1.

Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon (tidigare Alouminion tis Ellados VEAE, nedan kallat Mytilinaios) (C‑701/21 P) och Europeiska kommissionen (C‑739/21 P) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 22 september 2021, DEI/kommissionen ( 2 ) (nedan kallad den överklagade domen).

2.

Förevarande överklaganden ger domstolen tillfälle att närmare ange räckvidden av den övervakning som åvilar kommissionen, i enlighet med bestämmelserna i artikel 108.3 FEUF och artikel 24.2 i förordning (EU) 2015/1589 ( 3 ) i det fall där ett företag som kontrolleras av en medlemsstat hänskjuter en tvist till ett kommersiellt skiljeförfarande.

3.

I förevarande fall består den huvudsakliga svårigheten i att fastställa huruvida kommissionen vid den preliminära granskningen av ett klagomål som framlagts för denna får, för att utesluta att ett statligt stöd föreligger, begränsa sig till att pröva villkoren i ett skiljeavtal som ingåtts av ett offentligt företag ( 4 ) för att konstatera att ingen fördel har beviljats med insats av statliga medel, eller om kommissionen är skyldig att också pröva avgörandet i skiljedomen för att förvissa sig om att detta inte ger den andra parten någon fördel som avviker från de normala marknadsvillkoren.

4.

I förevarande mål uttalade sig tribunalen för en utvidgad övervakning genom att slå fast att kommissionen borde ha granskat den skiljedom som meddelades inom ramen för en tvist mellan Greklands ledande elkraftsleverantör, bolaget Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (nedan kallat DEI) och detta bolags största kund, bolaget Mytilinaios, angående de taxor som borde ha tillämpats för det sistnämnda bolaget.

5.

Genom att likställa den i förevarande fall berörda skiljenämnden, vilken är knuten till den nationella tillsynsmyndigheten för energimarknaden, ( 5 ) med en allmän grekisk domstol slog tribunalen fast att kommissionen hade gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte tillskriva grekiska staten denna skiljedom, ( 6 ) varigenom den skulle ha blivit skyldig att kontrollera dess innehåll ur perspektivet av beviljandet av ett eventuellt statligt stöd.

6.

Enligt min uppfattning utgår det nämnda konstaterandet från en felaktig förutsättning. I likhet med klagandena anser jag nämligen att likställigheten mellan den berörda skiljenämnden och en statlig myndighet är behäftad med en felaktig rättstillämpning.

7.

Tunga skäl talar emellertid för att upprätthålla den lösning som valts av tribunalen, vilken tycks vara den enda som kan garantera att bestämmelserna i artiklarna 107 och 108 FEUF iakttas fullt ut i samband med skiljeförfaranden som inbegriper offentliga organ. Jag kommer därför att föreslå domstolen en alternativ motivering som kan träda i stället för de felaktiga domskälen i den överklagade domen.

8.

I artikel 1 h i förordning 2015/1589 definieras ”intresserad part” som en medlemsstat eller en person, ett företag eller en företagssammanslutning, vars intressen kan påverkas av att stöd beviljas, framför allt stödmottagaren, konkurrerande företag och branschorganisationer.

9.

I förordningens artikel 4, som har rubriken ”Preliminär granskning av anmälan samt kommissionens beslut”, föreskrivs följande:

”1.   Kommissionen ska pröva anmälan så snart den har mottagits. Kommissionen ska, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 10, fatta ett beslut i enlighet med punkt 2, 3 eller 4 i denna artikel.

2.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att den anmälda åtgärden inte utgör stöd ska den fastställa detta genom ett beslut.

3.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd, i den mån den omfattas av artikel 107.1 [FEUF], inte föranleder tvivel i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden, ska den besluta att åtgärden är förenlig med den inre marknaden …. I beslutet ska närmare anges vilket undantag i [EUF-fördraget] som har tillämpats.

4.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd föranleder tvivel i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden, ska den besluta att inleda ett förfarande enligt artikel 108.2 [FEUF] ….

…”

10.

I artikel 16 i samma förordning, med rubriken ”Återkrav av stöd”, föreskrivs i punkterna 1 och 3 följande:

”1.   Vid negativa beslut i fall av olagligt stöd ska kommissionen besluta att den berörda medlemsstaten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren … Kommissionen ska inte återkräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i unionsrätten.

…

3.   Utan att det påverkar förordnanden av Europeiska unionens domstol enligt artikel 278 [FEUF] ska återkravet verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden enligt nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa kommissionens beslut. I det syftet ska de berörda medlemsstaterna vid förfaranden inför nationella domstolar vidta alla nödvändiga åtgärder som är tillgängliga i deras respektive rättssystem, inbegripet interimistiska åtgärder, utan att unionsrätten påverkas.”

11.

I förordningens artikel 24, som har rubriken ”Intresserade parters rättigheter”, föreskrivs i punkt 2 följande:

”Alla berörda parter får inge ett klagomål för att underrätta kommissionen om påstått olagligt stöd och påstått missbruk av stöd. …

…”

12.

Bakgrunden till tvisten och förfarandet vid tribunalen redovisas i punkterna 1–53 i den överklagade domen och kan sammanfattas på följande sätt.

13.

Mytilinaios, ett metallurgiföretag, är Greklands största elkraftskonsument.

14.

DEI, som bildats i form av ett aktiebolag, är landets främsta elkraftsleverantör. Vid tidpunkten för de relevanta omständigheterna i förevarande förfaranden var grekiska staten majoritetsinnehavare i DEI och företaget stod under tillsyn av ministeriet för miljö, energi och klimat. De institutionella banden mellan DEI och de grekiska myndigheterna kom till uttryck särskilt genom att staten tillsatte en majoritet av ledamöterna i företagets styrelse.

15.

Den 4 augusti 2010 undertecknade Mytilinaios och DEI ett ramavtal om den eltaxa som skulle tillämpas från den 1 juli 2010 till och med den 31 december 2013 samt om villkoren för uppgörelse i godo av en tvist rörande en skuld från Mytilinaios, vilken påstods ha ackumulerats under perioden från den 1 juli 2008 till den 30 juni 2010.

16.

Eftersom man inte kunde enas om det förslag till avtal som förhandlades i enlighet med ramavtalet ingick Mytilinaios och DEI den 16 november 2011 ett skiljeavtal och hänsköt sin tvist till RAE:s skiljenämnd i enlighet med artikel 37 i nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (lag nr 4001/2011 om energimarknaderna för el och gas, om forskning, om produktion, om oljeledningar och om andra föreskrifter) ( 7 ).

17.

Denna skiljenämnd avgjorde tvisten genom avgörande av den 31 oktober 2013 (nedan kallat skiljedomen). Den talan som DEI väckt mot skiljedomen ogillades av Efeteio Athinon (Atens appellationsdomstol, Grekland) genom dom av den 18 februari 2016.

18.

Den 23 december 2013 ingav DEI ett klagomål till kommissionen där bolaget hävdade att den eltaxa som fastställdes i skiljedomen var lägre än de faktiska kostnader som DEI hade och att skiljedomen därför utgjorde ett förmodat olagligt statligt stöd.

19.

Genom skrivelse av den 12 juni 2014 (nedan kallat den omtvistade skrivelsen) underrättade kommissionen DEI om att dess klagomål hade avskrivits på grund av, för det första, att grekiska staten inte kunde utöva ett dominerande inflytande över innehållet i skiljedomen, vilken inte kunde tillskrivas staten, och, för det andra, att den metod för att beräkna de faktiska kostnaderna som användes av DEI avvek från den metod som antagits av skiljenämnden inom ramen för de parametrar som fastställs i skiljeavtalet.

20.

Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 22 augusti 2014 väckte DEI talan, som registrerades under målnummer T‑639/14, om ogiltigförklaring av den omtvistade skrivelsen. Genom beslut av den 24 oktober 2014 beviljade tribunalen en ansökan om att förfarandet skulle vilandeförklaras för att kommissionen skulle kunna ompröva de frågor som hade tagits upp i ansökan.

21.

Genom beslut av den 25 mars 2015 (nedan kallat det första angripna beslutet), avsett att ”ersätta” den omtvistade skrivelsen, bekräftade kommissionen sin bedömning att inget statligt stöd förelåg i förevarande fall, eftersom beslutet att hänskjuta tvisten till ett skiljeförfarande liksom villkoren i det avtal som ingåtts av DEI och Mytilinaios inte avvek från hur en rationell investerare i en marknadsekonomi hade agerat.

22.

Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 29 juni 2015 väckte DEI talan, som registrerades under målnummer T‑352/15, om ogiltigförklaring av det första angripna beslutet.

23.

Genom beslut av den 9 februari 2016 ( 8 ) slog tribunalen fast att det inte längre fanns anledning att döma i saken i mål T‑639/14, bland annat på grund av att det första angripna beslutet formellt hade ersatt den omtvistade skrivelsen.

24.

Genom dom av den 31 maj 2017 ( 9 ) upphävde domstolen tribunalens beslut av den 9 februari 2016 och återförvisade målet till tribunalen. Domstolen slog fast att kommissionen genom att anta det första angripna beslutet inte hade återkallat den omtvistade skrivelsen utan endast fastställt densamma, vilket innebar att processföremålet för talan i mål T‑639/14 kvarstod.

25.

Genom beslut av den 14 augusti 2017 (nedan kallat det andra angripna beslutet) upphävde och ersatte kommissionen såväl den omtvistade skrivelsen som det första angripna beslutet och vidhöll samtidigt sina slutsatser att inget statligt stöd förelåg i det aktuella fallet. De skäl som angavs i detta beslut var desamma som de som angavs i det första angripna beslutet. ( 10 )

26.

Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 3 november 2017 väckte DEI talan, som registrerades under målnummer T‑740/17, om ogiltigförklaring av det andra angripna beslutet.

27.

Ordföranden på tribunalens tredje avdelning i utökad sammansättning beslutade den 26 februari 2020 att förena målen T‑639/14 RENV, T‑352/15 och T‑740/17 vad gäller det muntliga förfarandet och det slutliga avgörandet, i enlighet med artikel 68 i tribunalens rättegångsregler.

28.

Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen den omtvistade skrivelsen och de båda angripna besluten.

29.

I ett första steg uttalade sig tribunalen om talan mot det andra angripna beslutet på grund av dess eventuella inverkan på återstoden av föremålet för tvisten och av DEI:s intresse av att få saken prövad i målen T‑639/14 RENV och T‑352/15.

30.

I fråga om huruvida talan i mål T‑740/17 kunde tas upp till prövning slog tribunalen fast, för det första, att det andra angripna beslutet var en akt mot vilken talan kan väckas och som uppvisar rättsverkningar som är rättsligt bindande för DEI, eftersom bland annat avslutandet av förfarandet vid den preliminära granskningen hade hindrat DEI från att göra sina argument gällande inom ramen för det formella granskningsförfarandet samt, för det andra, att DEI var en ”intresserad part” i den mening som avses i artikel 1 h i förordning 2015/1589, med beaktande av den vida lydelsen av denna bestämmelse.

31.

Genom att avslå den invändning om rättegångshinder som vilar på principen att ingen får dra fördel av sitt eget rättsstridiga handlande (nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest), vilken framställdes av kommissionen i fråga om den omständigheten att DEI bestred resultatet av det skiljeförfarande som detta bolag frivilligt hade samtyckt till, slog tribunalen fast att en sådan invändning om rättegångshinder vilade på en felaktig sammanblandning mellan grekiska staten och DEI, vilken medförde att DEI tillskrevs de grekiska myndigheternas påstådda tillfredsställelse avseende resultatet av skiljeförfarandet. ( 11 )

32.

I mål T‑740/17 bekräftade tribunalen i sak att de anmärkningar var välgrundade som avsåg att kommissionen inte hade prövat innehållet i skiljedomen ur perspektivet av ett eventuellt beviljande av ett statligt stöd. Genom att stödja sig på domstolens praxis ( 12 ) att en fördel som av en nationell domstol beviljas en part i en tvist kan ses som ett beviljande av ett statligt stöd, drog tribunalen en parallell mellan den verksamhet som bedrivs av RAE:s ständiga skiljenämnd och den som bedrivs av allmänna grekiska domstolar ( 13 ) och slöt sig därav till att kommissionen var skyldig att pröva innehållet i skiljedomen.

33.

I fråga om det argument som gäller förekomst av en eventuell fördel och räckvidden av den övervakning som i detta avseende åvilar kommissionen slog tribunalen fast att kommissionen under de förhållanden som rådde i det aktuella fallet vid den preliminära granskningen borde ha utfört komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar innan den uteslöt alla allvarliga tvivel med avseende på att inget statligt stöd har beviljats.

34.

Tribunalen fann att kommissionen borde ha hyst tvivel med avseende på särskilt följande uppgifter: ( 14 )

35.

Till följd av ovanstående biföll tribunalen talan i mål T‑740/17 och ogiltigförklarade det andra angripna beslutet.

36.

På grund av att de skäl som låg till grund för de båda angripna besluten var desamma biföll tribunalen i ett andra steg, i mål T‑352/15, talan mot det första angripna beslutet.

37.

Genom att bifalla talan i målet T‑639/14 RENV ogiltigförklarade tribunalen i ett tredje steg den omtvistade skrivelsen med bland annat motiveringen att en skiljedom som har rättsverkningar vilka är jämförbara med rättsverkningarna hos domar meddelade av allmän grekisk domstol utgör en sådan rättsakt från en myndighet som kan tillskrivas grekiska staten. ( 15 )

38.

I mål C‑701/21 P har Mytilinaios yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och, om så behövs, återförvisa målet till tribunalen samt förplikta DEI att ersätta rättegångskostnaderna.

39.

Kommissionen har biträtt Mytilinaios yrkanden.

40.

DEI har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet i dess helhet, slutligt avgöra förevarande tvist samt förplikta Mytilinaios att ersätta samtliga rättegångskostnader för DEI i förevarande förfarande och i förfarandena i de förenade målen T‑639/14 RENV, T‑352/15 och T‑740/17.

41.

I mål C‑739/21 P har kommissionen i första hand yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, slutligt avgöra mål T‑740/17 och ogilla talan i det målet samt förklara att saken i mål T‑639/14 RENV och T‑352/15 har förfallit och att det och inte längre finns anledning att döma i saken samt förplikta DEI att ersätta rättegångskostnaderna.

42.

I andra hand har kommissionen yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, fälla ett slutligt avgörande angående vissa grunder för talan i mål T‑740/17 och återförvisa det målet till tribunalen för avgörande avseende de återstående grunderna, förklara att saken i mål T‑639/14 RENV och T‑352/15 har förfallit och att det och inte längre finns anledning att döma i saken samt förplikta DEI att ersätta rättegångskostnaderna.

43.

Mytilinaios har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, slutligt avgöra mål T‑740/17 och ogilla talan i det målet, förklara att saken i mål T‑639/14 RENV och T‑352/15 har förfallit och att det och inte längre finns anledning att döma i saken samt förplikta DEI att ersätta rättegångskostnaderna.

44.

DEI har i första hand yrkat att domstolen ska avvisa överklagandet i dess helhet, i andra hand ogilla detsamma samt förplikta kommissionen att ersätta samtliga DEI:s rättegångskostnader i förevarande mål och i förfarandena i de förenade målen T‑639/14 RENV, T‑352/15 och T‑740/17.

45.

Alternativt har DEI yrkat att domstolen slutligt ska avgöra mål T‑639/14 RENV, T‑352/15 och T‑740/17 samt ogilla kommissionens yrkande om att domstolen ska förklara att det saknas anledning att döma i saken i mål T‑639/14 RENV och T‑352/15.

46.

Genom beslut av domstolen i administrativt plenum den 28 februari 2023 förenades målen C‑701/21 P och C‑739/21 P vad gäller den muntliga delen av förfarandet och det slutliga avgörandet.

47.

Genom beslut av domstolens ordförande av den 7 april 2023 tilläts Förbundsrepubliken Tyskland att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

48.

Vid förhandlingen, som hölls den 27 april 2023, yttrade sig Mytilinaios, DEI, kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland muntligen.

49.

Med undantag för en del av den första delgrunden inom den tredje grund som har anförts i mål C‑701/21 P ( 16 ) tycks det mig inte kunna motsägas att förevarande överklaganden kan tas upp till prövning. Jag föreslår därför att det i tur och ordning ska prövas om de tre grunder som i detta mål har anförts av Mytilinaios kan bifallas i sak.

50.

Eftersom den andra delen av den andra grund som anförs av Mytilinaios i mål C‑701/21 P i huvudsak motsvarar den enda anmärkning som anförs av kommissionen i mål C‑739/21 P, kommer jag att bedöma dessa tillsammans.

51.

Den första grunden består av två delar.

52.

Genom den första delen av den första grunden har Mytilinaios hävdat att tribunalen underlät att ta upp de invändningar om rättegångshinder som avser principerna att ingen får dra fördel av sitt eget rättsstridiga handlande (nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest) och att ingen får gå emot sina egna rättshandlingar (nemo potest venire contra factum proprium); dessa invändningar anfördes på grund av att DEI genom sin talan bestred resultaten av det skiljeförfarande till vilket detta bolag frivilligt hade samtyckt och vars parametrar hade fastställts genom överenskommelse mellan parterna i tvisten.

53.

Genom den andra delen av den första grunden har Mytilinaios kritiserat tribunalen för att ha avslagit dess invändningar avseende principen att ingen får gå emot sina egna rättshandlingar (nemo potest venire contra factum proprium) med en felaktig motivering i punkt 91 i den överklagade domen.

54.

Förutom att den anmärkning som avser bristande motivering står i motsats till den andra delen av den första grunden, bör det konstateras att tribunalen i punkt 91 i den överklagade domen med hänvisning till DEI:s intresse av att få saken prövad ( 17 ) slog fast att det argument som avsåg principen att ingen får dra fördel av sitt eget rättsstridiga handlande (nemo propriam turpitudinem) ”[endast] utgör … en annan variant av det argument som syftar till att sammanblanda sökandens situation med den grekiska statens situation och att tillskriva sökanden de grekiska myndigheternas eventuella tillfredsställelse med resultatet av skiljeförfarandet, varför det inte heller kan vinna framgång”. Om än kortfattat har tribunalen i alla händelser motiverat sin ståndpunkt.

55.

Jag ställer mig likväl frågan huruvida denna motivering är tillräcklig och om den mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall kan anses vara berättigad. Dessa frågor faller under den andra delen av den första grunden.

56.

Enligt min åsikt grundas det skäl som anges i punkt 91 i den överklagade domen på en förutsättning som inte har utvecklats på tydligt sätt, nämligen att beslutet om att påkalla ett skiljeförfarande skulle tillskrivas grekiska staten medan det klagomål ingavs till kommissionen uteslutande hade tillkommit på initiativ av DEI, som vid tribunalen kunde göra gällande ett eget intresse av att få saken prövad, vilket var skilt från det intresse som den medlemsstaten har. Det är nämligen endast med en sådan tolkning av den angripna motiveringen som man kan ge svar på den anmärkning som framställts av Mytilinaios, vilken avser en motsägelsefylld och otillbörlig karaktär i de åtgärder som vidtagits av en och samma part – nämligen DEI – och som innebär att detta bolag påkallade skiljeförfarandet och därpå bestred resultaten av detta inför kommissionen.

57.

Även om beslutet att påkalla ett skiljeförfarande faktiskt hade kunnat tillskrivas de grekiska myndigheterna – vilket hade kunnat fastställas med beaktande av samtliga omständigheter i det aktuella fallet ( 18 ) med tanke på bland annat statens majoritetsinnehav i DEI:s aktiekapital och de nära institutionella banden mellan den grekiska regeringen och företagsledningen – förklarade emellertid inte tribunalen varför det skulle förhålla sig på annat sätt med beslutet om att bestrida skiljedomen genom ett klagomål ställt till kommissionen om att tribunalen tillskrev endast DEI nämnda beslut i dess egenskap av intresserad part som är skild från staten.

58.

Jag finner därför att tribunalen inte i tillräcklig utsträckning har gett svar på den invändning om rättegångshinder som framställdes av Mytilinaios.

59.

Jag är emellertid tveksam i fråga om huruvida denna invändning har verkan med hänsyn till det tankesätt som ligger till grund för unionsrätten i fråga om statligt stöd, bland annat i samband med de skyldigheter som medlemsstaterna har genom de tillämpliga bestämmelserna om återkrav av olagligt stöd.

60.

Tanken bakom den kontroll som kommissionen utövar på området är nämligen att sörja för full verkan av bestämmelserna i artiklarna 107 och 108 FEUF, och detta oberoende av ett motsägelsefullt agerande av den medlemsstat som beslutar om stödåtgärden. Effektiviteten i övervakningen skulle äventyras om de statliga myndigheterna inte hade möjlighet att till kommissionen och, vid behov, vid tribunalen, ange eventuellt konkurrensbegränsande effekter av sina tidigare avgöranden.

61.

Jag vill härvid framhålla att den berörda medlemsstaten utan dröjsmål ska verkställa ett återkrav av ett olagligt stöd i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i nationell lagstiftning och, i synnerhet, genom att för detta ändamål vända sig till de nationella domstolarna, utan att detta påverkar förordnanden av Europeiska unionens domstol enligt artikel 278 FEUF. ( 19 ) Det är mot denna bakgrund svårt att fastställa att en invändning om rättegångshinder, sådan som den som i förevarande fall framställts vid tribunalen, kan utgöra hinder för talan vid unionsdomstolen om fastställelse av att det är fråga om ett olagligt statligt stöd.

62.

Vid åsidosättande av suspenderingsplikten i artikel 108.3 FEUF får å andra sidan inte en medlemsstat vars myndigheter har beviljat ett stöd i strid med förfarandereglerna i EUF-fördraget åberopa att stödmottagarna hade berättigade förväntningar i syfte att undandra sig skyldigheten att vidta nödvändiga åtgärder för att verkställa ett beslut av kommissionen genom vilket medlemsstaten åläggs att återkräva stödet. ( 20 ) Att medge en sådan möjlighet skulle nämligen innebära att bestämmelserna i artiklarna 107 och 108 FEUF fråntas all ändamålsenlig verkan i den mån som de nationella myndigheterna på så sätt skulle kunna stödja sig på sitt eget rättsstridiga beteende för att frånta de beslut som kommissionen har antagit i enlighet med dessa bestämmelser i EUF-fördraget all verkan. ( 21 )

63.

Jag anser att de bestämmelser som framhållits i punkterna ovan är relevanta för bedömningen av huruvida den invändning om rättegångshinder som i det aktuella fallet framställts vid tribunalen har verkan, bland annat på grund av att de anmärkningar som avser principerna att ingen får dra fördel av sitt eget rättsstridiga handlande (nemo propriam turpitudinem) och att ingen får gå emot sina egna rättshandlingar (venire contra factum proprium) är en variant av den argumentation som grundar sig på principen om berättigade förväntningar.

64.

Vad avser kommissionens exklusiva befogenheter att bedöma om ett stöd föreligger och om detta är förenligt med den inre marknaden ska den berörda medlemsstaten – liksom även en ”intresserad part” i den mening som avses i artikel 1 h i förordning 2015/1589, med förbehållet att denna är väsentligt påverkad av kommissionens avgörande att något stöd inte föreligger ( 22 ) – vid unionsdomstolarna kunna bestrida beslut av kommissionen om att inte inleda det formella granskningsförfarandet, utan att det med framgång mot denna stat framställs en invändning om rättegångshinder på grund av dess tidigare agerande.

65.

Ett godtagande av en sådan invändning skulle köra in en kil i bestämmelserna om statligt stöd, eftersom ett eget olagligt handlande skulle kunna åberopas mot de nationella myndigheterna och, i förekommande fall, de intresserade parterna, sådana som DEI, varigenom unionsdomstolarna skulle vara förhindrade att pröva kommissionens avgörande vid den preliminära granskningen av att inget stöd föreligger.

66.

En sådan möjlighet skulle försvaga inte endast den ändamålsenliga verkan av bestämmelserna i EUF-fördraget utan även den ändamålsenliga verkan av artikel 24.2 i förordning 2015/1589, eftersom den möjlighet att inge ett klagomål som föreskrivs i denna bestämmelse med nödvändighet som naturlig följd ger möjlighet att vid tribunalen väcka talan om fastställelse av förekomst av ett stöd, vilket avvisats av kommissionen. ( 23 )

67.

Härav följer att de anmärkningar som avser DEI:s agerande innan talan om ogiltigförklaring ingavs vid tribunalen inte kan vinna framgång även om de skulle vara grundade. ( 24 )

68.

Jag föreslår därför att domstolen ska ersätta tribunalens felaktiga motivering i punkt 91 i den överklagade domen med ett skäl som avser att den invändning om rättegångshinder som framställdes vid tribunalen saknar verkan. ( 25 )

69.

Jag föreslår därmed att överklagandet ska ogillas såvitt avse båda delarna av den första grund som anförts av Mytilinaios i mål C‑701/21 P.

70.

Den andra grund som Mytilinaios har anfört, vilken avser ett åsidosättande av artikel 107.2 FEUF, utgörs av två delar.

71.

Genom den första delen av den andra grunden har Mytilinaios gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den tolkade kriteriet privat aktör i en marknadsekonomi, vilket syftar till pröva förekomsten av en fördel, genom att begränsa tillämpningen av detta kriterium till en bedömning av den enda taxa som fastställdes i skiljedomen.

72.

Enligt Mytilinaios har denna ”ytterst restriktiva” tolkning gjort att tribunalen slog fast att ett stöd förelåg, dock utan att bedöma samtliga relevanta uppgifter i fallet, inbegripet de omständigheter som föranledde parterna att ingå skiljeavtal, och heller inte de tekniska parametrar för tvistlösningen som fastställdes i skiljeavtalet.

73.

Jag finner att den första delen av den andra grunden inte vinner stöd i sakomständigheterna.

74.

För det första konstaterade tribunalen i den överklagade domen nämligen inte att ett stöd förelåg, utan slog endast fast att kommissionen vid den preliminära granskningen borde ha haft allvarliga svårigheter när den bedömde huruvida det förelåg en fördel. ( 26 )

75.

Genom att tillämpa kriteriet med en privat aktör bortsåg för det andra inte tribunalen från sakförhållandena i det mål som föregick skiljedomen ( 27 ) men konstaterade endast att den bedömning som kommissionen hade gjort var ofullständig ur perspektivet av en fördel och borde ha tagit hänsyn till de prissättningsvillkor som fastställdes i resultatet av skiljeförfarandet. ( 28 )

76.

Jag finner således att den första delen av den andra grunden inte kan bifallas.

77.

Genom den andra delen av den andra grunden ( 29 ) har Mytilinaios och kommissionen bestritt att grekiska staten kan tillskrivas effekterna av skiljeförfarandet, vilket följer av att tribunalen likställde RAE:s ständiga skiljenämnd med en allmän statlig domstol. ( 30 )

78.

Det resonemang som tribunalen tillämpade tar sin utgångspunkt i domstolens praxis, vilken framhålls i punkt 147 i den överklagade domen, nämligen att en nationell domstol kan åsidosätta sina skyldigheter enligt EUF-fördraget genom att vidmakthålla, och till och med genom att besluta om, ett olagligt stöd. ( 31 )

79.

Genom att likställa RAE:s ständiga skiljenämnd med en nationell domstol fann tribunalen att den skiljedom som meddelades i det aktuella fallet kunde ge Mytilinaios en olaglig fördel som kan tillskrivas grekiska staten.

80.

Huruvida denna motivering är välgrundad bör bedömas med ledning av domen i målet DOBELES HES, ( 32 ) meddelad den 12 januari 2023, det vill säga efter den överklagade domen, i vilken domstolen (stora avdelningen) slog fast att införandet av ett statligt stöd inte kan grundas på ett domstolsavgörande. ( 33 )

81.

Kommissionen gjorde vid förhandlingen gällande att domen i målet Dobeles kullkastade tribunalens resonemang, eftersom likställigheten mellan RAE:s ständiga skiljenämnd och en allmän domstol, om någon sådan likställighet kan anses vara för handen, inte kan leda till att grekiska staten tillskrivs en fördel som genom skiljedomen skulle ha beviljats Mytilinaios.

82.

Denna slutsats tycks mig förhastad. Enligt min uppfattning uteslöt domstolen i domen i målet Dobeles endast att ett statligt stöd får tillskrivas en domstol, utan att för den skull utesluta att de konkurrensbegränsande följdverkningarna av ett domstolsavgörande om beviljande av stöd kan tillskrivas staten själv.

83.

I ett första steg finner jag således att man måste bedöma de eventuella effekterna av domen i målet Dobeles på möjligheten att tillskriva grekiska staten resultatet av det skiljeförfarande som genomförts i förevarande fall.

84.

I ett andra steg kommer jag att pröva klagandenas anmärkningar avseende den felaktiga rättstillämpning som skulle vara följden av likställigheten mellan RAE:s skiljenämnd och en statlig domstol.

85.

I ett tredje steg kommer jag, då de berörda anmärkningarna inte tycks mig vara helt grundlösa, att föreslå domstolen en alternativ motivering, som skulle kunna ersätta motiveringen i den överklagade domen. Jag anser nämligen att tunga argument som har samband med behovet av att sörja för att bestämmelserna i artiklarna 107 och 108 FEUF får ändamålsenlig verkan talar för det utslag som meddelats av tribunalen i den överklagade domen.

86.

I det mål som avgjordes genom domen Dobeles avsåg en av tolkningsfrågorna ( 34 ) huruvida ett käromål om utbetalning av en icke mottagen del av en fördel som införts genom nationell lagstiftning och som utgör ett statligt stöd enligt artikel 107.1 FEUF, kunde anses vara en ansökan om beviljande av ett nytt statligt stöd som är skilt från det som redan utbetalts till sökandena.

87.

Det är i just detta sammanhang där en nationell domstol skulle meddela ett avgörande med tillämpning av en lag genom vilken den omtvistade fördelen inrättades som man bör tolka domstolens förklaring att de belopp som beviljades sökandena på rättslig väg ”i vart fall inte [kan] anses utgöra statligt stöd som skiljer sig” ( 35 ) från nämnda fördel, eftersom ”[s]jälva införandet av ett statligt stöd … inte [kan] grundas på ett domstolsavgörande”. ( 36 )

88.

Domstolens motivering i domen i målet Dobeles avspeglar härvid den hävdvunna maktdelning som begränsar domstolarnas roll till att tillämpa befintliga rättsregler. Mot bakgrund av detta nedärvda synsätt ska ett domstolsavgörande om att bevilja en fördel som inte är förenlig med den inre marknaden med nödvändighet grundas på en befintlig bestämmelse som utgör den rättsliga grunden för de yrkanden som framställs vid den berörda domstolen. Från denna utgångspunkt får, som domstolen förklarade, inrättandet av ett stöd inte i något fall härröra från själva domen.

89.

Frågan om den rättsliga grunden för stödet, vilken avgjordes av domstolen i domen i målet Dobeles, utesluter emellertid inte ett eventuellt ansvar för staten avseende genomförandet på rättslig väg av en nationell lagstiftning ( 37 ) angående beviljande av ett stöd som är oförenligt med den inre marknaden. Tvärtom får staten inte undandra sig de skyldigheter som den har enligt artiklarna 107 och 108 FEUF genom att till sina rättsliga organ delegera behörigheten att fastställa hur den ska disponera sina resurser, eftersom domstolsavgöranden med nödvändighet vilar på statlig normgivning.

90.

Det är härvid av föga betydelse om den dom genom vilken den omtvistade förmånen beviljas vilar på tillämpningen av en precis materiell norm eller på tillämpningen av en allmän rättsprincip, eller till och med på en skönsmässig bedömning som gjorts av domstol inom ramen för de bestämmelser genom vilka omfattningen av rättens behörighet fastställs. I samtliga fall kan ett domstolsavgörande tillskrivas staten.

91.

Jag anser således att domen i målet Dobeles inte har den räckvidd som kommissionen tillmäter den när kommissionen anfört att den likställighet som fastställdes mellan skiljenämnden och de allmänna grekiska domstolarna inte får leda till att effekterna av skiljeförfarandet tillskrivs grekiska staten.

92.

I likhet med klagandena är jag däremot tveksam i fråga om huruvida skiljenämnden är statlig.

93.

Genom att likställa RAE:s skiljenämnd med en statlig domstol grundade tribunalen sitt resonemang på flera faktorer, nämligen den funktion som RAE:s skiljenämnd har, vilken är densamma som de allmänna domstolarnas; de krav i fråga om oberoende och opartiskhet som åvilar dess skiljemän; tillämpningen av Greklands civilprocesslag på förfaranden vid denna skiljenämnd; res judicata och frågan om verkställighet av dess avgöranden samt slutligen möjligheten att överklaga skiljedomen vid Efeteio Athinon (Atens appellationsdomstol). ( 38 )

94.

Enligt min åsikt motiverar dock ingen av dessa faktorer en sådan likställighet.

95.

Å ena sidan möjliggör visserligen de omständigheter som tribunalen lagt till grund för sin bedömning en åtskillnad mellan RAE:s skiljeförfarande och andra kommersiella skiljeförfaranden. Det förekommer ofta att en skiljenämnd beslutar i enlighet med ett förfarande som föreskrivs i lag och meddelar ett bindande avgörande som kan överklagas vid de statliga domstolarna. Dessutom erkänns generellt kraven på oberoende och opartiskhet som självklara inom varje skiljeförfarande. Tillämpningen av de kriterier som tribunalen angett skulle därför kunna medföra att ett stort antal skiljedomstolar knyts till staten, vilket inte tycks mig tänkbart.

96.

Som kommissionen med rätta framhåller är å andra sidan likställigheten mellan RAE:s skiljenämnd och en statlig domstol oförenlig med domstolens praxis i fråga om artikel 267 FEUF. Av denna praxis framgår att skiljenämnder, vars behörighet är fakultativ, eftersom den vilar på ett föregående avtal mellan de båda parterna, ( 39 ) inte anses vara medlemsstaternas domstolar i den mening som avses i artikel 267 andra stycket FEUF. ( 40 )

97.

Sålunda har domstolen slagit fast att den omständigheten att den verksamhet som bedrivs av en skiljenämnd har vissa likheter med domstolsverksamheten på så sätt att skiljeförfarandet är reglerat i lag, att skiljedomaren ska fatta sitt avgörande i enlighet med gällande rätt samt att dennes avgörande har rättskraft och kan utgöra en exekutionstitel, inte är tillräcklig för att skiljenämnden ska få ställning som ”domstol i en medlemsstat”, bland annat eftersom det inte föreligger någon skyldighet för parterna att hänskjuta sin tvist till skiljeförfarande. ( 41 )

98.

Med beaktande av ovanstående finner jag att det skäl som anges av tribunalen i punkterna 150–159 i den överklagade domen är behäftat med en felaktig rättstillämpning. Jag anser emellertid att detta fel inte utesluter att grekiska staten kan tillskrivas effekterna av det berörda skiljeförfarandet.

99.

I likhet med den motivering som tribunalen har angett är parternas skriftliga inlagor och muntliga anföranden i hög grad inriktade på om RAE:s ständiga skiljenämnd kan anses vara statlig. Denna fråga tycks mig dock inte vara avgörande för vad som enligt min uppfattning utgör kärnfrågan i de aktuella överklagandena.

100.

Jag vill härvid framhålla att villkoret att det ska röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel i enlighet med artikel 107.1 FEUF avser såväl stöd som ges direkt av staten som stöd som ges genom ett offentligt eller privat organ som har utsetts eller inrättats av denna stat i syfte att administrera stödet. ( 42 ) Enligt fast rättspraxis följer härav att det inte ska göras åtskillnad mellan stöd som ges direkt av staten och stöd som ges genom ett offentligt eller privat organ, ( 43 ) eftersom ett sådant organs organisationsform inte anses vara en avgörande omständighet för tillämpningen av EUF-fördragets regler på statligt stöd. ( 44 )

101.

Jag finner således att den fråga som bör ställas i förevarande mål inte är huruvida RAE:s skiljenämnd egentligen uppvisar likhet med en statlig domstol, utan huruvida ett offentligt företag, sådant som DEI, kan undandra sig tillämpning av bestämmelserna i artiklarna 107 och 108 FEUF genom att hänskjuta en tvist som rör tilldelning av statliga medel till ett skiljeförfarande.

102.

Enligt min åsikt ska den på så sätt ställda frågan avgjort besvaras nekande.

103.

Oberoende av karaktären – statlig eller privat – av det skiljeförfarande som genomförts under överinseende av RAE måste det konstateras att DEI, som med tanke på dess nära organiska och ekonomiska band till grekiska staten, stod under ett dominerande inflytande av denna stat, ( 45 ) drog fördel av en möjlighet som är föreskriven i grekisk lag att använda ett alternativt medel för att reglera tvister. Under de omständigheter som rådde i förvarande fall kan beslutet om att påkalla skiljeförfarande och de rättsverkningar som är knutna till skiljedomen tillskrivas grekiska staten.

104.

I motsats till vad kommissionen har anfört anser jag emellertid inte att villkoren i skiljeavtalet i sådant fall avgör vilka gränser som gäller för den övervakning som den ska utöva ur perspektivet av en eventuell fördel som kan tillskrivs staten. Beslutet om att påkalla ett skiljeförfarande innehåller inte endast de närmare villkoren för tvistlösningen, utan innebär också en risk för tvister som är förbunden med möjligheten av att tvistlösningen inte motsvarar parternas förväntningar eller till och med går emot avtalsvillkoren, varvid tillämpningen därav skulle kunna ge upphov till ett beviljande av en olaglig fördel med användande av statliga medel.

105.

Visserligen kännetecknas även vanliga rättsliga förfaranden av ett slumpmoment men detta är betydligt större i fråga om skiljenämnder vilka arbetar utanför det statliga rättsväsendet och utan de skyddsregler som ingår i detta. Medlemsstaternas erfarenhet av kommersiella skiljeförfaranden visar dessutom att de därmed förbundna riskerna inte är rent hypotetiska. ( 46 )

106.

Jag anser sålunda att ett offentligt företag genom att påkalla ett skiljeförfarande måste godta en möjlighet, om än obetydlig, av att tvingas använda sina medel på ett sätt som avviker från de normala marknadsvillkoren. Även om det antas att en skiljenämnd inte kan anses vara knuten till staten, förhåller det sig i nämnda hänseende på annat sätt med den risk för tvister som är förbunden med beslutet att avtala om skiljedom och den fördel som genom skiljedomen eventuellt kommer at ges den andra parten i tvisten.

107.

För den händelse att en sådan risk blir verklighet – som DEI i förevarande fall har gjort gällande genom att hävda att den prissättning som fastställs i skiljedomen inte följer villkoren i avtalet – tycks mig det förhållandet att det är eller inte är en statlig domstol utan en skiljenämnd som ska avgöra tvisten inte kunna frita staten från de skyldigheter som denna har i enlighet med artiklarna 107 och 108 FEUF. Genom att erkänna en bindande verkan med avseende på skiljedomar är staten fortsatt ansvarig för de verkställighetsåtgärder som den ska vidta till följd av skiljeförfarandet.

108.

Denna slutsats tycks mig bekräftas av domstolens praxis angående skiljeförfarande inom ramen för ett bilateralt investeringsavtal i så måtto att den internationella karaktär som domstolarna på detta område har inte utgör hinder för att verkningarna av deras avgöranden om att bevilja ett eventuellt stöd kan tillskrivas medlemsstaterna. ( 47 )

109.

Jag instämmer härvid inte i de argument som framlagts av parterna och av den tyska regeringen, vilka har framhävt behovet av att göra åtskillnad mellan ett skiljeförfarande som avser investeringar och ett kommersiellt skiljeförfarande vad avser möjligheten att tillskriva staten ett eventuellt statligt stöd. Genom att besluta att ratificera ett investeringsavtal eller att underteckna ett skiljeavtal måste en stat ta risken att tillskrivas effekterna av framtida avgöranden som meddelas på denna grund. Om möjligheten att delegera tvistelösningen till ett icke statligt organ gör det omöjligt att tillskriva staten ansvaret för detta, skulle detta skapa en död vinkel inom systemet för granskning av fördelar som beviljas med statliga medel. Med tanke på vikten av vad som står på spel i samband med de skiljeförfaranden som berör offentliga organ, skulle en sådan situation avsevärt försvaga den ändamålsenliga verkan av de relevanta bestämmelserna i EUF-fördraget.

110.

Av ovan anförda skäl finner jag att tribunalens felaktiga motivering i punkterna 150–159 i den överklagade domen bör ersättas med en motivering grundad på att man måste tillskriva grekiska staten de rättsligt bindande resultaten av det skiljeförfarande som denna medlemsstat påkallade via DEI, och därmed godta den därmed förknippade risken för tvister.

111.

Jag föreslår därmed att den andra delen av den andra grunden i mål C‑701/21 P ska underkännas, liksom den enda grund som anförts i mål C‑739/21 P.

112.

Den tredje grund som anförts av Mytilinaios, avseende åsidosättande av artikel 4 i förordning 2015/1589, utgörs också av två delgrunder.

113.

Genom den första delgrunden av den tredje grunden har Mytilinaios gjort gällande dels att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att slå fast att kommissionen var skyldig att pröva innehållet i skiljedomen, ( 48 ) dels att tribunalen handlade fel när den slog fast att kommissionen vid den preliminära granskningen borde ha utfört komplicerade ekonomiska och tekniska bedömningar för att kunna utesluta förekomst av ett stöd. ( 49 )

114.

Av de skäl som redovisas inom ramen för bedömningen av den andra delen av den andra grunden, avseende huruvida resultaten av skiljeförfarandet kan tillskrivas grekiska staten, anser jag att den första delen av den första delgrunden inom den tredje grunden saknar berättigande. Jag finner därför att den ska underkännas.

115.

Genom den andra delen av den första delgrunden inom samma grund förefaller Mytilinaios i sak bestrida samtliga bedömningar av de faktiska omständigheterna som tribunalen gjorde i punkterna 167–188 i den överklagade domen, angående bristande exakthet i villkoren i skiljeavtalet, bolagets produktions- och förbrukningsprofil samt särdragen i dess affärsförbindelser med DEI. Eftersom tribunalen inte fann att kommissionen vid den preliminära granskningen hade en allmän skyldighet att utföra en komplicerad bedömning, utan begränsade sig till att konstatera ett behov av en sådan bedömning med tanke på de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet, finner jag att denna anmärkning inte gäller en rättsfråga utan en sakfråga.

116.

Jag anser därför att den andra delen av den första delgrunden inom den tredje grunden inte kan tas upp till prövning och därför ska avvisas.

117.

Med den andra delgrunden inom den tredje grunden har Mytilinaios riktat kritik mot tribunalen för att den skulle ha omvänt bevisbördan i fråga om allvarliga svårigheter eller tvivel som motiverade att kommissionen inledde det formella granskningsförfarandet. Mytilinaios anser att tribunalen därigenom befriade DEI från kravet på att fastställa att den granskning som kommissionen utfört vid den preliminära granskningen var otillräcklig eller ofullständig.

118.

Till stöd för sin anmärkning har Mytilinaios bland annat hänvisat till punkt 167 i den överklagade domen, i vilken tribunalen slog fast att de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet borde ha föranlett kommissionen att ”omsorgsfullt göra en tillräcklig och fullständig prövning” av samtliga relevanta förhållanden i målet ur perspektivet av att ett stöd kunde föreligga.

119.

En tydlig åtskillnad bör emellertid göras mellan de skyldigheter som åvilar kommissionen vid förundersökningen av ett klagomål i enlighet med punkt 167 i den överklagade domen och de skyldigheter i fråga om bevisning som åvilar en sökande som väcker talan vid tribunalen.

120.

Vad avser dessa sistnämnda skyldigheter framstår det emellertid inte på något sätt som om tribunalen skulle ha befriat DEI från skyldigheten att lägga fram bevis till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring, bland annat på grund av att tribunalen uttryckligen hänvisade till de omständigheter som anförts av DEI, vilka enligt tribunalen kunde motivera de tvivel som kommissionen hade bort hysa vid den preliminära granskningen av dess klagomål. ( 50 )

121.

Jag finner därmed att den andra delen av den tredje grunden är oberättigad och att den tredje grunden i mål C‑701/21 P därför bör ogillas i sin helhet.

122.

Av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen ska