–

Arriva Italia Srl, Ferrotramviaria SpA och Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P), genom G.L. Zampa och T. Salonico, avvocati,

–

Ferrovie dello Stato Italiane SpA, genom A. Zoppini, G. M. Roberti, G. Bellitti och I. Perego, avvocati,

–

Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av P. Palmieri, avvocatessa dello Stato,

–

Polens regering, genom B. Majczyna, i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom D. Recchia och F. Tomat, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 107 FEUF och 108.3 FEUF.

2

Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Arriva Italia Srl, Ferrotramviaria SpA och Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P) (nedan gemensamt kallade Arriva Italia m.fl.) och, å andra sidan, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Infrastruktur- och transportministeriet, Italien). Målet avser ministeriets avyttring av samtliga aktier i Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl a socio unico (nedan kallat FSE) till Ferrovie dello Stato Italiane SpA (nedan kallat FSI).

3

Punkt 188 i Europeiska kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 [FEUF] (EUT C 262, 2016, s. 1) (nedan kallat 2016 års tillkännagivande) har följande lydelse:

”Det faktum att myndigheterna anförtror en intern leverantör tillhandahållandet av en offentlig tjänst (även om de hade kunnat anförtro tredje man denna tjänst) utesluter inte i sig en risk för snedvridning av konkurrensen. En eventuell snedvridning av konkurrensen är dock utesluten om följande kumulativa villkor är uppfyllda:

4

Punkterna 211 och 212 i 2016 års tillkännagivande har följande lydelse:

5

Punkt 219 i 2016 års tillkännagivande lyder som följer:

”Medan driften av järnvägsinfrastruktur … kan utgöra en ekonomisk verksamhet …, uppfyller byggandet av järnvägsinfrastruktur som görs tillgänglig för potentiella användare på lika och icke-diskriminerande villkor – i motsats till driften av infrastrukturen – vanligtvis de villkor som anges i punkt 211, och därför leder dess finansiering normalt sett inte till att handeln mellan medlemsstaterna påverkas eller till att konkurrensen snedvrids. …

(*) [Officiell fotnot] Denna iakttagelse påverkar inte frågan om huruvida en eventuell fördel som staten beviljat infrastrukturförvaltaren utgör statligt stöd. Till exempel om driften av infrastrukturen är föremål för ett lagstadgat monopol och om konkurrens om marknaden för att driva infrastrukturen är utesluten, kan en förmån som staten beviljar infrastrukturoperarören inte snedvrida konkurrensen och utgör därför inte statligt stöd. … Såsom förklaras i punkt 188 bör en ägare eller operatör som är verksam på en avreglerad marknad, för att förhindra korssubventionering, tillämpa separat redovisning, fördela kostnader och intäkter på lämpligt sätt och se till att eventuell offentlig finansiering inte gynnar andra verksamheter.”

6

I artikel 1 punkt 867 i legge n. 208 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) (lag nr 208 om bestämmelser om årlig och flerårig statsbudget (2016 års stabilitetslag)) av den 28 december 2015 (ordinarie tillägg till GURI no 15, av den 20 januari 2016) (nedan kallad 2016 års stabilitetslag) föreskrivs att FSE ska ställas under förvaltning på grund av att FSE befinner sig i ”ekonomiskt trångmål”. Detta förvaltningsförordnande skulle genomföras genom dekret från Infrastruktur- och transportministeriet.

7

I andra och femte meningen i artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag gavs FSE:s särskilda förvaltare i uppdrag att ”upprätta en affärsplan för rekonstruktionen” med sikte på att minska rörelsekostnaderna samt att lämna förslag till Infrastruktur- och transportministern till överlåtelse eller avyttring av FSE enligt kriterier och förfaranden som anges i dekret utfärdat av ministern. I sjätte och sista meningen i artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag föreskrevs dessutom att före genomförandet av den förutnämnda rekonstruktionsplanen godkänns utbetalning om 70 miljoner euro för år 2016 ”i syfte att säkerställa [FSE:s] fortsatta verksamhet”.

8

Med tillämpning av denna bestämmelse i 2016 års stabilitetslag antog Infrastruktur- och transportministern dekret nr 9 av den 12 januari 2016 (nedan kallat dekretet av den 12 januari 2016) där det föreskrevs att FSE skulle ställas under förvaltning. Enligt artikel 6 i dekretet var de 70 miljoner euro som FSE anslagit enligt artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag avsedda för en progressiv ökning av FSE:s kapital och medlen kunde användas av den särskilda förvaltaren utan föregående godkännande från den offentliga aktieägaren ”för att säkerställa kontinuiteten och regelbundenheten av den offentliga tjänst som tillhandahölls av företaget”.

9

Genom dekret nr 264 av den 4 augusti 2016 (nedan kallat dekretet av den 4 augusti 2016), och med beaktande av att FSE hade 200 miljoner euro i skulder, beslutade Infrastruktur- och transportministern att avyttra ministeriets samtliga aktier i FSE till FSI.

10

Enligt dekret av den 4 augusti 2016 valdes FSI som förvärvare av FSE på grundval av de kriterier som angetts i artikel 1 punkt 1 i dekretet, det vill säga: a) ”förbättrad effektivitet av det offentliga ägandet av aktier när det gäller omorganisation av en enda ekonomisk enhet som innehas av samma ägare (staten)”; b) ”förvärvarens innehav av industriell förmåga och tillgångar som är tillräckliga för att säkerställa fortsatt sysselsättning och verksamhet samt finansiella lösningar” och c) ”rekonstruktion av bolaget med beaktande av det negativa nettokapitalet i [FSE]”.

11

Enligt artikel 2 punkt 2 i dekretet av den 4 augusti 2016 skulle avyttringen ske utan vederlag, dock med förbehåll för att FSI formellt åtog sig att inom lagstadgad frist bringa FSE:s finansiella ställning i balans. I artikel 2 punkt 3 i nämnda dekret föreskrevs att avyttringen inte skulle påverka FSE:s rätt att använda sig av det i artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag föreskrivna tillskottet på 70 miljoner euro för att uppnå de i lagen föreskrivna målsättningarna. Vidare framgår det av artikel 2 punkt 4 i dekretet att avyttringen kunde slutföras först efter det att Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (konkurrens- och marknadsmyndigheten, Italien) (nedan kallad AGCM) beslutat att inte inleda någon undersökning med avseende på företagskoncentrationen mellan FSI och FSE, eller beslutat att godkänna företagskoncentrationen.

12

Med anledning av avyttringen av aktierna i FSE till FSI, föreskrevs i artikel 47 punkt 7 i decreto-legge n. 50 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo (lagdekret nr 50 om brådskande åtgärder på finansområdet, initiativ till fördel för lokala organ, ytterligare åtgärder till förmån för jordbävningsdrabbade områden och utvecklingsfrämjande åtgärder) av den 24 april 2017 (ordinarie tillägg till GURI nr 95, av den 24 april 2017) (nedan kallat lagdekret nr 50/2017), omvandlat, efter ändring, till lag nr 96 av den 21 juni 2017 (ordinarie tillägg till GURI nr 31, av den 23 juni 2017), en ändring av sjätte meningen i artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag. Ändringen innebar att lydelsen blev som följer:

”Utan att det påverkar de skyldigheter som anges i denna punkt godkänns en utbetalning om 70 miljoner euro för år 2016. Motsvarande medel ska överföras till kapitalet i [FSE] att användas enligt unionsrättsliga bestämmelser i fråga om och i enlighet med rekonstruktionsplanen för bolaget endast för att täcka skulder, i förekommande fall redan befintliga, och finansiella krav inom infrastruktursektorn. Handlingar, åtgärder och verksamhet som redan genomförts enligt [dekretet av den 4 augusti 2016] ska inte påverkas …”

13

FSE hade per den dag som företaget ställdes under förvaltning getts i uppdrag av regionen Apulien (Italien) att ombesörja drift och underhåll av lokal järnvägsinfrastruktur på en sträcka om 474 km, samt att tillhandahålla offentlig passagerartrafik på järnväg och kompletterings- och/eller ersättningstrafik på väg.

14

FSI, som är ett företag som till 100 procent ägs av Ekonomi- och finansministeriet, är holdingbolaget i en koncern som utför gods- och passagerartrafik på järnväg, tillsammans med sitt dotterbolag Trenitalia SpA som är det största italienska järnvägsföretaget och innehavare av en koncession för drift av det nationella järnvägsnätet som innehas av Rete Ferroviaria Italiana SpA, som är ett bolag i samma koncern.

15

Arriva Italia m.fl., vilka samtliga är verksamma inom sektorn för allmänna järnvägs- och vägtransporter, hade gentemot FSE:s särskilda förvaltare uttryckt intresse av att förvärva FSE. Dessa bolag väckte den 24 oktober 2016 talan vid Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regional förvaltningsdomstol i Lazio, Italien) med yrkande om ogiltigförklaring av dekretet av den 4 augusti 2016, vari det föreskrevs att Infrastruktur- och transportministeriets samtliga aktier i FSE skulle avyttras till FSI.

16

De gjorde bland annat gällande att tillskottet på 70 miljoner euro samt avyttringen till FSI av Infrastruktur- och transportministeriets samtliga aktier i FSE (nedan gemensamt kallade de aktuella åtgärderna) utgör statligt stöd, och att italienska staten – genom sin underlåtenhet att underrätta kommissionen om dessa åtgärder samt genom att genomföra desamma – agerat i strid med artikel 108.3 FEUF.

17

AGCM underrättade den 26 oktober 2016 den italienska regeringen om den planerade avyttringen till FSI av Infrastruktur- och transportministeriets samtliga aktier i FSE, samt om tillskottet på 70 miljoner euro (nedan kallad underrättelsen från AGCM). AGCM gjorde denna underrättelse eftersom dessa båda åtgärder enligt AGCM:s uppfattning kunde utgöra statligt stöd.

18

AGCM beslutade den 21 november 2016 att inte inleda någon undersökning av företagskoncentrationen mellan FSI och FSE. Som skäl angav AGCM att denna koncentration inte innebar att någon dominerande ställning skapas eller förstärks som skulle vara ägnad att undanröja eller i väsentlig utsträckning och varaktigt hämma konkurrensen på de relevanta marknaderna.

19

I en promemoria av den 28 november 2016 noterade Infrastruktur- och transportministern att båda villkoren som erfordrades för att hela aktieinnehavet i FSE skulle kunna avyttras till FSI var uppfyllda. AGCM hade nämligen beslutat att inte inleda någon undersökning av företagskoncentrationen mellan FSI och FSE; dessutom hade FSI åtagit sig att inom lagstadgad tid bringa FSE:s finansiella ställning i balans. Avyttringen till FSI av aktieinnehavet i FSE genomfördes samma dag genom notariebestyrkt handling.

20

Ministerpromemorian av den 28 november 2016 angav att tillskottet på 70 miljoner euro som angetts i artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag ”uteslutande [skulle] användas för att täcka [FSE:s] finansiella behov för dess järnvägsinfrastruktur i enlighet med unionslagstiftningen”.

21

FSE ingav under januari 2017 en ansökan till Tribunale di Bari (distriktsdomstol i Bari, Italien) om tillstånd att träffa en uppgörelse med borgenärerna.

22

Genom dom av den 31 maj 2017 ogillade Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regional förvaltningsdomstol i Lazio) den talan som väckts vid domstolen.

23

Arriva Italia m.fl. överklagade domen till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien).

24

Nämnda domstol anser att det är nödvändigt att tolka bestämmelserna i EUF-fördraget för att avgöra målet.

25

För det första framstår det enligt den hänskjutande domstolen som oklart om de aktuella åtgärderna finansierats med hjälp av statliga medel och om de gynnar mottagaren på sätt som föreskrivs i artikel 107.1 FEUF. Avyttringen till FSI av aktieinnehavet i FSE skulle kunna ingå i ett sammanhang och eftersträva målsättningar som gör det möjligt att åberopa den i artikel 345 FEUF föreskrivna principen om unionens neutralitet i fråga om företagens egendomsordning.

26

För det andra har den hänskjutande domstolen påpekat att tillskottet på 70 miljoner euro till FSE – även om detta tillskott bokförts i FSE:s räkenskaper – inte rent faktiskt tagits från italienska statsbudgeten. Det är därför oklart om det kan anses att dessa medel redan har beviljats och därmed ska anmälas till kommissionen enligt artikel 108.3 FEUF.

27

Den hänskjutande domstolen har för det tredje påpekat att relevant marknad i förevarande mål är marknaden för regional passagerartrafik inom det geografiska område som anges i tjänsteavtalet mellan FSE och regionen Apulien. AGCM har emellertid kommit fram till att avyttringen till FSI av aktieinnehavet i FSE inte utgjort någon företagskoncentration som hämmat konkurrensen på någon av de i målet aktuella transportmarknaderna.

28

Slutligen vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida – för det fall det likväl konstateras att det är fråga om statligt stöd – tillskottet på 70 miljoner euro ska betalas åter och aktuell ägarstruktur i FSE ska behållas, eller om det tvärtom ska anordnas ett auktionsförfarande när det gäller avyttringen av FSE.

29

Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

30

Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 107 FEUF ska tolkas så, att dels ett kapitaltillskott till ett offentligt järnvägsföretag i ekonomiskt trångmål, dels en avyttring av en medlemsstats samtliga aktier i nämnda företag till ett annat offentligt företag, utan att något auktionsförfarande anordnats och utan att något vederlag erlagts, men där det sistnämnda företaget åtar sig att bringa det förstnämnda företagets finansiella ställning i balans, är att anse som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 FEUF.

31

Enligt fast rättspraxis ska samtliga villkor i artikel 107.1 FEUF vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd enligt nämnda bestämmelse. För det första ska det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra ska denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska åtgärden ge mottagaren en selektiv fördel. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

32

EU-domstolen kommer således att pröva om dessa villkor är uppfyllda såvitt avser de aktuella åtgärderna.

33

Såvitt avser tillskottet på 70 miljoner euro till FSE, erinrar EU-domstolen om följande när det gäller det första av de villkor som nämns i punkt 31 ovan. För att förmåner ska kunna kvalificeras som ”stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF krävs för det första att de tilldelas direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel och för det andra att de kan tillskrivas staten (dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl., C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

34

När det gäller frågan om åtgärden kan tillskrivas staten, är det tillräckligt att konstatera att kapitaltillskottet till FSE är en direkt följd av vad som föreskrivs i 2016 års stabilitetslag.

35

När det därefter gäller kravet på att stödet ska ha tilldelats direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel, påpekar EU-domstolen följande. Den hänskjutande domstolen har i denna del påpekat att beloppet på 70 miljoner inte rent faktiskt tagits från italienska statsbudgeten, och beloppet har inte heller inneburit någon utgift för landets budget. Denna omständighet innebär enligt EU-domstolen inte i sig att ett sådant belopp inte kan kvalificeras som ”statliga medel”, särskilt när artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag inför en potentiell belastning på den italienska statsbudgeten.

36

Det framgår i detta avseende av EU-domstolens praxis att ett stöd ska anses ha beviljats från och med den tidpunkt då mottagaren enligt tillämpliga nationella bestämmelser har rätt att motta stöd med hjälp av statliga medel; detta innebär att den faktiska överföringen av medel inte är av avgörande betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 2013, Magdeburger Mühlenwerke, C‑129/12, EU:C:2013:200, punkt 40).

37

Vad närmare bestämt gäller företag i ekonomiskt trångmål är det myndighetsbeslutet att bevilja statligt bistånd – snarare än den faktiska utbetalningen – som gör de möjligt för företagsledningen att göra bedömningen att företaget i ekonomiskt avseende är livskraftigt och att besluta att fortsätta företagets verksamhet, förutsatt att myndighetsbeslutet innebär en rätt för det mottagande företaget att få bistånd. Det ankommer på den hänskjutande bedömningen att vid behov göra en bedömning av detta.

38

I sistnämnda avseende framgår det av artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag att tillskottet på70 miljoner euro till FSE hade godkänts ”före genomförandet av den rekonstruktionsplan” som skulle tas fram av den särskilda förvaltaren. Det var denne som hade till uppgift att leda FSE enligt samma bestämmelse.

39

Det framgår nämligen även av artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag att den italienska lagstiftaren hade – med beaktande av det ”ekonomiska trångmål” som FSE befann sig i då lagen antogs – beslutat att låta FSE ta del av detta belopp för att garantera att FSE:s verksamhet kunde fortsätta, vilket även framgår av artikel 6 i dekretet av den 12 januari 2016. Detta innebär att beslutet att låta FSE ta del av beloppet skulle äga tillämpning utan dröjsmål. Beslutet var inte villkorat av att en rekonstruktionsplan skulle slutföras först.

40

Det finns en teknisk rapport som bilagts 2016 års stabilitetslag, och i denna rapport redovisas de betydande negativa effekter på den fortsatta driften av offentliga färdmedel i regionen Apulien som redan i december 2015 skulle uppkomma om italienska staten inte vidtog extraordinära åtgärder. EU-domstolen erinrar även om att det framgår av beslutet om hänskjutande att FSE bokfört beloppet i sina räkenskaper med anledning av antagandet av 2016 års stabilitetslag.

41

Mot denna bakgrund finner EU-domstolen att det med tillämpning av artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag beviljade tillskottet till FSE på 70 miljoner euro kan – även om det antas att detta belopp rent faktiskt inte tagits från italienska statsbudgeten – utgöra en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 31 ovan), under förutsättning att FSE enligt denna bestämmelse redan fått en rätt till detta tillskott, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

42

Vad gäller det andra villkoret (se punkt 31 ovan) erinrar EU-domstolen om följande. För att en nationell åtgärd ska anses utgöra ”statligt stöd” är det enligt EU-domstolens praxis inte nödvändigt att styrka att stödet faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna och att konkurrensen faktiskt snedvrids, utan endast att undersöka huruvida stödet kan påverka handeln och snedvrida konkurrensen (dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

43

Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att de gynnade företagen själva deltar i handeln mellan medlemsstaterna. När en medlemsstat beviljar ett stöd till ett företag, kan dess verksamhet inom landet upprätthållas eller öka på grund av detta, med den följden att möjligheterna för företag från andra medlemsstater att träda in på denna medlemsstats marknad minskar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2013, Libert m.fl., C‑197/11 och C‑203/11, EU:C:2013:288, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

44

Villkoret att stödet ska kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna är enligt rättspraxis inte beroende av om de tillhandahållna transporttjänsterna är lokala eller regionala eller beroende av storleken på det aktuella verksamhetsområdet (dom av den 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 69).

45

Mot bakgrund av nämnda rättspraxis påpekar EU-domstolen att ett av klagandebolagen i det nationella målet, nämligen Arriva Italia, är ett dotterbolag till den tyska företagskoncernen Deutsche Bahn AG. I likhet med vad som angetts av generaladvokaten (se punkt 48 i förslaget till avgörande) påpekar EU-domstolen dessutom att tillskottet på 70 miljoner euro till FSE har minskat det bolagets – eller till och med i andra medlemsstater än i Republiken Italien etablerade företags – möjligheter att förvalta den järnvägsinfrastruktur som anförtrotts FSE, eller att erbjuda passagerartrafik på denna infrastruktur. Mot denna bakgrund finner EU-domstolen att finansiell hjälp som lämnas till ett företag – såsom FSE – i ekonomiskt trångmål i syfte att få företaget att fortsätta sin verksamhet, kan anses kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna.

46

Vad sedan gäller det tredje villkoret (se punkt 31 ovan), har det inte bestritts att tillskottet på 70 miljoner euro till FSE gett detta offentliga företag en fördel. Det framgår emellertid av fast rättspraxis att de villkor som en åtgärd ska uppfylla för att kunna anses vara ett ”stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF inte är uppfyllda om det mottagande offentliga företaget kunde få samma fördel som den som företaget fått genom statliga medel under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor, varvid denna bedömning, beträffande offentliga företag, i princip ska ske med tillämpning av ”privat investerare”-kriteriet (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

47

Dessutom ska man, enligt rättspraxis, vid bedömningen av huruvida en privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som staten befinner sig i – under normala marknadsvillkor skulle ha vidtagit samma åtgärd, endast beakta de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare men inte de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av offentlig myndighet (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 79 och där angiven rättspraxis).

48

Om det råder tvivel därom ska detta kriterium tillämpas endast om medlemsstaten entydigt visar – med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter som varit för handen innan eller samtidigt som beslutet om den ekonomiska förmånen fattades – att åtgärden vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare. I detta avseende kan det erfordras att omständigheter läggs fram som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som medlemsstaten befinner sig i – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkterna 82 och 84).

49

EU-domstolen erinrar i detta avseende om att det följer av artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag att tillskottet på 70 miljoner euro beviljades FSE mot bakgrund av dess ”ekonomiska trångmål”, detta för att ”säkerställa [FSE:s] fortsatta verksamhet” i avvaktan på rekonstruktionsplanens genomförande. En privat investerare som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som medlemsstaten befinner sig i skulle emellertid – i en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet – inte ha anslagit 70 miljoner euro till ett företag i ekonomiskt trångmål utan att först ha bedömt om en sådan investering kommer att löna sig.

50

Det framgår emellertid inte av utredningen i målet att italienska staten gjort någon sådan bedömning innan 2016 års stabilitetslag antogs. Den tekniska rapport som åtföljer lagen hänvisar visserligen till en ”finansiell och ekonomisk analys”. Såsom även preciserats av generaladvokaten (i punkt 54 i förslaget till avgörande) finns det emellertid ingenting som ger vid handen att denna analys utfördes för att avgöra om tillskottet på 70 miljoner euro skulle komma att löna sig för italienska staten.

51

Mot denna bakgrund – och i avsaknad av omständigheter som visar att det var i egenskap av FSE:s aktieägare som staten beslutade att anslå det aktuella beloppet till FSE, vilket det dock ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva – framstår det inte som möjligt att tillämpa ”privat investerare”-kriteriet för att slå fast att tillskottet inte utgör en selektiv förmån.

52

Med avseende på det sista villkoret som anges i punkt 31 ovan, erinrar EU-domstolen om följande. Enligt rättspraxis (se punkt 42 ovan) är det inte nödvändigt att styrka att konkurrensen faktiskt snedvrids, utan endast att undersöka huruvida stödet kan snedvrida konkurrensen. Det framgår även av denna rättspraxis att stöd som syftar till att befria ett företag från kostnader som detta normalt borde ha burit inom ramen för den löpande driften eller dess normala verksamhet, i princip snedvrider konkurrensvillkoren (dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 80 och där angiven rättspraxis).

53

Ett kapitaltillskott som det som är aktuellt i det nationella målet, och som gör det möjligt för ett företag i ekonomiskt trångmål att fortsätta sin verksamhet på marknaden, kan således i princip snedvrida konkurrensvillkoren.

54

FSI och den italienska regeringen har visserligen anfört i) att detta inte är fallet i det nationella målet då beloppet på 70 miljoner euro endast kunde användas för att finansiera de järnvägsanläggningar som FSE förvaltar; ii) att denna förvaltning är föremål för lagstadgat monopol enligt italiensk rätt, och iii) att FSE:s separata bokföring för förvaltning av järnvägsanläggningar, å ena sidan, och leverans av transporttjänster, å andra sidan, motverkar risken för korssubventioner. Dessa argument föranleder emellertid inte EU-domstolen att göra någon annan bedömning än den som gjorts i punkten ovan, avseende de verkningar på konkurrensvillkoren som kan bli följden av att ett företag i ekonomiskt trångmål (som FSE) kan fortsätta att vara verksamt på marknaden.

55

EU-domstolen konstaterar för det första att varken ursprungsversionen av artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag eller dekreten av den 12 januari och den 4 augusti 2016 föreskriver att tillskottet på 70 miljoner euro till FSE endast får användas för att finansiera den järnvägsinfrastruktur som FSE använder sig av. Det var först i den genom lagdekret nr 50/2017 av den 24 april 2017 ändrade versionen som denna bestämmelse i 2016 års stabilitetslag nämner att detta belopp ska användas på detta sätt.

56

Det följer emellertid av rättspraxis (se punkt 36 ovan) att den avgörande tidpunkten för bedömningen av om en åtgärd är förenlig med unionsbestämmelserna om statligt stöd är den tidpunkt då mottagaren enligt tillämpliga nationella bestämmelser har rätt att motta stödet. Den genom lagdekret nr 50/2017 företagna ändringen av vad beloppet ska användas till påverkar inte bedömningen att kapitaltillskottet kunde snedvrida konkurrensen, under förutsättning att artikel 1 punkt 867 i 2016 års stabilitetslag, i dess ursprungliga version, redan medfört en förbehållslös rätt för FSE till beloppet; det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva detta, såsom framgår av punkt 41 ovan.

57

EU-domstolen konstaterar visserligen för det andra – och såsom även kommissionen anfört i punkterna 188 och 219 i 2016 års tillkännagivande – att det faktum att en medlemsstat anförtror ett offentligt företag att tillhandahålla en offentlig tjänst som är föremål för lagstadgat monopol under vissa omständigheter inte medför en konkurrenssnedvridning, och att en förmån till den som driver en infrastruktur som är föremål för lagstadgat monopol under sådana förutsättningar inte kan snedvrida konkurrensen. Såsom kommissionen preciserat i punkt 188 b i tillkännagivandet är det emellertid nödvändigt – för att en sådan konkurrenssnedvridning ska kunna uteslutas under sådana omständigheter – att det lagstadgade monopolet utesluter inte endast konkurrens på marknaden utan också om marknaden, genom att det utesluter all eventuell konkurrens om att bli den enda leverantören av den berörda tjänsten.

58

Det framgår av utredningen i målet att FSE – under löptiden av FSE:s avtal med regionen Apulien – haft ensamrätt att förvalta den i avtalet angivna järnvägsinfrastrukturen för att därigenom ombesörja offentlig passagerartransport på järnväg. För att styrka att det är fråga om en marknad där konkurrens är utesluten, är det emellertid nödvändigt att styrka att regionen Apulien genom lag eller annan föreskrift varit skyldig att låta detta företag få ensamrätt till att förvalta denna infrastruktur och tillhandahålla dessa tjänster (se, analogt, dom av den 29 juli 2019, Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, punkt 38). Det finns emellertid ingen omständighet i målet som visar att det funnits någon sådan skyldighet, vilket innebär att regionen Apulien även kunnat låta ett annat företag ombesörja drift och förvaltning av infrastrukturen och leverera nämnda tjänster.

59

I och med att tillskottet på 70 miljoner euro till FSE gjorde det möjligt för bolaget att fortsätta sin verksamhet på marknaden, så var detta tillskott ägnat att hindra att andra företag (såsom Arriva Italia m.fl.) gavs i uppdrag att förvalta den järnvägsinfrastruktur som förvaltas av FSE och att tillhandahålla transporttjänster på denna infrastruktur.

60

Vad för det tredje gäller argumentet att FSE:s fört separat bokföring för förvaltning av järnvägsinfrastruktur, å ena sidan, och leverans av transporttjänster, å andra sidan, påpekar EU-domstolen följande. Även om det antas att FSE erhållit och använt tillskottet på 70 miljoner euro endast för att finansiera denna järnvägsinfrastruktur – i förekommande fall från och med den dag då lagdekret nr 50/2017 trädde i kraft – så undanröjer detta faktum inte de verkningar på konkurrensvillkoren som anförts i punkt 53 ovan. Såsom även angetts av kommissionen i punkt 219 i 2016 års tillkännagivande, är det byggandet av järnvägsinfrastruktur som görs tillgänglig för potentiella användare på lika och icke-diskriminerande villkor som vanligtvis uppfyller de villkor som anges i punkt 211 i tillkännagivandet, och därför leder dess finansiering normalt sett inte till att konkurrensen snedvrids.

61

Även om det antas att detta kapitaltillskott till FSE kan uppfattas som ett tillskott som lämnats enbart för byggandet av järnvägsinfrastruktur och inte för några andra ändamål, så är det icke desto mindre fråga om järnvägsinfrastruktur som inte gjorts tillgänglig för potentiella användare på lika och icke-diskriminerande villkor; FSE har nämligen ensamrätt till denna användning under löptiden av det avtal som FSE ingått med regionen Apulien. Det faktum att FSE är skyldigt att föra separat bokföring föranleder således inte någon annan slutsats än att tillskottet till FSE på 70 miljoner kunde snedvrida konkurrensen.

62

Mot denna bakgrund finner EU-domstolen – med förbehåll för den prövning som ska företas av den hänskjutande domstolen – att ett kapitaltillskott till ett offentligt järnvägsföretag i ekonomiskt trångmål kan anses som ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF.

63

Vad gäller den andra åtgärden konstaterar EU-domstolen att denna består av två delar: i) avyttringen, utan föregående auktionsförfarande och utan vederlag, till FSI av alla de aktier i FSE som ägdes Infrastruktur- och transportministeriet samt ii) FSI:s åtagande att vidta åtgärder för att bringa balans i FSE:s finansiella ställning.

64

Avyttringen till FSI av aktierna i FSE utan vederlag ger visserligen, vid första anblicken, vid handen att FSI torde kunna anses som mottagare av ett potentiellt statligt stöd. EU-domstolen erinrar emellertid om att syftet med den aktuella transaktionen var att åter göra FSE till ett lönsamt företag. Det kan således inte uteslutas att FSE kan anses som mottagare av det potentiella stödet. Det ankommer därmed på den hänskjutande domstolen att pröva vilket av dessa båda företag som i förekommande fall ska anses vara mottagare av ett potentiellt statligt stöd, eller om det kan vara så, att både FSE och FSI kan anses gemensamt ha tagit emot stödet på grundval av de kriterier som läggs fast i punkt 31 ovan.

65

Vad gäller frågan huruvida den andra av dessa båda åtgärder utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 FEUF, påpekar EU-domstolen följande. Såvitt avser det första villkoret i punkt 31 ovan, ska avyttringen till FSI av Infrastruktur- och transportministeriets samtliga aktier i FSE anses utgöra en sådan överföring av statliga medel som kan tillskrivas staten. Även den omständigheten att FSI åtagit sig att vidta åtgärder för att bringa balans i FSE:s finansiella ställning utgör en överföring av statliga medel till FSE, under förutsättning av FSE fått rätt till en sådan stödåtgärd, vilket det i förekommande fall ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva. Att ett av Ekonomi- och finansministeriet helägt offentligt företag åtar sig att bringa balans i FSE:s finansiella ställning är under alla omständigheter att anse som en åtgärd som kan tillskrivas italienska staten.

66

Till skillnad mot vad som gjorts gällande av den italienska regeringen och FSI, finner EU-domstolen att den omständigheten, att EUF-fördraget enligt artikel 345 däri inte i något hänseende ingriper i medlemsstaternas egendomsordning, inte kan åberopas som stöd för att avyttringen av aktierna i FSE till FSI inte kan anses utgöra statligt stöd.

67

EU-domstolen delar nämligen generaladvokatens bedömning (se punkt 87 i förslaget till avgörande), nämligen att artikel 345 FEUF inte undantar offentliga egendomsordningar från reglerna om statligt stöd, eftersom, enligt artikel 106.1 FEUF, EUF-fördragets konkurrensregler, inbegripet reglerna om statligt stöd, i princip är tillämpliga även på offentliga företag. EU-domstolen finner vidare – i likhet med vad kommissionen gjort gällande – att om man godtog att reglerna om statligt stöd inte ska tillämpas på grund av att mottagaren är ett offentligt företag, och att den beviljade förmånen ingår i statens ekonomiska sfär i bred bemärkelse, så skulle det innebära en risk för att den ändamålsenliga verkan med dessa regler går förlorad samt att en icke försvarlig diskriminering införs mellan offentliga och privata mottagare, vilket strider mot den neutralitetsprincip som anges i artikel 345 FEUF.

68

Det ska i vart fall påpekas att det nationella målet inte bara handlar om att aktierna i ett offentligt företag i ekonomiskt trångmål avyttras till ett annat offentligt företag; det nationella målet handlar även om att det förvärvande offentliga företaget åtagit sig att bringa balans i räkenskaperna i det offentliga företag som befinner sig i ekonomiskt trångmål.

69

Vad för det andra gäller villkoret att handeln mellan medlemsstaterna ska påverkas, påpekar EU-domstolen följande. Den i det nationella målet aktuella avyttringen, jämte tillskottet på 70 miljoner euro till FSE, medför att det blir svårare för Arriva Italia och för andra företag etablerade i andra medlemsstater än Republiken Italien att bedriva verksamhet på de marknader som anförtrotts FSE. Mot denna bakgrund finner EU-domstolen att avyttringen utan vederlag av aktierna i FSE till FSI – dock mot att FSI åtar sig att bringa balans i FSE:s finansiella ställning – ska anses utgöra en åtgärd som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

70

Vad för det tredje gäller frågan huruvida avyttringen till FSI av Infrastruktur- och transportministeriets aktier i FSE kan anses utgöra en selektiv förmån för FSI, påpekar EU-domstolen följande. En sådan avyttring av aktier, utan ekonomiskt vederlag, kan i princip anses medföra en selektiv förmån för det förvärvande företaget, förutsatt att värdet på aktierna – per den dag då avyttringen sker – är högre än kostnaderna för det förvärvande företagets eventuella åtaganden inom ramen för transaktionen. I förevarande fall kan den aktuella avyttringen utgöra en selektiv förmån för FSI om värdet på FSE jämte i förekommande fall tillskottet från italienska staten till FSE på 70 miljoner euro – per den dag då avyttringen ägde rum – överstiger det belopp som FSI måste investera för att leva upp till sitt åtagande att bringa balans i FSE:s finansiella ställning; det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva detta.

71

En sådan avyttring kan även utgöra en selektiv förmån för det företag vars aktier avyttras för det fall transaktionen gör det möjligt för företaget att fortsätta sin verksamhet. Frågan om FSE beviljats en sådan förmån är således i det nationella målet avhängig frågan om FSI:s åtagande att bringa FSE:s finansiella ställning i balans gör det möjligt för FSE att fortsätta driften av den järnvägsinfrastruktur som regionen Apulien anförtrott FSE och att fortsätta att tillhandahålla transporttjänster på denna infrastruktur; det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva detta.

72

Till skillnad från vad som gjorts gällande av den italienska regeringen och FSI under förhandlingen, finner EU-domstolen att det inte framgår av utredningen i målet att – med tillämpning av kriteriet en ”privat investerare” – det offentliga företag som tagit emot förmånen, oavsett om det är FSI eller FSE, hade kunnat få samma fördel som den som företaget fått genom statliga medel under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor. Såsom framgår av AGCM:s underrättelse har italienska staten nämligen inte gjort någon bedömning av om avyttringen till FSI, utan vederlag, av aktierna i FSE, mot att FSI åtar sig att bringa FSE:s finansiella ställning i balans, skulle komma att bli lönsam, innan italienska staten genomförde denna avyttring; det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva detta, bland annat mot bakgrund av den revisonsrapport som den italienska regeringen hänvisat till i sitt yttrande samt mot bakgrund av de utlåtanden från mars och maj 2016 som FSI har hänvisat till under förhandlingen vid EU-domstolen.

73

Vid tillämpningen av ”privat investerare”-kriteriet ska det – om det råder tvivel därom – vara möjligt att entydigt visa, med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter, att åtgärden vidtagits av medlemsstaten i dess egenskap av aktieägare (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 82). Det framgår emellertid av dekretet av den 4 augusti 2016 att syftet med avyttringen till FSI av aktierna i FSE bland annat var att rädda arbetstillfällen och säkerställa fortsatt tillgång till de transporttjänster som tillhandahålls av FSE. Ett annat syfte med transaktionen var att se till att aktierna i FSE även fortsättningsvis skulle ägas av det allmänna. En privat investerare ägnar sig emellertid inte åt dylika överväganden.

74

Varken ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att fördelen beviljats eller retrospektiva rapporter som visar att den berörda medlemsstatens investering faktiskt blivit lönsam kan vara tillfyllest för att visa att medlemsstaten – innan eller samtidigt som den ekonomiska fördelen beviljades – fattat beslutet i egenskap av aktieägare (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punkt 85). Att det av FSE inledda rekonstruktionsförfarandet enligt FSI fått en positiv utgång är således inte någonting som kan beaktas vid bedömningen av om aktierna i FSE avyttrats till FSI på ett sätt som står i överensstämmelse med ”privat investerare”-kriteriet.

75

Mot denna bakgrund är det inte möjligt – med förbehåll för den prövning som anges i punkt 72 ovan – att tillämpa ”privat investerare”-kriteriet för att slå fast att avyttringen till FSI av Infrastruktur- och transportministeriets aktier i FSE inte utgjorde en selektiv förmån.

76

Vad för det fjärde avser frågan om en sådan avyttring kan snedvrida konkurrensen, påpekar EU-domstolen följande. EU-domstolen delar den bedömning som gjorts av generaladvokaten (se punkt 118 i förslaget till avgörande), nämligen att denna avyttring, jämte FSI:s åtagande att bringa FSE:s finansiella ställning i balans, förhindrat potentiella konkurrenter till FSE (såsom Arriva Italia m.fl.) att få i uppdrag att ombesörja drift och förvaltning av den järnvägsinfrastruktur som drivs av FSE samt att få i uppdrag att tillhandahålla transporttjänster på denna infrastruktur.

77

Denna slutsats påverkas inte av att AGCM beslutat att inte företa någon undersökning av företagskoncentrationen mellan FSI och FSE utifrån italienska regler om företagskoncentrationer. Bedömningen av en transaktions verkningar på konkurrensen utifrån nämnda regler är nämligen inte identisk med en bedömning som företas för att utröna om det möjligen är fråga om statligt stöd. Det framgår av AGCM:s beslut att syftet med AGCM:s prövning varit att kontrollera om företagskoncentrationen inte medfört att en dominerande ställning skapats eller förstärkts på ett sätt som är ägnat att undanröja eller påtagligt och varaktigt hämma konkurrensen på de relevanta marknaderna; syftet med AGCM:s prövning har inte varit att pröva om företagskoncentrationen varit ägnad att snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Vidare framgår det av AGCM:s underrättelse att myndigheten kom fram till att den i det nationella målet aktuella avyttringen var ägnad att snedvrida konkurrensen.

78

En avyttring av aktier i ett offentligt företag i ekonomiskt trångmål till ett annat offentligt företag, utan vederlag men mot att sistnämnda företag åtar sig att bringa det förstnämnda företagets finansiella ställning i balans, kan således – med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning – kvalificeras som ”statligt stöd”.

79

Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras på följande sätt. Artikel 107 FEUF ska tolkas så, att såväl ett kapitaltillskott till ett offentligt företag i ekonomiskt trångmål, som en avyttring av en medlemsstats samtliga aktier i nämnda företag till ett annat offentligt företag, utan vederlag men mot att sistnämnda företag åtar sig att bringa det förstnämnda företagets finansiella ställning i balans, kan – med förbehåll för den prövning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att företa – kvalificeras som ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF.

80

Inledningsvis konstaterar EU-domstolen att den hänskjutande domstolen i sin andra fråga hänvisat till artikel 107.3 FEUF. Det framgår dock av beslutet om hänskjutande att denna fråga i själva verket avser artikel 108.3 FEUF, som föreskriver att medlemsstaterna i god tid ska underrätta kommissionen om sina planer på att vidta eller ändra stödåtgärder.

81

Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i – för det fall unionsrätten tolkas på så sätt att åtgärder, såsom kapitaltillskott till ett offentligt företag i ekonomiskt trångmål, eller en avyttring av en medlemsstats samtliga aktier i nämnda företag till ett annat offentligt företag, utan vederlag men mot att sistnämnda företag åtar sig att bringa det förstnämnda företagets finansiella ställning i balans, ska kvalificeras som ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF – vilka konsekvenserna blir av att detta stöd inte anmälts till kommissionen, i strid med bestämmelserna i artikel 108.3 FEUF.

82

Den hänskjutande domstolen har visserligen ställt sin andra fråga till EU-domstolen för att även få klarhet i huruvida – för det fall statligt stöd anses föreligga – ett sådant stöd är förenligt med unionsrätten. Det framgår dock av beslutet om hänskjutande att den hänskjutande domstolen i själva verket har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida – för det fall de aktuella åtgärderna kan anses gynna stödmottagarna – även övriga villkor som krävs för att kvalificera en åtgärd som ”statligt stöd” är uppfyllda. I så måtto konstaterar EU-domstolen att den andra frågan överlappar den första.

83

Det framgår av fast rättspraxis, som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, att bedömningen av om stödåtgärder är förenliga med den inre marknaden omfattas av kommissionens exklusiva befogenhet; kommissionens utövande av denna befogenhet kan bli föremål för unionsdomstolarnas prövning (dom av den 11 juli 1996, SFEI m.fl., C‑39/94, EU:C:1996:285, punkt 42, och dom av den 29 juli 2019, Bayerische Motoren Werke/kommissionen, C‑654/17 P, EU:C:2019:634, punkt 79 och där angiven rättspraxis).

84

Såvitt gäller den andra frågan framgår det av fast rättspraxis att det ankommer på de nationella domstolar som har att avgöra mål där det görs gällande ett åsidosättande av skyldigheten jämlikt artikel 108.3 FEUF att anmäla ett statligt stöd till kommissionen, att vidta alla de åtgärder som ett sådant åsidosättande föranleder enligt nationell rätt, i fråga om såväl giltigheten av de rättsakter genom vilka stödåtgärder genomförts som återbetalningen av de ekonomiska stöd som beviljats i strid med denna bestämmelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2016, DEI och kommissionen/Alouminion tis Ellados, C‑590/14 P, EU:C:2016:797, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

85

Återställandet av den situation som förelåg före utbetalningen av ett stöd som är olagligt eller oförenligt med den inre marknaden utgör ett nödvändigt krav för att bevara den ändamålsenliga verkan av bestämmelserna i fördragen avseende statligt stöd (dom av den 7 mars 2018, SNCF Mobilités/kommissionen, C‑127/16 P, EU:C:2018:165, punkt 104 och där angiven rättspraxis).

86

I det nationella målet – och såvitt de aktuella åtgärderna ska anses utgöra statligt stöd – ankommer det således på den hänskjutande domstolen att vidta alla de åtgärder som föranleds av att detta stöd inte anmälts till kommissionen i strid med artikel 108.3 FEUF och därmed ska anses olagligt.

87

Vad gäller tillskottet på 70 miljoner euro ankommer det mer precist på den hänskjutande domstolen att fastställa den förmån – inklusive upplupen ränta på nämnda belopp – som FSE fått till följd av detta tillskott, samt att förordna att FSE ska betala tillbaka denna förmån.

88

Vad gäller avyttringen till FSI av aktierna i FSE ska den tidigare situationen återställas; detta innebär i förekommande fall att denna avyttring ska gå åter på så sätt att aktierna i FSE återgår i Infrastruktur- och transportministeriets ägo och att samtliga verkningar av avyttringen neutraliseras.

89

Mot denna bakgrund ska den andra frågan besvaras på följande sätt. Unionsrätten ska tolkas så, att när åtgärder – såsom kapitaltillskott till ett offentligt företag i ekonomiskt trångmål, eller en avyttring av en medlemsstats samtliga aktier i nämnda företag till ett annat offentligt företag, utan vederlag men mot att sistnämnda företag åtar sig att bringa det förstnämnda företagets finansiella ställning i balans – kvalificeras som ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF, ankommer det på den hänskjutande domstolen att vidta alla de åtgärder som föranleds av att detta stöd inte har anmälts till kommissionen i strid med artikel 108.3 FEUF och därmed ska anses vara olagligt.

90

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande: