I. Inledning

II. Tillämpliga bestämmelser

A. De båda Wienkonventionerna

B. Unionsrätten

1. FEU

2. FEUF

III. Bakgrunden till tvisten

IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

V. Bedömning

A. Huruvida talan kan upptas till sakprövning

B. Prövning i sak

1. Den första grunden

a) Klargörande av förhållandet mellan artikel 17 FEU och artikel 218 FEUF

b) Artikel 17.1 sjätte meningen FEU – Begreppet ”representera unionen utåt”

1) Tolkning mot bakgrund av folkrätten

2) Tolkning mot bakgrund av artiklarna 220 och 221 FEUF

3) Slutsats i denna del

c) Artikel 218.2 och 218.5 FEUF – Tillstånd för undertecknande av rådet

1) Parternas argument

2) Bedömning

d) Slutsats i denna del

2. Den andra grunden

VI. Rättegångskostnader

VII. Förslag till avgörande

1.

Genom förevarande talan enligt artikel 263 FEUF har Europeiska kommissionen yrkat att domstolen ska ogiltigförklara artikel 2 i rådets beslut (EU) 2021/1117 om undertecknande på unionens vägnar och om provisorisk tillämpning av genomförandeprotokollet till partnerskapsavtalet om fiske mellan Republiken Gabon och Europeiska gemenskapen (2021–2026) ( 2 ) (nedan kallat det omtvistade beslutet). Enligt denna artikel bemyndigas rådets ordförande att utse den eller de personer som ska ha rätt att underteckna protokollet på unionens vägnar. Vidare har kommissionen yrkat att domstolen ska ogiltigförklara det bemyndigande från rådets president för Republiken Portugals ständige representant och ordföranden för kommittén av ständiga representanter för medlemsstaternas regeringar (Coreper) att underteckna protokollet på unionens vägnar som grundas på nämnda beslut (nedan kallat det omtvistade bemyndigandet).

2.

Kommissionen riktar i huvudsak invändningar mot att rådet har överskridit sin behörighet och därigenom har undergrävt kommissionens befogenhet att representera unionen utåt enligt artikel 17.1 sjätte meningen FEU. Enligt artikel 218.5 FEUF får rådet endast anta ett beslut om bemyndigande att underteckna avtalet och, i förekommande fall, att tillämpa det provisoriskt före ikraftträdandet, men däremot inte besluta om ett undertecknande genom en representant. Detta faller tvärtom under kommissionens behörighet.

3.

Dessa frågor har ännu inte klargjorts i EU-domstolens praxis. Frågorna hänför sig till iakttagandet av den institutionella jämvikt som föreskrivs inom unionen sedan Lissabonfördragets ikraftträdande i samband med förfarandet för ingåendet av folkrättsliga överenskommelser med tredjeland eller internationella organisationer. Rådet har emellertid tillämpat sin omtvistade rättspraxis långt före denna tidpunkt. Det är dock första gången som kommissionen bestrider den genom denna talan och särskilt motiverar detta med att den rättsliga situationen har ändrat sig genom Lissabonfördraget. Klargörandet av behörigheten har inte enbart grundläggande betydelse för EU:s institutionella struktur, utan även för tredjeländer och internationella organisationer.

4.

I artikel 7 i Wienkonventionen om traktaträtten ( 3 ), som ingicks den 23 maj 1969 (nedan kallad 1969 års Wienkonvention), föreskrivs följande under rubriken ”Fullmakt”:

”1.   En person anses företräda en stat för antagande eller bestyrkande av en traktattext eller för att uttrycka statens samtycke till att vara bunden av en traktat, om

2.   I kraft av sin ställning och utan att behöva förete fullmakt anses följande företräda sin stat:

5.

I artikel 10 i 1969 års Wienkonvention föreskrivs följande under rubriken ”Bestyrkande av texten”:

”En traktattext fastställs som autentisk och slutlig

6.

I artikel 11 i 1969 års Wienkonvention föreskrivs följande under rubriken ”Sätt att uttrycka samtycke till att vara bunden av en traktat”:

”En stats samtycke till att vara bunden av en traktat kan uttryckas genom undertecknande, utväxling av instrument som utgör en traktat, ratifikation, godtagande, godkännande eller anslutning eller på vilket som helst annat överenskommet sätt.”

7.

1969 års Wienkonvention om traktaträtt är endast tillämplig på avtal mellan stater. Wienkonventionen av den 21 mars 1986 om traktaträtten mellan stater och internationella organisationer eller mellan internationella organisationer, vilken inte har trätt i kraft (nedan kallad 1986 års Wienkonvention) innehåller i stort sett identiska bestämmelser om bestyrkande av texten och ingående av avtal i artiklarna 10 och 11. En skillnad är emellertid att det i artikel 7 i denna konvention inte föreskrivs någon befogenhet att representera för internationella organisationer i kraft av deras ställning.

8.

Artikel 13.2 FEU har följande lydelse:

”Varje institution ska handla inom ramen för de befogenheter som den har tilldelats genom fördragen, i enlighet med de förfaranden, villkor och mål som anges där. Institutionerna ska samarbeta lojalt med varandra.”

9.

I artikel 15.6 andra stycket FEU föreskrivs följande:

”Europeiska rådets ordförande ska på sin nivå och i denna egenskap representera unionen utåt i de frågor som omfattas av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, utan att de befogenheter åsidosätts som har tilldelats unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik.”

10.

I artikel 17.1 i FEU föreskrivs bland annat följande:

”… Med undantag av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken samt övriga i fördragen angivna fall ska [kommissionen] representera unionen utåt. …”

11.

Artikel 27.2 FEU har följande lydelse:

”Unionen ska företrädas av den höga representanten i frågor som rör den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Den höga representanten ska på unionens vägnar föra den politiska dialogen med tredje part och framföra unionens ståndpunkt i internationella organisationer och vid internationella konferenser.”

12.

I artikel 218 FEUF föreskrivs bland annat följande:

”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av de särskilda bestämmelserna i artikel 207 ska avtal mellan unionen och tredjeländer eller internationella organisationer förhandlas fram och ingås enligt nedanstående förfarande.

2.   Rådet ska ge bemyndigande att inleda förhandlingar, utfärda förhandlingsdirektiv, bemyndiga undertecknande och ingå avtal.

3.   Kommissionen eller, om det planerade avtalet uteslutande eller huvudsakligen gäller den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik ska lägga fram rekommendationer för rådet som ska anta ett beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar och, med hänsyn till vad det planerade avtalet gäller, utse unionens förhandlare eller chefen för unionens förhandlingsdelegation.

4.   Rådet får ge förhandlaren direktiv och utse en särskild kommitté, med vilken samråd ska ske under förhandlingarna.

5.   Rådet ska på förslag av förhandlaren anta ett beslut om bemyndigande att underteckna avtalet och, i förekommande fall, att tillämpa det provisoriskt före ikraftträdandet.

6.   Rådet ska på förslag av förhandlaren anta ett beslut om ingående av avtalet.

Utom i de fall då avtalet uteslutande gäller den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken ska rådet anta beslutet om ingående av avtalet,

7.   Med avvikelse från punkterna 5, 6 och 9 får rådet, när ett avtal ingås, bemyndiga förhandlaren att på unionens vägnar godkänna ändringar i avtalet om dessa ändringar enligt avtalet ska antas genom ett förenklat förfarande eller av ett organ som inrättas genom avtalet. Rådet får förena ett sådant bemyndigande med vissa särskilda villkor.

…

10.   Europaparlamentet ska omedelbart och fullständigt informeras i alla skeden av förfarandet.

11.   En medlemsstat, Europaparlamentet, rådet eller kommissionen får inhämta domstolens yttrande om huruvida ett planerat avtal är förenligt med fördragen. Om domstolen finner att så inte är fallet, kan avtalet inte träda i kraft, såvida inte avtalet eller fördragen ändras.”

13.

Artikel 220 FEUF har följande lydelse:

”1.   Unionen ska upprätta samarbete i alla lämpliga former med Förenta nationernas organ och dess fackorgan, Europarådet, Organisationen för säkerhet och samarbete i Europa och Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling.

Unionen ska vidare upprätthålla lämpliga förbindelser med andra internationella organisationer.

2.   Unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik och kommissionen ska se till att denna artikel genomförs.”

14.

I artikel 221 FEUF föreskrivs följande:

”1.   Unionens delegationer i tredjeländer och vid internationella organisationer ska representera unionen.

2.   Unionens delegationer ska lyda under unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik. De ska verka i nära samarbete med medlemsstaternas diplomatiska och konsulära beskickningar.”

15.

På förslag från kommissionen bemyndigade rådet den 22 oktober 2015 kommissionen att på Europeiska unionens vägnar inleda förhandlingar med Republiken Gabon i syfte att ingå ett nytt genomförandeprotokoll till partnerskapsavtalet om fiske mellan Republiken Gabon och Europeiska gemenskapen (2021–2026) (nedan kallat protokollet). Detta avtal ingicks 2007 och gav gemenskapens fiskare möjligheter att fiska i vatten över vilka Republiken Gabon utövar suveräna rättigheter. ( 4 )

16.

Förhandlingarna slutfördes med framgång och protokollet paraferades den 10 februari 2021.

17.

Den 19 maj 2021 lade kommissionen fram sitt förslag till ett beslut om undertecknande av protokollet på unionens vägnar och provisorisk tillämpning av beslutet.

18.

Artikel 2 i förslaget till beslut har följande lydelse:

”Rådets generalsekretariat ska utfärda det instrument som ger den person som anges av kommissionen full befogenhet att underteckna avtalet, med förbehåll för att det ingås”

19.

Rådet avvisade den förslagna formuleringen av artikel 2 i förslaget till beslut och antog därefter det omtvistade beslutet.

20.

Det omtvistade beslutet har följande lydelse:

”Artikel 1

Undertecknandet på unionens vägnar av genomförandeprotokollet … bemyndigas härmed, med förbehåll för att protokollet ingås.

Artikel 2

Rådets ordförande bemyndigas att utse den eller de personer som ska ha rätt att underteckna protokollet på unionens vägnar.

Artikel 3

Protokollet ska tillämpas provisoriskt från och med den dag då det undertecknas, i avvaktan på att de förfaranden som är nödvändiga för protokollets ikraftträdande avslutas.”

21.

Genom det omtvistade bemyndigandet av den 28 juni 2021 bemyndigade rådets president Nuno Brito, Republiken Portugals ständige representant vid unionen och ordföranden för kommittén av ständiga representanter för medlemsstaternas regeringar (Coreper) att själv underteckna protokollet på unionens vägnar.

22.

Den 30 juni 2021 informerade rådets generalsekretariat kommissionen och medlemsstaterna genom dokument ST 10307/21 om att protokollet undertecknats och att det i enlighet med artikel 24 i protokollet tillämpas sedan den 29 juni 2021.

23.

Kommissionen har väckt förevarande talan om ogiltigförklaring genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 7 september 2021.

24.

Kommissionen har yrkat att domstolen ska

25.

Rådet har yrkat att domstolen ska

26.

Republiken Tjeckien, Republiken Frankrike, Ungern, Konungariket Nederländerna och Republiken Portugal tilläts genom beslut från domstolens ordförande av den 26 januari 2022 att intervenera till stöd för rådets yrkanden.

27.

Unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik (nedan kallad den höga representanten) tilläts genom beslut från domstolens ordförande av den 3 mars 2022 att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

28.

Kommissionen, den höga representanten, rådet, Tjeckien, Frankrike och Portugal har både inkommit med skriftliga yttranden och deltagit vid förhandlingen den 8 mars 2023. Ungern och Nederländerna har endast inkommit med skriftliga yttranden.

29.

Rådet bestrider såväl att talan om ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning som att den är välgrundad.

30.

Rådet har, med stöd av Ungern, Nederländerna och Portugal, i huvudsak anfört att talan om ogiltigförklaring ska avvisas med motiveringen att det omtvistade bemyndigandet i artikel 2 inte kan avskiljas från resten av det omtvistade beslutet. En ogiltighetsförklaring skulle kunna ändra beslutets kärninnehåll.

31.

Kommissionen har, med stöd av den höga representanten, bestritt detta.

32.

Enligt fast rättspraxis kan en del av en unionsrättsakt ogiltigförklaras endast om de delar för vilka ogiltigförklaring har yrkats kan avskiljas från rättsakten i övrigt. Detta är endast fallet om en delvis ogiltigförklaring inte påverkar rättsaktens andemening och kärninnehåll. Vad gäller kontrollen av huruvida de omtvistade bestämmelserna kan avskiljas förutsätts att det görs en prövning av nämnda bestämmelsers innebörd. Endast på detta sätt kan det bedömas om den angripna rättsaktens andemening och kärninnehåll skulle ändras av att bestämmelserna ogiltigförklarades. Det är frågan om en objektiv bedömning som inte är beroende av den (subjektiva) politiska viljan hos den institution som antagit rättsakten. ( 5 )

33.

I artikel 1 i det omtvistade beslutet bemyndigar rådet undertecknandet av protokollet och i artikel 3 beslutar rådet att det ska tillämpas provisoriskt. I artikel 2 bemyndigas rådets ordförande att utse den person som ska ha rätt att underteckna avtalet.

34.

Rådets (politiska) beslut att godkänna innehållet i det protokoll som kommissionen förhandlat fram och provisoriskt sätta det i kraft följer således av artiklarna 1 och 3 i det omtvistade beslutet. Det bemyndigande att utse den person som har rätt att underteckna protokollet som föreskrivs i artikel 2 i detta beslut hänför sig emellertid till det sätt på vilket unionens (utrikespolitiska) vilja kommer till uttryck och genomförs i förhållande till Republiken Gabon. Vid en objektiv betraktelse kan inte antas att den rättsliga frågan vem som bemyndigas att underteckna protokollet i egenskap av representant för unionen kan påverka rådets beslut huruvida det genom undertecknandet godkänner protokollet och dess provisoriska tillämpning.

35.

Bemyndigandet och befogenheten att underteckna protokollet skulle även kunna ske senare genom en särskild rättsakt. Av detta följer att artiklarna 1 och 3 i det omtvistade beslutet även skulle kunna vara fortsatt tillämpliga utan artikel 2.

36.

En eventuell ogiltigförklaring av artikel 2 skulle således varken medföra att artiklarna 1 och 3 i det omtvistade beslutet förlorar sitt innehåll eller att detta innehåll ändras. Detta gäller i ännu högre grad för beslutets andemening och kärninnehåll.

37.

Artikel 2 i det omtvistade beslutat kan således avskiljas från resten av beslutet och kan utgöra föremål för en talan.

38.

I detta avseende saknar det betydelse att artikel 2 i det omtvistade beslutet redan har genomförts och protokollet har undertecknats med bindande verkan enligt folkrätten. Tvisten kan nämligen inte anses vara löst på grund av den konkreta risken för upprepning. Med hänsyn till den rättsuppfattning som rådet har gett uttryck för föreligger det nämligen inget tvivel om att det även i framtiden kommer att anta rättsakter som är jämförbara med artikel 2 i det omtvistade beslutet. ( 6 )

39.

Slutligen finns skäl att tillbakavisa det argument som rådet har anfört, med stöd av Ungern, att kommissionen i sin ansökan endast har identifierat och bifogat informationsskrivelsen från rådets generalsekretariat av den 30 juni 2021, men inte det omtvistade bemyndigandet av den 28 juni 2021. Detta bemyndigande varken offentliggjordes eller bifogades informationsskrivelsen. Bemyndigandet översändes tvärtom först till kommissionen i det skriftliga förfarandet som bilaga till rådets svaromål.

40.

Rådets invändning om rättegångshinder ska således ogillas.

41.

Kommissionen har anfört två grunder till stöd för sin talan, nämligen att rådet har inkräktat på kommissionens behörighet (nedan under avsnitt 1) samt att det har åsidosatt skyldigheten att motivera och att offentliggöra det omtvistade beslutet (nedan under avsnitt 2).

42.

Den första grunden består av två delar, nämligen ett åsidosättande av kommissionens behörighet (artikel 17.1 sjätte meningen FEU jämförd med artikel 13.1 och 13.2 FEU) (första delen) och principen om lojalt samarbete (artikel 4.3 FEU) (andra delen). Jag kommer att behandla dessa båda delar tillsammans.

43.

Artikel 2 i det omtvistade beslutet medför endast ett åsidosättande av fördragen i den mening som avses i artikel 263 andra stycket FEUF om rådet i enlighet med artikel 218.2 och 218.5 FEUF jämförd med artikel 17.1 sjätte meningen FEU var skyldigt att överlåta till kommissionen att utse en representant för att underteckna protokollet. Enligt artikel 218 FEUF har rådet visserligen den huvudsakliga behörigheten inom ramen för förfarandet för ingående av internationella avtal. ( 7 ) Enligt artikel 17.1 sjätte meningen FEU har emellertid kommissionen, med förbehåll för andra fördragsbestämmelser, behörighet att representera unionen utåt.

44.

Den avgörande frågan är således huruvida befogenheten att utse den person som bemyndigas att underteckna internationella avtal på unionens vägnar faller under kommissionens behörighet att representera unionen utåt i den mening som avses i artikel 17.1 sjätte meningen FEU eller rådets behörighet i samband med ingåendet av sådana avtal enligt artikel 218 FEUF.

45.

Svaret på denna fråga framgår inte uttryckligen av dessa fördragsbestämmelser ( 8 ) som har samma rättsliga status, utan måste fastställas genom tolkning. Kärnan vid denna tolkning är förhållandet mellan artikel 218.2 och 218.5 FEUF, å ena sidan, och artikel 17.1 sjätte meningen FEU, å andra sidan. Detta förhållande har hittills knappast klargjorts i rättspraxis.

46.

Vad gäller artikel 17.1 sjätte meningen FEU har EU-domstolen endast fastställt att kommissionens befogenhet att representera unionen utåt inte medför någon rätt att underteckna ett icke bindande tillägg till ett avtal, även om det speglar en unionsståndpunkt eller unionspolitik som redan fastställts av rådet. För detta behöver kommissionen ett förhandsgodkännande av rådet. ( 9 ) Däremot har inte den här omtvistade frågan avgjorts huruvida kommissionen efter ett godkännande av undertecknandet genom rådet har en allmän befogenhet att underteckna ett bindande avtal med en tredjestat eller utse den person som är bemyndigad att göra detta.

47.

I det här aktuella fallet ska särskilt prövas huruvida det framgår av artikel 17.1 sjätte meningen FEU att kommissionen – såsom den har anfört – uteslutande ansvarar för att utse den person som är bemyndigad att underteckna internationella avtal, såsom det omtvistade protokollet. Därför kommer jag inledningsvis att pröva vilken betydelse begreppet ”representera unionen utåt” ska tillmätas, särskilt mot bakgrund av folkrätten (se nedan under c). Därefter ska jag fokusera på sambandet mellan artikel 17.1 sjätte meningen FEU, å ena sidan, och artikel 218.2 och 218.5 FEUF, å andra sidan, med beaktande av syftet med dessa bestämmelser (se nedan under c).

48.

I unionsrätten definieras inte hur begreppet ”representera unionen utåt” ska tolkas. I synnerhet regleras inte uttryckligen huruvida representationen även omfattar undertecknandet av internationella avtal.

49.

Förarbetena till artikel 17.1 sjätte meningen FEU innehåller inte heller några uppgifter som talar för att lagstiftaren genom fördragen hade för avsikt att utöka behörigheten vid ingåendet av internationella avtal till fördel för kommissionen, respektive inskränka dem till nackdel för rådet. I detta hänseende saknas det relevant material. En identisk behörighetsregel föreskrevs redan i artikel I-26.1 i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa ( 10 ), utan att materialet ger upplysningar om skälen till eller målen med dess införande eller om dess innehåll.

50.

I rättsligt hänseende är det emellertid vanligtvis kännetecknande för representation att representanten erhåller ett bemyndigande från den representerade personen att vidta vissa handlingar. ( 11 ) Detta omfattar särskilt avgivande av avsiktsförklaringar. Undertecknandet av ett internationellt avtal är vid första påseendet en sådan avsiktsförklaring.

51.

Artiklarna 10 och 11 i 1969 års Wienkonventionen och i 1986 års Wienkonvention bekräftar denna tolkning. Det framgår av dessa bestämmelser att undertecknandet av ett sådant avtal kan ge uttryck för ett fastställande av den slutgiltiga texten eller samtycke till att vara bunden av avtalet. Ett undertecknande ger i båda fallen således uttryck för en avsiktsförklaring som typiskt sätt omfattas av rätten att representera.

52.

1969 års Wienkonvention är visserligen endast tillämplig på avtal mellan stater och 1986 års Wienkonvention har visserligen undertecknats av unionen, men den har inte trätt i kraft. Båda konventionerna ger emellertid i stor utsträckning uttryck för internationell sedvanerätt. Följaktligen kan bestämmelserna i dem tillämpas som inspirationskälla vid tolkningen av unionsrätten. ( 12 )

53.

Mot denna bakgrund hävdar kommissionen och den höga representanten rentav att det finns uppgifter i de båda Wienkonventionerna som talar för att artikel 17.1 sjätte meningen FEU medför ett direkt bemyndigande för kommissionen att underteckna internationella avtal.

54.

Frågan huruvida en representant från en stat har befogenhet att avge en avsiktsförklaring gentemot andra stater regleras i de båda Wienkonventionerna. I konventionerna görs skillnad med avseende på de båda funktioner som undertecknandet har som föreskrivits i artiklarna 10 och 11 mellan, å ena sidan, personer som är bemyndigade eller berättigade att representera och, å andra sidan, personer som i kraft av sin ställning anses representera sin stat. En bemyndigad person måste förete en ”vederbörlig fullmakt” och befogenheten att representera en stat måste framgå av de berörda staternas praxis eller av andra omständigheter. ( 13 ) Vissa befattningshavare, exempelvis statschefer, regeringschefer och utrikesministrar anses dessutom i kraft av sin ställning företräda sin stat. ( 14 )

55.

I 1986 års Wienkonvention föreskrivs däremot endast ett bemyndigande eller en rätt att representera för internationella organisationer på grund av omständigheterna, men inte något bemyndigande i kraft av ställning. ( 15 ) Man förefaller ha avstått från att införa en reglering av bemyndigande i kraft av ställning för internationella organisationer för att särskilt ta hänsyn till de väsentliga skillnaderna i struktur och regler om representation. ( 16 )

56.

Det förhållandet att någon representation i kraft av ställning inte föreskrivs för internationella organisationer talar mot att en befogenhet för kommissionen att representera unionen utåt direkt kan grundas på artikel 17.1 sjätte meningen FEU.

57.

En befogenhet för kommissionen att representera unionen utåt följer inte heller av den praxis som unionen och staterna tillämpar. ( 17 ) Detta har parterna bekräftat upprepade gånger. Såsom framgår av den dokumentation som rådet har inkommit med har nämnda institution sedan Lissabonfördragets ikraftträdande snarare bibehållit sin fasta praxis. Enligt denna praxis utser och bemyndigar endast rådet en representant, nämligen i regel den ständige representanten för den medlemsstat som innehar ordförandeskapet, ( 18 ) för att underteckna internationella avtal med tredjeländer. Endast i enskilda fall utser rådet i detta syfte utöver en av sina representanter även en kommissionsledamot eller en tjänsteman vid kommissionens avdelningar. ( 19 ) Detsamma gäller inom Gusp för den höga representanten. ( 20 ) Denna fasta praxis som inte är uttryckligen reglerad i fördragen (nedan punkt 71 och följande punkter) kan emellertid inte ge upphov till något bindande prejudikat för unionsorganen som skulle utesluta en representation genom kommissionen. ( 21 )

58.

I överensstämmelse med denna folkrättsliga tolkning och denna fasta praxis är utgångspunkten i det omtvistade beslutet att kommissionen inte har något bemyndigande eller någon befogenhet att representera utåt eller att detta ursprungligen skulle följa av artikel 17.1 sjätte meningen FEU, utan att det först krävs ett beviljande från rådet enligt artikel 218.2 och 218.5 FEUF. Enligt artikel 2 i beslutet bemyndigas således ”[r]ådets ordförande … att utse den eller de personer som ska ha rätt att underteckna protokollet på unionens vägnar”.

59.

Slutligen kan infogandet av artikel 17.1 sjätte meningen FEU genom Lissabonfördraget som trädde i kraft den 1 december 2009 i detta hänseende inte betraktas som en annan omständighet som utgör grund för en fullmakt ( 22 ). Det är redan osäkert huruvida en ändring av nationell rätt från en avtalspart kan utgöra en sådan omständighet. Mot detta talar särskilt syftet med artikel 27 i de båda Wienkonventionerna, att en avtalspart inte kan åberopa nationell rätt för att motivera en underlåtenhet att fullgöra ett avtal.

60.

Frågan huruvida det uppställs ett krav enligt artikel 17.1 sjätte meningen FEU att kommissionen eller en person som den utser ska bemyndigas underteckna rör således endast unionens interna förhållanden. I synnerhet påverkar den inte frågan huruvida undertecknandet av protokollet genom den representant som rådet bemyndigat kan få rättsverkningar gentemot Republiken Gabon eller i avsaknad av fullmakt inte ska beaktas. ( 23 )

61.

Tvärtemot vad kommissionen och den höga representanten gör gällande ger folkrätten, särskilt de båda Wienkonventionerna, inte någon vägledning om hur befogenheten att underteckna internationella avtal fördelas mellan rådet och kommissionen.

62.

Vidare skulle artiklarna 220 och 221 FEUF kunna ha betydelse för tolkningen av artikel 17.1 sjätte meningen FEU. Särskilt i artikel 221.1 FEUF föreskrivs uttryckligen att unionens delegationer ska ”representera unionen”.

63.

I artiklarna 220 och 221 FEUF föreskrivs bland annat en nyreglering av unionens förhållanden till internationella organisationer och tredjeländer sedan Lissabonfördraget, genom att denna behörighet delas upp mellan kommissionen och den höga företrädaren. Den höga företrädaren utgör visserligen inte något självständigt unionsorgan i den mening som avses i artikel 13.1 FEU, utan en ledamot av kommissionen, men har en särskild, självständig behörighet i egenskap av representant för unionen, särskilt inom ramen för Gusp (artiklarna 18 och 27.2 FEU). ( 24 )

64.

Trots användningen av begreppet ”representera” avser artiklarna 220 och 221 FEUF emellertid inte en representation av unionen vid initieringen av internationella avtal och än mindre dess befogenhet att underteckna dem, utan endast dess diplomatiska eller konsulära beskickningar och samarbetet med internationella organisationer.

65.

Detta utesluter emellertid inte att artikel 17.1 sjätte meningen FEU som även den infördes genom Lissabonfördraget och begreppet ”representera unionen utåt” ska ges en mer vid tolkning (ovan punkt 50). I likhet med artikel 27.2 FEU jämförd med artiklarna 220 och 221 FEUF, enligt vilka representationen utåt inom ramen för Gusp i stor utsträckning har överförts till den höga representanten, kan artikel 17.1 sjätte meningen FEU även ha utvidgat kommissionens behörighet i samband med ingåendet av internationella avtal.

66.

Således utgör varken ordalydelsen i artikel 17.1 sjätte meningen FEU eller tolkningen av nämnda bestämmelse mot bakgrund av folkrätten eller artiklarna 220 och 221 FEUF grund för någon behörighet för kommissionen i förhållandet utåt att underteckna internationella avtal på unionens vägnar. Behörigheten att underteckna omfattas emellertid vid första påseendet av begreppet ”representera unionen utåt” när det gäller unionens interna förhållanden.

67.

Kommissionens behörighet enligt artikel 17.1 sjätte meningen FEU gäller emellertid endast med förbehåll för ”övriga i fördragen angivna fall”. En sådan begränsning skulle kunna följa av artikel 218.2 och 218.5 FEUF och den behörighet för rådet att ingå internationella avtal som föreskrivs där.

68.

Enligt kommissionen och den höga representanten framgår det särskilt av ordalydelsen, systematiken och syftet med artikel 218.5 FEUF att denna bestämmelse endast reglerar internt inom unionen vilket organ, nämligen rådet, som ska lämna godkännandet till det avtal som förhandlats fram samt undertecknandet av detta. Frågan vem som ska underteckna ett sådant avtal hänför sig emellertid till representationen av unionen i utrikes frågor. Detta regleras i artikel 17.1 sjätte meningen FEU som utgör lex specialis och har utanför den gemensam utrikes- och säkerhetspolitiken tilldelats kommissionen.

69.

Rådet tolkar däremot artikel 218.5 FEUF så, att bestämmelsen inte enbart reglerar behörigheten att bemyndiga undertecknandet, utan även själva undertecknandet. Beslutet att bemyndiga undertecknandet ska tillsammans med bemyndigandet att utse den undertecknande personen anses utgöra en rättslig enhet. Artikel 218.5 FEUF utgör således lex specialis jämfört med artikel 17.1 sjätte meningen FEU.

70.

För att besvara frågan vilken av dessa båda uppfattningar som är korrekt kommer jag att tolka artikel 218 FEUF mot bakgrund av dess ordalydelse och systematik. Förarbetena till denna artikel ger inte någon vägledning för denna tolkning. ( 25 )

71.

Enligt domstolens praxis utgör artikel 218 FEUF en självständig och allmän bestämmelse av konstitutionell karaktär, vad gäller ingående av internationella avtal, såtillvida att den ger unionens institutioner bestämda befogenheter. I syfte att upprätta en jämvikt mellan dessa institutioner föreskrivs däri att avtal mellan unionen och ett eller flera tredjeländer ska förhandlas fram av kommissionen, med iakttagande av de förhandlingsdirektiv som utfärdats av rådet, och därefter ingås av rådet efter godkännande eller hörande av parlamentet. Befogenheten att ingå avtal ligger dock hos rådet om inte annat följer av kommissionens befogenheter på detta område. ( 26 )

72.

Sistnämnda förbehåll avseende kommissionens behörighet återfanns tidigare i artikel 228.1 i EEG-fördraget ( 27 ) och senare i artikel 300.2 i EG-fördraget, men saknas i artikel 218 FEUF. Införandet av artikel 17.1 sjätte meningen FEU har nämligen medfört ett omvänt förhållande mellan regel och undantag. Numera gäller kommissionens befogenheter på detta område med förbehåll för andra bestämmelser i fördragen, särskilt artikel 218 FEUF.

73.

Artikel 218.2 FEUF utgör en allmän bestämmelse, i vilken bland annat föreskrivs att rådet ska ”bemyndiga” undertecknande och ingå avtal. Begreppet ingående av avtal skulle kunna omfatta undertecknandet.

74.

Bemyndigandet av undertecknandet regleras emellertid särskilt i artikel 218.5 FEUF. Enligt nämnda bestämmelse ska rådet anta ”ett beslut om bemyndigande att underteckna avtalet och, i förekommande fall, att tillämpa det provisoriskt före ikraftträdandet”. Vidare ska rådet enligt artikel 218.6 FEUF anta ”ett beslut om ingående av avtalet”.

75.

Artikel 218.5 FEUF skulle kunna tolkas så, att rådet måste ”bemyndiga” undertecknandet av en person som det utsett. Denna tolkning skulle vara i linje med rådets argument att det föreligger en ”rättslig enhet” mellan det bemyndigande av undertecknandet som krävs i artikel 218.2 och 218.5 FEUF och utseendet av den person som bemyndigas underteckna avtalet.

76.

Därigenom skulle även rådets ”hybrida” karaktär beaktas. Rådet är till skillnad från andra unionsorgan varken homogent eller strukturerat genom en klar och permanent hierarki. Tvärtom består det enligt artikel 16.2 FEU av en företrädare på ministernivå för varje medlemsstat med befogenhet att fatta bindande beslut för regeringen i den medlemsstat som han eller hon företräder och att utöva dess rösträtt, men som inte företräder rådet som organ. Rådet företräds i regel, såsom i förevarande fall, av den medlemsstat som innehar det roterande ordförandeskapet enligt artikel 16.9 FEU. ( 28 ) För detta krävs emellertid, i brist på en generell befogenhet att representera organet, ett uttryckligt beslut i det enskilda fallet.

77.

En sådan tolkning utesluter inte heller att rådet även bemyndigar ett annat organ att underteckna ett internationellt avtal om det anser att det är lämpligt. Någon sådan skyldighet föreligger emellertid inte. Såsom redan angetts i punkt 57 händer detta ibland i praktiken.

78.

Varken lydelsen av artikel 218 FEUF eller dess systematik ger emellertid tillräckligt stöd för en sådan tolkning.

79.

I artikel 218.2, 218.5 och 218.6 görs nämligen skillnad mellan rådets behörighet att ingå ett avtal, å ena sidan, och dess bemyndigande att underteckna det, å andra sidan. Följaktligen kan undertecknandet i sig inte utgöra del av rådets behörighet att ingå internationella avtal.

80.

Dessa bestämmelser ger inte heller svar på frågan vilket organ som ska utse den person som ska underteckna ett internationellt avtal på unionens vägnar. Det faktum att rådet endast ”bemyndigar” undertecknandet genom beslut tyder således på att detta varken omfattas av dess egen behörighet eller att den bemyndigade personen måste utses av rådet.

81.

För detta talar även en tolkning av artikel 218.2 och 218.5 FEUF mot bakgrund av artikel 218.3 FEUF, vilken kommissionen och den höga företrädaren förespråkar.

82.

Enligt artikel 218.3 FEUF ska rådet inom den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken på grundval av en rekommendation från kommissionen anta ett beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar och utse unionens förhandlare eller chefen för unionens förhandlingsdelegation. Såsom domstolen har erkänt i sin praxis (ovan punkt 68) är det oftast frågan om personer från de avdelningar vid kommissionen som har förberett rekommendationerna för det planerade avtalet. Eftersom rådet enligt denna bestämmelse endast utser unionens förhandlare eller chefen för unionens förhandlingsdelegation (från kommissionens ledamöter eller anställda) drar kommissionen och den höga företrädaren den rimliga slutsatsen att rådet i brist på en motsvarande regel i artikel 218.5 FEUF inte även kan vara behörigt att utse den person som är bemyndigad att underteckna avtalet.

83.

Tungt vägande skäl talar således för att endast kommissionen i dessa fall enligt artikel 17.1 sjätte meningen FEU kan bemyndigas att underteckna ett internationellt avtal eller att utse den person som är behörig att underteckna avtalet genom att utöva sin behörighet att representera unionen utåt.

84.

Eftersom rådet saknar behörighet att utse den person som har befogenhet att underteckna ett internationellt avtal enligt artikel 218 FEUF, omfattas denna behörighet följaktligen av kommissionens behörighet att representera unionen utåt enligt artikel 17.1 sjätte meningen FEU.

85.

Talan ska således bifallas såvitt avser den första grunden, utan att de övriga argument som kommissionen och den höga företrädaren har anfört måste prövas, särskilt i fråga om ett påstått åsidosättande av skyldigheten till lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU.

86.

Kommissionens andra grund avser ett åsidosättande av skyldigheten att motivera och offentliggöra det omtvistade beslutet enligt artiklarna 296 andra stycket och 297 FEUF (första delen) och skyldigheten till lojalt samarbete mellan organen, i det här aktuella målet på grundval av artikel 13.2 andra meningen FEU (andra delen).

87.

Det är uppenbart att talan inte kan vinna bifall med avseende på den första delen av denna grund.

88.

Inledningsvis framgår, såsom konstaterats i punkterna 33 och 34, innehållet i artiklarna 1–3 i det omtvistade beslutet klart av dess ordalydelse. Dessutom omfattas bemyndigandet att underteckna avtalet med ett tredjeland inte av någon skyldighet till offentliggörande, vilket kommissionen själv indirekt har erkänt i sin replik.

89.

Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.

90.

Talan kan emellertid vinna bifall på den andra delen av denna grund. Såsom framgår av de skäl som angetts i samband med den första grunden har rådet överskridit sin behörighet och åsidosatt artikel 13.2 andra meningen FEU till förfång för kommissionen.

91.

Kommissionens talan ska därför bifallas.

92.

Rådets alternativa yrkande om att rättsverkningarna av det angripna beslutet och det omtvistade bemyndigandet ska upprätthållas med stöd av artikel 264.2 FEUF ska däremot avslås.

93.

Enligt artikel 264.2 FEUF får domstolen, om den anser det nödvändigt, ange vilka verkningar av en rättsakt som har ogiltigförklarats som ska anses bestå. I rättspraxis har detta ansetts nödvändigt av rättssäkerhetsskäl, särskilt om de direkta verkningarna av ogiltigförklaringen skulle få allvarliga negativa följder för de berörda personerna. ( 29 )

94.

Rådet har emellertid varken identifierat dem som skulle kunna påverkas eller förklarat vilka allvarliga negativa följder de skulle drabbas av i händelse av en ogiltigförklaring. I stället har rådet endast vagt hänvisat till rättssäkerheten och unionens trovärdighet som internationell aktör.

95.

Såsom kommissionen har gjort gällande och rådet också har godtagit, rör ogiltigförklaringen av det angripna beslutet och av det omtvistade bemyndigandet endast unionens interna förhållanden. Den påverkar inte rättsverkningarna av undertecknandet av protokollet och därmed inte heller den korrekta fortsättningen av partnerskapsavtalet om fiske med Republiken Gabon. Detta beror på att den konstaterade avsaknaden av representationsbefogenhet för rådets företrädare inte utgör en uppenbar överträdelse av en bestämmelse av grundläggande betydelse i den mening som avses i artikel 46 i de båda Wienkonventionerna, vilket skulle kunna leda till att protokollets giltighet enligt internationell rätt ifrågasätts. För att bevara rättssäkerheten i de yttre förbindelserna skulle det dessutom vara tillräckligt med en efterföljande bekräftelse från unionen, i den mening som avses i artikel 8 i de båda Wienkonventionerna, av rådets företrädares undertecknande.

96.

Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att rådet ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom rådet har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

97.

Enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna ska Republiken Tjeckien, Republiken Frankrike, Ungern, Konungariket Nederländerna, Republiken Portugal och unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik bära sina egna rättegångskostnader.

98.

Jag föreslår att domstolen beslutar följande: