1.

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 18 och 21 FEUF. Begäran har framställts i ett mål där myndigheterna i Bosnien och Hercegovina har framställt en begäran om utlämning till myndigheterna i Förbundsrepubliken Tyskland avseende S.M., som har serbiskt, bosniskt och kroatiskt medborgarskap, för verkställighet av ett fängelsestraff.

2.

Denna begäran om förhandsavgörande hänför sig till den rättspraxis som började med domen av den 6 september 2016, Petruhhin, ( 2 ) om utlämning till tredjeländer av unionsmedborgare som har utövat sin rätt till fri rörlighet i andra medlemsstater än de medlemsstater där de är medborgare, när det i dessa medlemsstater finns en bestämmelse om förbud mot utlämning av dess egna medborgare utanför unionen. Bland de mål som har förekommit vid domstolen kan det göras en åtskillnad mellan, å ena sidan, de mål som avsett en begäran om utlämning för lagföring, vilka gett upphov till domen Petruhhin och domen av den 10 april 2018, Pisciotti, ( 3 ) domen av den 2 april 2020, Ruska Federacija, ( 4 ) domen av den 17 december 2020, Generalstaatsanwaltschaft Berlin (Utlämning till Ukraina) ( 5 ) och till beslutet av den6 september 2017, Peter Schotthöfer & Florian Steiner, ( 6 ) och, å andra sidan, det mål som rörde en begäran om utlämning för verkställighet av en påföljd, vilket gav upphov till domen av den 13 november 2018, Raugevicius. ( 7 )

3.

I dessa mål tillämpade domstolen, vad gäller utlämning, vad den slog fast i domen av den 20 september 2001, Grzelczyk, ( 8 ) nämligen att ”[s]tällningen som unionsmedborgare är … avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare så att de medborgare som befinner sig i samma ställning skall kunna få samma behandling i rättsligt hänseende, oberoende av deras nationalitet och med förbehåll för de uttryckliga undantag som föreskrivs i det avseendet”. ( 9 ) Detta föranledde domstolen att kräva att en medlemsstat som inte tillåter utlämning av sina egna medborgare ska kontrollera om det finns några åtgärder som kan utgöra alternativ till utlämning när ett tredjeland framställer en begäran om utlämning av en medborgare i en annan medlemsstat som har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet.

4.

Den hänskjutande domstolen har framställt sin begäran om förhandsavgörande för att få klarhet i hur domen Raugevicius ska tolkas och hur det som denna dom bidragit med ska förenas med de skyldigheter för medlemsstaterna som följer av Europeisk utlämningskonvention, som undertecknades i Paris den 13 december 1957. ( 10 )

5.

I den senare domen slog domstolen fast att artiklarna 18 och 21 FEUF ska tolkas så, att när det inkommit en begäran från ett tredjeland om utlämning av en medborgare i Europeiska unionen som har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet, och begäran inte avser lagföring utan verkställighet av en frihetsberövande påföljd, är den anmodade medlemsstaten, vars lagstiftning förbjuder utlämning av egna medborgare utanför unionen för verkställighet av en påföljd och föreskriver en möjlighet att en sådan påföljd som utdömts i utlandet avtjänas i denna medlemsstat, skyldig att säkerställa att denna unionsmedborgare, i den mån denne är stadigvarande bosatt i medlemsstaten, behandlas på samma sätt som medlemsstaten behandlar sina egna medborgare vad gäller utlämning. ( 11 )

6.

Det ska påpekas att den anmodade medlemsstaten, det vill säga Finland, i det mål som gav upphov till domen Raugevicius, hade avgett en förklaring i enlighet med den europeiska utlämningskonventionen vilken gjorde det möjligt för denna medlemsstat att vägra utlämning inte bara av egna medborgare, utan även av personer som är medborgare i andra stater och inte är bosatta i landet. Till skillnad från Republiken Finland har Förbundsrepubliken Tyskland avgett en förklaring som avgränsar begreppet ”medborgare” i den mening som avses i denna konvention till att endast avse medborgare i Förbundsrepubliken Tyskland. Det är denna skillnad mellan sammanhangen som föranleder den hänskjutande domstolen att söka klarhet i hur den lösning som domstolen valde i domen Raugevicius ska tillämpas i förevarande mål, eftersom en vägran från Förbundsrepubliken Tysklands sida att utlämna en person som är medborgare i en annan medlemsstat och är stadigvarande bosatt i Förbundsrepubliken Tyskland, med hänsyn till den begränsade räckvidden av denna medlemsstats förklaring enligt den europeiska utlämningskonventionen, skulle kunna komma i konflikt med denna konvention.

7.

För att besvara denna fråga kommer jag i detta förslag till avgörande att förklara varför jag anser att domen Raugevicius inte ska förstås på så sätt att den ålägger den anmodade medlemsstaten att automatiskt och absolut vägra utlämning för verkställighet av ett straff för en person som är medborgare i en annan medlemsstat och som är stadigvarande bosatt i den anmodade medlemsstaten, i strid med vad som krävs av den enligt den europeiska utlämningskonventionen. Vad domstolen slog fast i den domen innebär nämligen enligt min mening snarare att den anmodade medlemsstaten enligt artiklarna 18 och 21 FEUF är skyldig att aktivt efterforska om det finns en alternativ åtgärd till utlämning som i mindre utsträckning inkräktar på utövandet av den rätt att fritt röra sig och uppehålla sig som tillkommer den unionsmedborgare som är föremål för en begäran om utlämning. Eftersom en alternativ åtgärd till utlämning inte kan hittas trots att den anmodade medlemsstaten har vidtagit åtgärder i förhållande till det anmodande tredjelandet, kan dessa artiklar enligt min mening inte tolkas så, att de utgör hinder för att den anmodade medlemsstaten utlämnar denna unionsmedborgare.

8.

Artikel 1 i den europeiska utlämningskonventionen har följande lydelse:

”De avtalsslutande parterna åtaga sig att, under iakttagande av de bestämmelser och villkor som fastställts i denna konvention, till varandra utlämna personer, vilka av behöriga judiciella myndigheter hos den ansökande parten ställas till ansvar för brott eller efterlysas för verkställande av straff eller skyddsåtgärd.”

9.

I artikel 6 i denna konvention, med rubriken ”Utlämning av egna medborgare”, föreskrivs följande:

”1.   

…”

10.

Förbundsrepubliken Tyskland avgav, vid depositionen av sitt ratifikationsinstrument, den 2 oktober 1976, en förklaring, i den mening som avses i artikel 6 i denna konvention, med följande lydelse:

”Utlämning av tyska medborgare, från Förbundsrepubliken Tyskland till ett annat land, är förbjuden enligt artikel 16.2 första meningen [i Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tysklands grundlag) ( 12 ) av den 23 maj 1949] och ska därför vägras i samtliga fall.

Begreppet 'medborgare' i den mening som avses i artikel 6.1 [b] i den europeiska utlämningskonventionen omfattar alla tyskar i den mening som avses i artikel 116.1 i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag.”

11.

I artikel 16.2 i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag föreskrivs följande:

”Ingen tysk får utlämnas till annat land. Undantagsbestämmelser får antas genom lag för utlämning till en medlemsstat i Europeiska unionen eller till en internationell domstol, förutsatt att rättsstatsprinciperna garanteras.”

12.

I artikel 116.1 i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag föreskrivs följande:

”Med 'tysk' avses i denna grundlag, om inte annat föreskrivs i lag, den som är tysk medborgare eller som, som flykting eller fördriven person som tillhör det tyska folket eller i egenskap av make eller släkting i rakt nedstigande led till sådan person, har fått tillträde till Tyska riket med dess gränser av den 31 december 1937.”

13.

Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål) ( 13 ) av den 23 december 1982, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i målet, ( 14 ) innehåller bestämmelser om ömsesidig rättslig hjälp genom verkställighet av utländska domar i Tyskland.

14.

48 § IRG har följande lydelse:

”Ömsesidig rättslig hjälp kan ges inom ramen för ett straffrättsligt förfarande i form av verkställighet av ett straff eller annan påföljd som utdömts i utlandet genom en lagakraftvunnen dom …”

15.

Enligt artikel 57.1 § IRG får verkställigheten i Tyskland av det straff som utdömts i en utländsk dom endast verkställas om och i den mån den stat där domen meddelats samtycker till detta.

16.

Myndigheterna i Bosnien och Hercegovina begärde den 5 november 2020, med stöd av den europeiska utlämningskonventionen, att Förbundsrepubliken Tyskland skulle utlämna S.M. för verkställighet av ett fängelsestraff på sex månader som utdömts för korruption genom dom meddelad av distriktsdomstolen i Bosanska Krupa (Bosnien och Hercegovina) den 24 mars 2017. Den hänskjutande domstolen har angett att de tyska myndigheterna underrättade de kroatiska myndigheterna om denna begäran.

17.

S.M. är medborgare i Serbien, Bosnien och Hercegovina samt Kroatien och har sedan 2017 bott i Tyskland tillsammans med sin hustru. Han arbetar i Tyskland sedan den 22 maj 2020 och försattes på fri fot efter att ha varit omhändertagen i avvaktan på utlämning.

18.

Generalstaatsanwaltschaft München (den allmänna åklagarmyndigheten i München, Tyskland) har med hänvisning till domen Raugevicius yrkat att begäran om utlämning av S.M. ska nekas.

19.

Enligt den hänskjutande domstolen beror frågan huruvida denna begäran från åklagarmyndigheten i München är välgrundad på huruvida artiklarna 18 och 21 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för utlämning av en unionsmedborgare, även om den anmodade medlemsstaten enligt internationella fördrag är skyldig att utlämna vederbörande.

20.

Denna domstol anser att denna fråga inte besvarades i domen Raugevicius, eftersom den anmodade medlemsstaten, det vill säga Republiken Finland, i det mål som gav upphov till denna dom, i förhållande till det aktuella tredjelandet, i det fallet Ryska federationen, hade rätt att inte utlämna den eftersökta personen. Republiken Finland hade nämligen, såsom föreskrivs i artikel 6.1 a i den europeiska utlämningskonventionen, möjlighet att vägra utlämning av sina egna medborgare. Enligt den möjlighet som ges i artikel 6.1 b i denna konvention hade denna medlemsstat valt att i en förklaring i sitt anslutningsinstrument av den 12 maj 1971 definiera begreppet ”medborgare” i den mening som avses i konventionen som ”medborgare i Finland, Danmark, Island, Norge och Sverige samt utländska medborgare bosatta i dessa stater”. Eftersom den eftersökta personen omfattades av denna definition, kunde Republiken Finland vägra utlämna denna person utan att åsidosätta sina skyldigheter enligt internationella fördrag gentemot det tredjeland som hade framställt begäran om utlämning.

21.

Den hänskjutande domstolen har nu ställts inför en annan situation med avseende på internationell rätt. I enlighet med den möjlighet som ges i artikel 6.1 b i den europeiska utlämningskonventionen avgav Förbundsrepubliken Tyskland nämligen, vid depositionen av ratifikationsinstrumentet den 2 oktober 1976, en förklaring som avgränsade begreppet ”medborgare” till att endast avse personer med tyskt medborgarskap, utan att utsträcka det till att omfatta personer som är stadigvarande bosatta i landet.

22.

Den hänskjutande domstolen har tillagt att villkoren för utlämning av S.M. enligt den europeiska utlämningskonventionen är uppfyllda och att det inte föreligger något hinder för utlämning. I synnerhet är utlämningen och de gärningar som utlämningen grundar sig på förenliga med de miniminormer i internationell rätt som är tillämpliga i Förbundsrepubliken Tyskland och strider inte mot tvingande konstitutionella principer eller mot den tvingande nivån för skyddet för de grundläggande rättigheterna.

23.

Den hänskjutande domstolen hyser emellertid tvivel om huruvida artiklarna 18 och 21 FEUF innebär att S.M. inte får utlämnas till Bosnien och Hercegovina, eftersom S.M. inte omfattas av begreppet ”medborgare” i den mening som avses i den europeiska utlämningskonventionen och Förbundsrepubliken Tyskland således inte kan tillämpa den lösning som domstolen utarbetade i domen Raugevicius utan att åsidosätta de skyldigheter som den har enligt denna konvention gentemot Bosnien och Hercegovina.

24.

Den hänskjutande domstolen har även angett att det är möjligt att i Tyskland verkställa det fängelsestraff som utdömts av domstolen i kommunen Bosanka Krupa (Bosnien och Hercegovina). Eftersom S.M. redan befinner sig i Tyskland, saknar konventionen om överförande av dömda personer, ( 15 ) som ratificerats av såväl Förbundsrepubliken Tyskland som Bosnien och Hercegovina, relevans. Denna verkställighet regleras således i 48 § och följande paragrafer i IRG och kräver varken att den berörda personen är tysk medborgare eller att han eller hon ger sitt samtycke.

25.

Enligt 57 § stycke 1 IRG är det emellertid endast möjligt att i Tyskland verkställa det fängelsestraff som utdömts av domstolen i kommunen Bosanka Krupa (Bosnien och Hercegovina) om och i den mån tredjelandet samtycker därtill. Den hänskjutande domstolen har angett att så inte är fallet, åtminstone inte för närvarande, eftersom de bosniska myndigheterna har begärt att S.M. ska utlämnas och inte att de tyska myndigheterna ska överta verkställigheten av det straff som S.M. tilldömts.

26.

Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht München (Regionala överdomstolen i München, Tyskland) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Ska de principer som slås fast i [domen Raugevicius], avseende tillämpningen av artiklarna 18 och 21 FEUF, tolkas så, att ett tredjelands begäran om utlämning av en unionsmedborgare, med stöd av den europeiska utlämningskonventionen, för verkställighet av ett straff, ska avslås trots att den anmodade medlemsstaten, i enlighet denna konvention, enligt internationella fördrag är skyldig att utlämna unionsmedborgaren, eftersom medlemsstaten har definierat begreppet ”medborgare” enligt artikel 6.1 b i konventionen på så sätt att endast dess egna medborgare, och inte även andra unionsmedborgare, omfattas av denna konvention?”

27.

Den spanska, den kroatiska, den litauiska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. En förhandling hölls den 26 april 2022, under vilken den allmänna åklagarmyndigheten i München och den tyska, den tjeckiska och den spanska regeringen samt kommissionen yttrade sig.

28.

Den hänskjutande domstolen har genom sin tolkningsfråga bett EU-domstolen att precisera räckvidden av domstolens dom Raugevicius i en situation där den omständigheten att den eftersökta personen inte utlämnas, enligt den hänskjutande domstolen strider mot den anmodade medlemsstatens skyldighet enligt den europeiska utlämningskonventionen att utlämna denna person.

29.

Denna fråga har till stor del samband med skillnaden i sammanhang mellan det mål som avgjordes genom domen Raugevicius och förevarande mål vad gäller de skyldigheter som följer av den europeiska utlämningskonventionen. Som jag angett ovan rör denna skillnad definitionen av begreppet ”medborgare”, i den mening som avses i denna konvention, som är restriktivare inom ramen för förevarande mål, eftersom den är begränsad till personer som är tyska medborgare, i enlighet med Förbundsrepubliken Tysklands förklaring enligt artikel 6.1 b i nämnda konvention. Härav följer att Förbundsrepubliken Tysklands vägran att utlämna S.M. till Bosnien och Hercegovina, till skillnad från vad som var fallet i det mål som avgjordes genom domen Raugevicius, skulle kunna strida mot de skyldigheter som denna medlemsstat har enligt den europeiska utlämningskonventionen.

30.

Den hänskjutande domstolen vill således få klarhet i huruvida artiklarna 18 och 21 FEUF ska tolkas så, att medborgare i en annan medlemsstat än den anmodade medlemsstaten ska omfattas av bestämmelsen om förbud för den anmodade medlemsstaten att utlämna sina egna medborgare, för att den ska kunna besvara en begäran om utlämning som framställts av ett tredjeland för verkställighet av ett straff som har utdömts i tredjelandet, trots den skyldighet avseende utlämning som åligger den anmodade medlemsstaten enligt den europeiska utlämningskonventionen.

31.

Den hänskjutande domstolens fråga utgår från premissen att det skulle kunna föreligga en oförenlighet mellan domstolens praxis i fråga om utlämning av unionsmedborgare som har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet i en annan medlemsstat än den där de är medborgare och Förbundsrepubliken Tysklands förklaring med stöd av artikel 6.1 b i Europeiska utlämningskonventionen, enligt vilken endast tyska medborgare åtnjuter skydd mot utlämning. Jag kommer dock att visa att det tvärtom inte föreligger någon sådan oförenlighet.

32.

Det ska i detta avseende erinras om hur domstolen, samtidigt som den tillåter att den unionsmedborgare som har utövat sin rätt till fri rörlighet kan skyddas mot utlämning till ett tredjeland, inte har stadfäst en automatisk och absolut rätt för denna medborgare att inte utlämnas ur unionen, utan snarare har infört en skyldighet för den anmodade medlemsstaten att aktivt efterforska om det finns någon alternativ åtgärd till utlämning som utgör ett mindre ingrepp i utövandet av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig när han eller hon är föremål för en begäran om utlämning. Av detta kommer jag att dra slutsatsen att konventionsbestämmelsernas särdrag, såsom de framgår av omständigheterna i det nationella målet, innebär att den anmodade medlemsstaten varken åsidosätter skyldigheten att utlämna den dömda personen enligt den europeiska utlämningskonventionen eller de skyldigheter som följer av artiklarna 18 och 21 FEUF, såsom dessa har tolkats av domstolen.

33.

Det ska inledningsvis erinras om att domstolen, i domen Petruhhin, som i likhet med förevarande mål gällde en begäran om utlämning från ett tredjeland med vilket unionen inte har ingått något avtal om utlämning – slog fast att reglerna om utlämning visserligen omfattas av medlemsstaternas befogenhet i avsaknad av ett sådant avtal, men att de situationer som faller inom tillämpningsområdet för artikel 18 FEUF jämförd med EUF-fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskap innefattar situationer som avser utövandet av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier i enlighet med artikel 21 FEUF. ( 16 )

34.

Det följer av domstolens praxis att personer som är medborgare i en medlemsstat, och således har ställning som unionsmedborgare, som har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och vistas lagligt i en annan medlemsstat, omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. ( 17 ) En person som är medborgare i en medlemsstat och vistas i en annan medlemsstat har därmed, på grund av att vederbörande är unionsmedborgare, rätt att åberopa artikel 21.1 FEUF och omfattas av fördragens tillämpningsområde i den mening som avses i artikel 18 FEUF, som innehåller principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. ( 18 )

35.

Detta konstaterande påverkas inte på något sätt av den omständigheten att den berörda personen även är medborgare i det tredjeland som begär att han utlämnas. ( 19 )

36.

Det följer dessutom av domstolens rättspraxis att en medlemsstats bestämmelser om utlämning som inför en skillnad i behandling beroende på om den eftersökta personen är medborgare i denna medlemsstat eller medborgare i en annan medlemsstat innebär att medborgare i andra medlemsstater som vistas lagligen i den anmodade medlemsstaten inte får samma skydd mot utlämning som den statens medborgare och att sådana bestämmelser därigenom kan påverka de förstnämnda medborgarnas rätt att röra sig fritt och uppehålla sig i medlemsstaterna. ( 20 ) Härav följer att skillnaden i behandling – bestående i möjligheten att utlämna en unionsmedborgare som är medborgare i en annan medlemsstat än den anmodade medlemsstaten – innebär en begränsning av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier i den mening som avses i artikel 21 FEUF. ( 21 )

37.

En sådan begränsning kan enligt domstolen vara motiverad endast om den grundar sig på objektiva överväganden och står i proportion till det legitima syfte som eftersträvas med nationell rätt. ( 22 )

38.

Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att syftet att minimera risken för att personer som har begått ett brott undgår straff ska anses legitimt i unionsrätten och kan motivera en begränsning av en grundläggande frihet, såsom den som föreskrivs i artikel 21 FEUF, förutsatt att begränsningen är nödvändig för att skydda de intressen som den avser att garantera och endast under förutsättning att dessa mål inte kan uppnås genom mindre begränsande åtgärder. ( 23 )

39.

Även om det är möjligt att göra åtskillnad mellan de mål vid domstolen som rör en begäran om utlämning för lagföring och de mål som avser en begäran om utlämning för verkställighet av ett straff, präglas emellertid samtliga domar från domstolen av ett gemensamt drag, nämligen införandet av en skyldighet för den anmodade medlemsstaten att kontrollera om det finns en alternativ åtgärd till utlämning som i mindre utsträckning inkräktar på utövandet av den eftersökta unionsmedborgarens rätt att fritt röra sig och uppehålla sig, innan den anmodade medlemsstaten, i avsaknad av sådan åtgärd, kan utlämna denna person.

40.

Vad gäller en begäran om utlämning för lagföring har domstolen därför påpekat att genomförandet av de mekanismer för samarbete och ömsesidigt bistånd på det straffrättsliga området enligt unionsrätten under alla omständigheter utgör en alternativ åtgärd som är mindre ingripande i rätten till fri rörlighet än utlämning till ett tredjeland med vilket unionen inte har ingått något utlämningsavtal och som gör det möjligt att lika effektivt uppnå målet att bekämpa att en person som har begått ett brott undgår straff. ( 24 )

41.

Domstolen har därmed slagit fast att ett informationsutbyte med den medlemsstat där den eftersökta personen är medborgare ska prioriteras, i syfte att i förekommande fall ge myndigheterna i den medlemsstaten möjlighet att utfärda en europeisk arresteringsorder för lagföring. Detta är den så kallade ”Petruhhin-mekanismen”. När en annan medlemsstat, där personen vistas lagligt, mottar en begäran om utlämning från ett tredjeland, är den således skyldig att underrätta den medlemsstat där personen är medborgare och, i förekommande fall, på begäran av denna stat, överlämna denna person till nämnda stat i enlighet med bestämmelserna i rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna, ( 25 ) i dess lydelse enligt rådets rambeslut 2009/299/RIF av den 26 februari 2009. ( 26 )

42.

Det följer emellertid av domstolens praxis att det inte automatiskt är så, att ”Petruhhin-mekanismen” utgör hinder för en begäran om utlämning till ett tredjeland genom att en europeisk arresteringsorder får företräde. ( 27 ) Domstolen har nämligen förenat denna mekanism med ett antal villkor och gränser som syftar till att säkerställa att genomförandet av mekanismen inte undergräver syftet att förhindra att personer som har begått ett brott undgår straff.

43.

Härav följer särskilt att genomförandet av ”Petruhhiin-mekanismen”, för att bevara detta syfte, förutsätter att den medlemsstat där en unionsmedborgare som är föremål för en begäran om utlämning är medborgare enligt den statens nationella rätt är behörig att lagföra denna person för gärningar som begåtts utanför den medlemsstaten. ( 28 ) Vidare krävs det att den europeiska arresteringsorder som eventuellt utfärdas av den medlemsstat där nämnda person är medborgare åtminstone avser samma gärningar som de gärningar som läggs denna person till last i begäran om utlämning. ( 29 ) Förutsatt att den anmodade medlemsstaten har informerat den medlemsstat i vilken den eftersökta personen är medborgare om samtliga rättsliga och faktiska omständigheter som det anmodande tredjelandet har lämnat i samband med begäran om utlämning, kan avsaknaden av utfärdande av en europeisk arresteringsorder inom skälig tidsfrist från den medlemsstat där personen är medborgare dessutom göra det möjligt för den anmodade medlemsstaten att utlämna personen. ( 30 )

44.

Artiklarna 18 och 21 FEUF utgör därmed inte hinder för att den anmodade medlemsstaten på grundval av en grundlagsbestämmelse gör åtskillnad mellan sina egna medborgare och medborgare i andra medlemsstater och att staten tillåter utlämning av sistnämnda medborgare för lagföring, medan den inte tillåter utlämning av sina egna medborgare, i den mån som den på förhand har gett de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där den berörda personen är medborgare möjlighet att begära att han eller hon ska överlämnas inom ramen för en europeisk arresteringsorder och den medlemsstat där den berörda personen är medborgare inte har vidtagit några åtgärder i detta avseende. ( 31 ) Domstolen har således inte inrättat någon mekanism som gör det möjligt för den anmodade medlemsstaten att under alla omständigheter neka att en unionsmedborgare som har utövat sin rätt till fri rörlighet utlämnas till ett tredjeland för lagföring, utan har utvecklat kravet att denna medlemsstat ska samarbeta på ett effektivt sätt med unionsmedborgarens ursprungsmedlemsstat för att denna stat ska kunna utfärda en europeisk arresteringsorder.

45.

Såsom generaladvokaten Tanchev har påpekat, har domstolen, sedan domen Petruhhin, lagt tonvikt ”på ett alternativ som gör det möjligt att undvika straffrihet i en omfattning som är identisk med eller liknar utlämning”. ( 32 ) Det skydd mot utlämning som en unionsmedborgare som har utövat sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i den anmodade medlemsstaten kan åberopa utifrån artiklarna 18 och 21 FEUF gäller således endast under förutsättning att denna medlemsstat kan konstatera att det finns en alternativ åtgärd till utlämning som gör det möjligt att lika effektivt som denna åtgärd uppnå målet att undvika risken att personer som har begått ett brott undgår straff. Om en sådan åtgärd inte vidtas, ska unionsrätten inte längre utgöra hinder för utlämning av den eftersökta unionsmedborgaren.

46.

Den logik som består i att den anmodade medlemsstaten söker finna en alternativ åtgärd till utlämning som gör det möjligt att lika effektivt som vid utlämning uppnå målet att undvika risken att personer som har begått ett brott undgår straff ska enligt min mening vara densamma när det är fråga om en begäran om utlämning som inte syftar till lagföring, utan verkställighet av en frihetsberövande påföljd. Detta bör enligt min mening föranleda domstolen att precisera räckvidden av domen Raugevicius, som hittills är den enda som avser en begäran om utlämning för verkställighet av en frihetsberövande påföljd.

47.

Förevarande begäran om förhandsavgörande visar nämligen att den eventuella spänningen mellan unionsrätten och internationell rätt grundar sig på en läsning av domen Raugevicius av vilken det framgår att en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt i den anmodade medlemsstaten automatiskt och undantagslöst ska åtnjuta samma skydd mot utlämning som medlemsstatens egna medborgare. Denna tolkning av domen Raugevicius är dock enligt min mening felaktig, eftersom domstolen har uppställt ett villkor om att det för det skydd mot utlämning för lagföring som ska ges en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt i den anmodade medlemsstaten krävs att denna medborgare kan avtjäna sitt straff i den medlemsstaten – detta för att inte undergräva syftet att undvika risken att den eftersökta personen undgår straff.

48.

I den domen utgick domstolen nämligen från konstaterandet att det följer av denna lagstiftning att Denis Raugevicius, för det fall att han kan betraktas som en utländsk medborgare som är stadigvarande bosatt i Finland, i den mening som avses i den finländska lagstiftningen om internationellt samarbete om verkställighet av vissa straffrättsliga påföljder, ( 33 ) skulle kunna avtjäna det straff som han dömts till i Ryssland i Finland, under förutsättning att denna stat och Denis Raugevicius själv samtycker till detta. ( 34 ) Domstolen har även angett att vad avser syftet att minimera risken för undgående av straff befinner sig å ena sidan de finländska medborgarna och å andra sidan medborgare i andra medlemsstater som är stadigvarande bosatta i Finland, och därmed uppvisar en tydlig integration i samhället i nämnda medlemsstat, i en jämförbar situation. ( 35 )

49.

Det var på grundval av dessa konstateranden som domstolen slog fast att artiklarna 18 och 21 FEUF innebär att medborgare i andra medlemsstater som är stadigvarande bosatta i Finland och omfattas av en begäran om utlämning från ett tredjeland för verkställighet av en frihetsberövande påföljd, ska kunna åberopa den bestämmelse om förbud mot utlämning som tillämpas för finländska medborgare, och under samma villkor som sistnämnda ha möjlighet att avtjäna sitt straff i Finland. ( 36 ) Domstolen fann med andra ord att medborgare i andra medlemsstater som är stadigvarande bosatta i Finland uppvisade en så hög grad av integration i den mottagande medlemsstaten att de har rätt att där på samma sätt som medborgare i den medlemsstaten komma i åtnjutande av regeln som gör det möjligt för dem att avtjäna det straff som utdömts i ett tredjeland i denna medlemsstat. ( 37 )

50.

Det framgår dessutom av domen Raugevicius att när det är fråga om en begäran från ett tredjeland om utlämning för verkställighet av ett fängelsestraff, består den alternativa åtgärden till utlämning, som i mindre utsträckning inkräktar på utövandet av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig för en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt i den anmodade medlemsstaten, i möjligheten att straffet verkställs i den medlemsstaten. På så sätt överensstämmer målet att främja en social återanpassning av dömda personer efter det att deras straff har verkställts med målet att förhindra att medborgare i andra medlemsstater än den anmodade medlemsstaten undgår straff. Det ska i detta hänseende påpekas att domstolen i domslutet i domen Raugevicius uppställer ett villkor om att den anmodade medlemsstaten föreskriver en möjlighet att avtjäna ett fängelsestraff som utdömts i ett tredjeland i den anmodade medlemsstaten, för att det ska föreligga en skyldighet för den att med tillämpning av artiklarna 18 och 21 FEUF säkerställa att en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt inom dess territorium behandlas på precis samma sätt som medlemsstatens egna medborgare i utlämningsfrågor. ( 38 )

51.

Eftersom det, såsom var fallet i finländsk rätt, i den anmodade medlemsstatens lagstiftning, för verkställighet i den staten av det fängelsestraff som utdömts i det anmodande tredjelandet, förutsätts att tredjelandet har lämnat sitt samtycke, kan det endast konstateras att det finns en alternativ åtgärd till utlämning som gör det möjligt att lika effektivt som med en utlämning uppnå målet att undvika risken för att personer som har begått ett brott undgår straff om detta tredjeland faktiskt ger ett sådant samtycke. Den lösning som domstolen valde i domen Raugevicius ska således enligt min mening förstås så, att den i sig och med nödvändighet innehåller ett sådant villkor, så att syftet att undvika risken för att den eftersökta personen undgår straff kan uppnås på ett verkligt och effektivt sätt.

52.

Utifrån detta perspektiv ska det preciseras att den anmodade medlemsstaten, som skyddar sina egna medborgare mot utlämning, inte får vara passiv när den mottar en begäran om utlämning för verkställighet av ett straff som avser en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt i landet. Eftersom det i den nationella rätten i denna medlemsstat föreskrivs en möjlighet att avtjäna ett fängelsestraff som utdömts av ett tredjeland i nämnda medlemsstat under förutsättning att detta tredjeland samtycker härtill, krävs det enligt artiklarna 18 och 21 FEUF att den anmodade medlemsstaten aktivt söker det tredjelandets samtycke och för detta ändamål använder sig av alla mekanismer för straffrättsligt samarbete och bistånd som den har tillgång till i sina relationer med det tredjelandet.

53.

Om det anmodande tredjelandet, trots genomförandet av dessa mekanismer, inte samtycker till att det aktuella fängelsestraffet avtjänas i den anmodade medlemsstaten, utgör artiklarna 18 och 21 FEUF inte hinder för att denna medlemsstat utlämnar den eftersökta personen i enlighet med de skyldigheter som åligger den enligt den europeiska utlämningskonventionen. ( 39 )

54.

Den skyldighet som enligt artiklarna 18 och 21 FEUF åligger den anmodade medlemsstaten att tillförsäkra en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt på dess territorium precis samma behandling som dess egna medborgare åtnjuter i fråga om utlämning når således sin gräns när det fängelsestraff som utdömts i det anmodande tredjelandet inte kan verkställas i den anmodade medlemsstaten, eftersom det anmodande tredjelandet inte har lämnat sitt samtycke. Den skillnad i behandling av dessa båda kategorier av medborgare som följer därav motiveras i ett sådant fall av syftet att förhindra att personer som har begått brott undgår straff.

55.

En sådan lösning är ägnad att förhindra att de skyldigheter som åligger den anmodade medlemsstaten enligt unionsrätten kommer i konflikt med de skyldigheter som åligger denna medlemsstat med tillämpning av den europeiska utlämningskonventionen. Om det anmodande tredjelandet samtycker till att det aktuella fängelsestraffet verkställs i den anmodade medlemsstaten, förlorar nämligen den begäran om utlämning som den framställt sin verkan. I det motsatta fallet utgör unionsrätten inte hinder för att den anmodade medlemsstaten utlämnar den eftersökta personen efter att aktivt ha sökt det anmodande tredjelandets samtycke. ( 40 ) Denna lösning bidrar således till att säkerställa ett effektivt internationellt samarbete som bygger på förtroende för tredjeländer på området för brottsbekämpning.

56.

Det är mot bakgrund av dessa aspekter av analysen som det ska avgöras huruvida Förbundsrepubliken Tyskland, under sådana omständigheter som dem som är aktuella i det nationella målet, enligt unionsrätten är skyldig att vägra utlämning av S.M. till Bosnien och Hercegovina, trots att Tyskland inte har möjlighet att göra gällande en sådan vägran mot detta tredjeland med stöd av artikel 6.1 i Europeiska utlämningskonventionen.

57.

Det ska i detta hänseende preciseras att verkställighet i Tyskland av det straff som utdömts i Bosnien och Hercegovina mot S.M. förefaller tänkbar enligt tysk rätt. ( 41 ) Det framgår nämligen av 48 § och 57 § stycke 1 IRG att en påföljd som utdömts i utlandet kan verkställas i Tyskland om det tredjeland där påföljden har utdömts samtycker till detta. S.M. skulle således kunna avtjäna det straff han dömts till i Bosnien och Hercegovina i Tyskland, under förutsättning att Tyskland samtycker till detta.

58.

Tillämpningen av en alternativ åtgärd till utlämning, som i mindre utsträckning inkräktar på S.M:s rätt att fritt röra sig och uppehålla sig, är således under dessa omständigheter beroende av att Bosnien och Hercegovina samtycker till detta.

59.

Enligt artiklarna 18 och 21 FEUF är de behöriga tyska myndigheterna skyldiga att använda alla mekanismer för samarbete och bistånd i brottmål som de förfogar över inom ramen för sina relationer med detta tredjeland för att få dess samtycke till att den frihetsberövande påföljd som utdömts i detta tredjeland verkställs i Tyskland. På så sätt agerar dessa myndigheter på ett sätt som i mindre utsträckning inkräktar på S.M:s utövande av sin rätt att röra sig fritt och uppehålla sig fritt, samtidigt som risken för att det brott som lett till en fällande dom i avsaknad av verkställighet av påföljden förblir ostraffat undviks så långt det är möjligt. ( 42 ) Nämnda myndigheter främjar samtidigt den dömda personens återanpassning till samhället efter att vederbörande har avtjänat sitt straff. ( 43 )

60.

Av det ovan anförda följer att om Bosnien och Hercegovina samtycker till att den påföljd som utdömts mot S.M. verkställs i Tyskland, kommer den ursprungliga begäran om utlämning att upphöra att gälla och ersättas av en begäran om övertagande av verkställigheten av detta straff i Tyskland. Förbundsrepubliken Tyskland är således inte längre skyldig enligt den europeiska utlämningskonventionen att utlämna S.M. till Bosnien och Hercegovina.

61.

Om Bosnien och Hercegovina däremot inte samtycker till att den påföljd som utdömts mot S.M. verkställs i Tyskland, kommer de tyska myndigheterna inte att förfoga över någon alternativ åtgärd till utlämning som gör det möjligt att på ett lika effektivt sätt uppnå målet att förhindra att denna unionsmedborgare undgår straff. Artiklarna 18 och 21 FEUF utgör således inte hinder för att S.M. utlämnas till detta tredjeland, i enlighet med vad som föreskrivs i den europeiska utlämningskonventionen. ( 44 )

62.

Avslutningsvis vill jag precisera att artiklarna 18 och 21 FEUF enligt min mening inte bör tolkas så, att den anmodade medlemsstatens strävan att finna en alternativ åtgärd till utlämning, som i mindre utsträckning inkräktar på utövandet av en unionsmedborgares rätt att fritt röra sig och uppehålla sig, är så långtgående att den tvingar denna medlemsstat att ändra den förklaring som den har lämnat med tillämpning av artikel 6.1 b i den europeiska utlämningskonventionen, på så sätt att medborgare i andra medlemsstater som är stadigvarande bosatta i denna medlemsstat alltid ska åtnjuta samma skydd som det som ges till de egna medborgarna. Förhandlingen vid domstolen har för övrigt visat att möjligheten till en sådan ändring framstår som rättsligt tvivelaktig. ( 45 ) Som jag har påpekat ovan anser jag inte heller att domstolen tolkar artiklarna 18 och 21 FEUF så, att de ålägger den anmodade medlemsstaten, som skyddar sina egna medborgare mot utlämning, att automatiskt och ovillkorligt garantera medborgare från andra medlemsstater ett sådant skydd. Domstolen tolkar snarare dessa artiklar så, att de ålägger den anmodade medlemsstaten att använda de straffrättsliga mekanismer för samarbete och bistånd som den förfogar över, beroende på om det handlar om en begäran om utlämning för lagföring eller för verkställighet av ett straff, med den medlemsstat där den eftersökta personen är medborgare eller med det anmodande tredjelandet, för att aktivt undersöka om det finns ett alternativ till utlämning som gör det möjligt att på ett lika effektivt sätt säkerställa målet att undvika att den eftersökta personen undgår straff.

63.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Oberlandesgericht München (Regionala överdomstolen i München, Tyskland) på följande sätt:

Artiklarna 18 och 21 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att den anmodade medlemsstaten, när det föreligger en begäran om utlämning för verkställighet av ett fängelsestraff avseende en unionsmedborgare som är stadigvarande bosatt i den medlemsstaten, och den nationella rätten i denna medlemsstat förbjuder utlämning av egna medborgare utanför unionen för verkställighet av ett fängelsestraff och föreskriver en möjlighet att avtjäna ett sådant straff som dömts ut i utlandet i den medlemsstaten under förutsättning att det anmodande tredjelandet samtycker till det, utlämnar denna unionsmedborgare, enligt de skyldigheter som åligger den med tillämpning av en internationell konvention, när medlemsstaten i praktiken inte kan genomföra verkställigheten av detta straff.

Den anmodade medlemsstaten kan således endast genomföra denna utlämning om det anmodande tredjelandet, efter att den anmodade medlemsstaten har uppfyllt sin skyldighet enligt artiklarna 18 och 21 FEUF att aktivt söka samtycke från det anmodande tredjelandet och därvid använda alla de mekanismer för straffrättsligt samarbete och bistånd som den förfogar över inom ramen för sina relationer med detta tredjeland, inte samtycker till att straffet i fråga avtjänas i den anmodade medlemsstaten.