakt i samband med oförutsebara händelser, ii) att göra deltagande i ordningen med en teknisk förlängning till ett villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande, och iii) att införa en skyldighet att betala en månadsavgift som inte föreskrevs vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna.

105. Jag anser, för det första, att det är klart att de ändringar som har införts i koncessionerna genom ordningen med en teknisk förlängning, vilka har kunnat ändra de grundläggande ekonomiska parametrarna för koncessionerna jämfört med den ursprungliga tilldelningen,(64) i sig räcker för att anse att det kan ha blivit mindre attraktivt att utöva etableringsfriheten i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 103 ovan. Detta är särskilt fallet om man beaktar ändringarnas unilaterala och icke-förhandlingsbara karaktär.

106. För det andra är detta fallet även med avseende på skyldigheten att delta i ordningen med en teknisk förlängning och således skyldigheten att betala en månadsavgift i syfte att kunna delta i ett framtida anbudsförfarande. När man beaktar dessa skyldigheter står det nämligen klart att de gör det mindre lockande – eller som kommissionen har angett, omöjligt – att utöva etableringsfriheten för en aktör som är etablerad i en annan medlemsstat och vill driva bingohallar i Italien.

107. För det tredje bör det inte råda något tvivel om att en upphandlande myndighets oförmåga att omförhandla villkoren för koncessionerna i samband med oförutsebara omständigheter också utgör ett hinder för etableringsfriheten. I en sådan situation saknar nämligen aktörerna tillräckliga incitament för att etablera sig i Italien, med beaktande av den omständigheten att koncessionernas ekonomiska och finansiella jämvikt inte kan återställas efter att ha rubbats av händelser som ligger utom koncessionshavarnas kontroll.

108. När det gäller de legitima syften som medlemsstaterna kan hänvisa till för att motivera en begränsning av etableringsfriheten(65) är det viktigt att erinra om att inskränkningar i etableringsfriheten endast kan vara motiverade om de för det första grundas på tvingande skäl av allmänintresse. För det andra måste de iaktta proportionalitetsprincipen, vilket innebär att de ska vara ägnade att på ett sammanhängande och systematiskt sätt säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och att de inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.(66)

109. I den lagstiftning som det hänvisas till i den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande anges som enda mål att anpassa slutdatumen för de koncessioner som löper ut för att därefter anordna ett nytt upphandlingsförfarande, i syfte att förena den unionsrättsliga principen, att när offentliga koncessioner har löpt ut ska ny tilldelning ske i enlighet med konkurrensutsatta urvalsförfaranden, med behovet att fortsätta tillhandahålla bingospeltjänster.

110. Enligt min mening är det emellertid inte klart hur en förlängning eller tidsmässig anpassning av pågående koncessioner och en skyldighet att fortsätta att tillhandahålla tjänsten i syfte att säkerställa att på nytt tilldelas dessa koncessioner längre fram, såsom de som föreskrivs i den lagstiftning som avses i de nationella målen, kan motiveras till exempel mot bakgrund av behovet att säkerställa ett kontinuerligt tillhandahållande av tjänsten.(67) Framför allt avsaknaden av ett klart slutdatum för koncessionerna gör det särskilt svårt att anse att denna motivering har styrkts i förevarande fall.

111. Jag anser i alla händelser att detta mål kunde ha uppnåtts på ett lämpligare sätt, exempelvis genom att anordna en övergångsperiod under vilken beviljade koncessioner hade haft olika löptid. Vidare förefaller strävan efter ett sådant mål inkonsekvent, eftersom ordningen med en teknisk förlängning har tillämpats under tio år, inbegripet efter det att den sista koncessionen löpte ut.

112. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen tolkar artikel 49 FEUF så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, som den som avses i de nationella målen, enligt vilken en koncessionshavare för att få delta i ett nytt anbudsförfarande för ny tilldelning av koncessioner måste godta de villkor som fastställs i nämnda lagstiftning, nämligen en skyldighet att betala en månadsavgift som inte föreskrevs vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna. Den utgör också hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön bedöma huruvida oförutsebara händelser, som inte kan tillskrivas koncessionshavarna och som kan påverka den ekonomiska och finansiella jämvikten i koncessioner, motiverar en omprövning av villkoren för en koncession.

V.      Förslag till avgörande

113. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:

–        Avseende målen C‑728/22 och C‑729/22:

1)      Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner

      ska tolkas så, att det är tillämpligt på tjänstekoncessioner, såsom de som avses i de nationella målen, som tilldelades innan direktivet trädde i kraft och som när de löpt ut har förlängts upprepade gånger genom lagstiftningsåtgärder som vidtagits efter det att direktivet trädde i kraft, förutsatt att villkoren i den ursprungligen tilldelningen har ändrats avsevärt, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma.

2)      Artikel 43.4 och 43.5 i direktiv 2014/23

ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, såsom den som avses i de nationella målen, som innebär en skyldighet att betala en månadsavgift som inte förutsågs vid den ursprungliga tilldelningen, i den mån som den ändrar de grundläggande ekonomiska parametrarna för de berörda koncessionerna, exempelvis genom att avgiftsbeloppet fastställs på samma sätt för alla aktörer i sektorn, oberoende av deras finansiella kapacitet, och genom att avgiftsbeloppet avsevärt höjts efter det att det först infördes. Båda dessa bestämmelser utgör också hinder för lagstiftningen i fråga, i den mån som betalning av avgiften fastställs som ett villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande för ny tilldelning av koncessionerna i fråga.

      Om domstolen inte instämmer i mitt förslag i punkt 2 ovan, föreslår jag följande ytterligare svar:

3)      Artikel 43.1 c i direktiv 2014/23

      ska tolkas så, att den utgör hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön bedöma huruvida oförutsebara omständigheter, som inte kan tillskrivas koncessionshavarna, motiverar en omprövning av villkoren för en koncession.

4)      Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten

      ska tolkas så, att det inte kan utgöra en rättslig grund för att ifrågasätta rättsenligheten hos en nationell lag, såsom den som avses i de nationella målen, enligt vilken deltagande i en ordning med en teknisk förlängning uppställs som villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande.

      Om domstolen inte instämmer i mitt förslag i punkt 1 ovan, åtminstone delvis, föreslår jag följande ytterligare svar:

5)      Artikel 49 FEUF

      ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, som den som avses i de nationella målen, enligt vilken en koncessionshavare för att få delta i ett nytt anbudsförfarande för ny tilldelning av koncessioner måste godta de villkor som fastställs i nämnda lagstiftning, nämligen en skyldighet att betala en månadsavgift som inte föreskrevs vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna. Den utgör också hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön bedöma huruvida oförutsebara händelser, som inte kan tillskrivas koncessionshavarna och som kan påverka den ekonomiska och finansiella jämvikten i koncessioner, motiverar en omprövning av villkoren för en koncession.

–        Dessutom, enbart avseende mål C‑730/22:

6)      Artikel 43.4 och 43.5 i direktiv 2014/23

      ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, såsom den som avses i de nationella målen, som innebär en skyldighet att betala en månadsavgift som inte förutsågs vid den ursprungliga tilldelningen, i den mån som den ändrar de grundläggande ekonomiska parametrarna för de berörda koncessionerna, exempelvis genom att avgiftsbeloppet fastställs på samma sätt för alla aktörer i sektorn, oberoende av deras finansiella kapacitet, och genom att avgiftsbeloppet avsevärt höjts efter det att det först infördes. Båda dessa bestämmelser utgör också hinder för lagstiftningen i fråga, i den mån som betalning av avgiften fastställs som ett villkor för att få delta i ett framtida anbudsförfarande för ny tilldelning av koncessionerna i fråga.

      Om domstolen inte instämmer i mitt förslag i punkt 1 ovan, åtminstone delvis, föreslår jag följande ytterligare svar:

7)      Artikel 49 FEUF

      ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning, som den som avses i de nationella målen, enligt vilken en koncessionshavare för att få delta i ett nytt anbudsförfarande för ny tilldelning av koncessioner måste godta de villkor som fastställs i nämnda lagstiftning, nämligen en skyldighet att betala en månadsavgift som inte föreskrevs vid den ursprungliga tilldelningen av koncessionerna. Den utgör också hinder för att nationell lagstiftning tolkas så, att en upphandlande myndighet fråntas sin befogenhet att efter eget skön bedöma huruvida oförutsebara händelser, som inte kan tillskrivas koncessionshavarna och som kan påverka den ekonomiska och finansiella jämvikten i koncessioner, motiverar en omprövning av villkoren för en koncession.

---

1      Originalspråk: engelska.

---

2      Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1) (nedan kallat direktiv 2014/23).

---

3      Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33), i dess lydelse enligt direktiv 2014/23 (nedan kallat direktiv 89/665).

---

4      Artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 2014/23.

---

5      Artikel 8 i direktiv 2014/23, i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2172 av den 24 november 2015 (EUT L 307, 2015, s. 9).

---

6      Artikel 1.3 i direktiv 89/665.

---

7      Decreto del Ministro delle finanze. n. 29 – Regolamento recante norme per l’istituzione del gioco ’Bingo’ ai sensi dell’articolo 16 della legge 13 maggio 1999, n. 133 (Finansministerns dekret nr 29 – Föreskrifter om reglerna för etablering av bingospel i den mening som avses i artikel 16 i lag nr 133 av den 13 maj 1999) av den 31 januari 2000 (GURI nr 43 av den 22 februari 2000).

---

8      Artikel 1.636–1.638 i legge n. 147 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014) (lag nr 147 om bestämmelser om årlig och flerårig stadsbudget (2014 års stabilitetslag)) av den 27 december 2013 (GURI nr 302 av den 27 december 2013 – ordinarie tillägg nr 87) (nedan kallad lag nr 147/2013).

---

9      Artikel 1.934 i legge n. 208 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) (lag nr 208 om bestämmelser om årlig och flerårig stadsbudget (2016 års stabilitetslag)) av den 28 december 2015 (GURI nr 302 av den 30 december 2015 – ordinarie tillägg nr 70) (nedan kallad lag nr 208/2015).

---

10      Artikel 1.1047 i legge n. 205 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018–2020 (lag nr 205 om statens preliminära budget för budgetåret 2018 och den fleråriga budgeten för treårsperioden 2018–2020) av den 27 december 2017 (GURI nr 302 av den 29 december 2017 – ordinarie tillägg nr 62) (nedan kallad lag nr 205/2017).

---

11      Se fotnot 10 ovan.

---

12      Dom nr 49 av den 29 mars 2021 (IT:COST:2021:49).

---

13      I den första frågan i mål C‑729/22 hänvisas endast till direktiv 2014/23 och artiklarna 49 och 56 FEUF. Det hänvisas inte till de övriga bestämmelser som nämns i den första frågan i mål C‑728/22.

---

14      I den andra, den tredje, den fjärde och den femte frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 använder den hänskjutande domstolen formuleringen ”en tolkning eller tillämpning av nationella lagstiftningsbestämmelser, eller tillämplig praxis på grundval av dessa”. För enkelhetens skull har jag ersatt denna formulering med ”att nationell lagstiftning tolkas så” eller motsvarande formuleringar.

---

15      Som anges i fotnot 13 ovan hänvisar den första frågan i mål C‑729/22 inte ens till alla dessa bestämmelser.

---

16      Se, bland annat, beslut av den 10 januari 2022, ZI och TQ (C‑437/20, EU:C:2022:53, punkterna 18–21), och dom av den 19 april 2018, Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264, punkterna 21–24).

---

17      Se artikel 1.637 i lag nr 147/2013.

---

18      Se dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 46), som den hänskjutande domstolen har hänvisat till.

---

19      Den omständigheten att beloppet endast anges som en genomsnittlig siffra kan förvisso föranleda domstolen att anse att det kanske finns koncessioner som inte når upp till det tröskelvärde som krävs. Enligt min mening är det emellertid klart att den hänskjutande domstolens uttalande i svaret på begäran om klarlägganden är avsett att bekräfta att den inte hyser några tvivel i detta hänseende.

---

20      Dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. (C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

---

21      Ibidem (punkt 28 och där angiven rättspraxis).

---

22      Se punkt 12 ovan. Sedan år 2017 har ytterligare ändringar införts i lagstiftningen om ordningen med en teknisk förlängning. Dessa ändringar är emellertid inte relevanta i de aktuella målen.

---

23      Se fotnot 9 ovan.

---

24      Se punkt 10 ovan.

---

25      I begäran om förhandsavgörande i mål C‑730/22 nämner den hänskjutande domstolen också att ordningen med en teknisk förlängning omfattar relevanta begränsningar som ålagts innehavarna av tjänstekoncessionerna, exempelvis genom att de förbjudits att överlåta de verksamhetslokaler där tjänsterna tillhandahålls. Dessa begränsningar har emellertid införts genom ändringar som antagits efter år 2017. Av detta skäl anser jag att de inte ska beaktas i förevarande bedömning.

---

26      Dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. (C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

---

27      Eftersom det i den första delen av den enda frågan i mål C‑730/22 underförstått begärs ett klargörande av huruvida direktiv 2014/23 är tillämpligt på de koncessioner som avses i det målet, är samma överväganden som de som anges i bedömningen av den första frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 också tillämpliga här.

---

28      Bovis C. och Clarke C., ”Title III. Rules on performance of concessions”, i Steinecke M. och Vesterdorf P. L., EU Public Procurement Law – Brussels Commentary, C.H. Beck, 2018, s. 1195.

---

29      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. (C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 33).

---

30      Se punkt 51 ovan.

---

31      Se artikel 43.4 c i direktiv 2014/23, där det hänvisas till fall där ”[ä]ndringen medför att koncessionens omfattning utvidgas betydligt” (min kursivering).

---

32      Som kommissionen påpekade i sina skriftliga yttranden omfattar artikel 43.4 i direktiv 2014/23 inte endast ändringar som har fördelaktiga konsekvenser för koncessionshavaren. Denna bestämmelse kan också avse ändringar som är fördelaktiga för den upphandlande myndigheten. Se Bogdanowicz, P., Contract Modifications in EU Procurement Law, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 60.

---

33      Inget annat led i artikel 43.4 i direktiv 2014/23 är tillämpligt.

---

34      Se, bland annat, Dufau J., Les concessions de service public, Éd. du Moniteur, 1979, s. 7 och 18, och Mestre Delgado J. F., La extinción de la concesión de servicio público, La Ley, 1992, s. 66–86.

---

35      Bettinger C., La concession de service public et de travaux publics, Berger-Levrault, 1978, s. 117. Se skäl 20 i direktiv 2014/23 och dom av den 21 maj 2015, Kansaneläkelaitos (C‑269/14, EU:C:2015:329, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

---

36      Se Beuve J. och Saussier S., ”Renegotiations of public contracts: A blessing in disguise?”, i Bandiera O. , Bosio E. och Spagnolo G. (red), Procurement in Focus: Rules, Discretion, and Emergencies, CEPR Press, 2021, s. 23–31, tillgänglig på https://cepr.org/publications/books-and-reports/procurement-focus-rules-discretion-and-emergencies.

---

37      I den franska rättsordningen hänvisas i den vetenskapliga litteraturen till ”arrêt du Conseil d’État du 3 mars 1916” (Högsta förvaltningsdomstolens dom av den 3 mars 1916) i målet Compagnie genérale d’éclairage de Bordeaux som källan till ”théorie de l’imprévision” (principen om oförutsebarhet) avseende offentliga kontrakt. Se Hauriou M., Précis élémentaire de droit administratif, Sirey, 1943, s. 445.

---

38      Philippe, D.M., Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, Bruylant, 1986. Se även Mestre Delgado J.F., a.a., s. 77.

---

39      Artikel 165 i Decreto legislativo 18 aprile 2016, nº 50 (Codice dei contratti pubblici) (lagstiftningsdekret nr 50 av den 18 april 2016 om lagen om offentlig upphandling) (GURI nr 91 av den 19 april 2016 – ordinarie tillägg nr 10).

---

40      I begärandena om förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen påpekat att klagandena inkom med uppgifter som visar att förutsättningarna för att utöva koncessionerna, framför allt möjligheten att bära driftskostnaderna, har försämrats kraftigt till följd av covid-19-pandemin. Se punkt 22 ovan.

---

41      I skäl 76 i direktiv 2014/23 anges att med begreppet oförutsebara omständigheter avses yttre omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att skälig omsorg har visats i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen.

---

42      Se även skäl 18 i direktiv 2014/23.

---

43      Se artikel 5 första meningen i direktiv 2014/23.

---

44      Dom av den 19 april 2018, Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264).

---

45      Ibidem, punkterna 29 och 30.

---

46      Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1).

---

47      Se även rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14). Både direktiv 89/665 och direktiv 92/13 har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31) och direktiv 2014/23.

---

48      Se artikel 1.1 andra stycket i direktiv 89/665.

---

49      Se artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665. Detta är fallet till följd av de ändringar som har införts i direktiv 89/665 genom direktiv 2014/23.

---

50      Se det första och det tredje skälet i direktiv 89/665. Se även beslut av den 4 oktober 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (C‑492/06, EU:C:2007:583, punkt 29).

---

51      Beslut av den 23 april 2015, kommissionen mot Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 28).

---

52      Artikel 1.3 i direktiv 89/665, såsom den tolkats i bland annat domen av den 9 februari 2023, VZ (Definitivt utesluten anbudsgivare)  (C‑53/22, EU:C:2023:88, punkt 29).

---

53      Artikel 2.1 i direktiv 89/665.

---

54      Artikel 2.9 i direktiv 89/665.

---

55      Så är fallet exempelvis om domstolen skulle anse att det fortfarande är osäkert huruvida tröskelvärdet i artikel 8 i direktiv 2014/23 är uppnått för vissa av de koncessioner som avses i de nationella målen eller att ändringen av koncessionerna på lagstiftningsväg har omvandlat dem till ett rent tillhandahållande av tjänster som omfattas av reglering. Se punkt 39 ovan.

---

56      Dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

---

57      I den fjärde, den femte och den sjätte frågan i målen C‑728/22 och C‑729/22 har den hänskjutande domstolen också nämnt ”principerna om rättssäkerhet och effektivt rättsligt skydd, samt principen om skydd för berättigade förväntningar”. I den andra delen av den enda frågan i mål C‑730/22 har den hänskjutande domstolen, förutom artiklarna 49 och 56 FEUF, även nämnt artiklarna 26, 56 och 63 FEUF och ”förbudet mot diskriminering, proportionalitetsprincipen samt skyddet av konkurrensen och den fria rörligheten för tjänster och kapital”. Av liknande skäl som de som anges i punkt 36 ovan anser jag att ingen av dessa frågor kan tas upp till prövning, i den mån de avser dessa bestämmelser eller principer.

---

58      Se, bland annat, dom av den 19 juli 2012, Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, punkterna 26 och 27 samt där angiven rättspraxis).

---

59      Dom av den 23 december 2009, Serrantoni och Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Jämför dom av den 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, punkt 26), och dom av den 14 juli 2022, ASADE (C‑436/20, EU:C:2022:559, punkt 49).

---

60      Se dom av den 13 februari 2014, Crono Service m.fl. (C‑419/12 och C‑420/12, EU:C:2014:81, punkterna 35–37).

---

61      Se dom av den 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, punkt 20 och där angiven rättspraxis).

---

62      Dom av den 11 februari 2021, Katoen Natie Bulk Terminals och General Services Antwerp (C‑407/19 och C‑471/19, EU:C:2021:107, punkt 58 och där angiven rättspraxis).

---

63      Se punkt 60 ovan.

---

64      Se punkterna 63 och 64 ovan.

---

65      Dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 53).

---

66      Dom av den 6 oktober 2020, kommissionen/Ungern (Högre utbildning) (C‑66/18, EU:C:2020:792, punkt 178).

---

67      Dom av den 16 mars 2023, OL (Förlängning av italienska koncessioner) (C‑517/20, EU:C:2023:219, punkterna 49–51).