I. Italiensk rätt

A. Stabilitetslagen för 2016

B. Dekret nr 9/2016

C. Dekret nr 264/2016

D. Överlåtelsehandlingen

E. Lagdekret nr 50/2017

II. De faktiska omständigheterna, det nationella målet och tolkningsfrågorna

III. Bedömning

A. Anslaget om 70 miljoner euro

1. En statlig åtgärd eller en åtgärd med hjälp av statliga medel

2. Inverkan på handeln mellan medlemsstater

3. Selektiv fördel som ges mottagaren

4. Snedvridning av konkurrensen eller hot därom

B. Överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE

1. En statlig åtgärd eller med statliga medel

2. Påverkan på handeln mellan medlemsstater

3. Selektiv fördel som getts mottagaren

a) Gavs FSI en fördel?

b) Beviljades FSE en fördel?

4. Snedvridning av konkurrensen eller hot därom

IV. Förslag till avgörande

1. 

Tvisten i förevarande mål har sin grund i åtgärder som vidtogs 2016 av den italienska staten varigenom ett stort, icke-återkrävbart understöd beviljades den statsägda operatören av en lokal järnvägsinfrastruktur och leverantör av lokala passagerartransporttjänster på grund av dennes allvarliga finansiella situation. Statens hela innehav av aktier i denna operatör överfördes dessutom utan vederlag till den statsägda operatören av den nationella järnvägsinfrastrukturen under förutsättning av den sistnämndes åtagande att återställa det överlåtna bolagets ekonomiska bärkraft. Dessa åtgärders lagenlighet angreps av andra leverantörer av lokala passagerartransporttjänster som utan framgång hade uttalat sitt intresse av överlåtelsen. Consiglio di Stato (statsrådet, Italien) frågar domstolen huruvida dessa åtgärder utgör statligt stöd.

2. 

Detta mål erbjuder domstolen tillfälle att klarlägga begreppen fördel och snedvridning av konkurrens vid avgörandet av huruvida en statlig åtgärd utgör statligt stöd. En fråga som måste besvaras av domstolen är huruvida en fördel uppkom för förvärvaren trots att denne åtog sig att återställa den lokala operatörens ekonomiska bärkraft och huruvida den som gynnas av överlåtelsen är förvärvaren (om det överlåtna bolagets bärkraft kan återställas och det blir vinstgivande igen) eller det överlåtna bolaget (som gynnas av förvärvarens åtagande att återställa dess bärkraft). En annan fråga för domstolen är huruvida omständigheten att stödmottagaren eller stödmottagarna är verksamma på marknader som är föremål för lagstadgat monopol och därför inte är öppna för konkurrens utesluter att stödet kan snedvrida konkurrensen.

3.

Genom artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 ( 2 ) förordnade den italienska staten om rekonstruktion av Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (nedan kallat FSE) på grund av dess ”allvarliga finansiella situation”. Detta förordnande skulle verkställas genom ett dekret av Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (infrastruktur och transportminister, Italien) (nedan kallad MIT).

4.

Den andra och den femte meningen i artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 uppdrog åt den särskilda förvaltaren att ”upprätta en affärsplan för rekonstruktionen” med sikte på att minska rörelsekostnaderna och att lämna förslag till MIT till ”överlåtelse eller avyttring [av FSE] enligt kriterier och förfarande som anges i dekret” utfärdade av MIT. Den sjätte och sista meningen i artikel 1.867 i stabilitetslagen för år 2016 föreskriver dessutom att ”före genomförandet av den förutnämnda rekonstruktionsplanen i syfte att säkerställa [FSE:s] fortsatta verksamhet godkänns utbetalning om [70 miljoner euro] för året 2016”.

5.

I artikel 6 i dekret nr 9/2016 ( 3 ) föreskrevs att FSE skulle bli föremål för rekonstruktion och fastställde att de 70 miljoner euro som anslagits enligt stabilitetslagen för år 2016 var avsedda för en ökning av FSE:s kapital som kunde användas även utan föregående godkännande av den offentliga aktieägaren ”för att säkerställa kontinuiteten och regelbundenheten av den offentliga tjänst som tillhandahölls av [FSE] genom att vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa verksamhetens kontinuitet och återställa [FSE:s] ekonomiska och finansiella balans”.

6.

Dekret nr 264/2016 ( 4 ) reglerade överlåtelsen av samtliga aktier som innehades av MIT i FSE till Ferrovie dello Stato Italiane SpA (nedan kallat FSI), ett bolag som i sin tur helt ägdes av Ministero dell’Economia e delle Finanze (ekonomi- och finansdepartementet, Italien) (nedan kallat MEF).

7.

Förvärvaren valdes på grundval av de kriterier som angetts i artikel 1.1 i dekret nr 264/2016, det vill säga: a) ”effektiviteten av det offentliga ägandet av aktier när det gäller omorganisation av en enda ekonomisk enhet som innehas av samma ägare (statligt organ)”, b) ”förvärvarens innehav av industriell förmåga och tillgångar som är tillräckliga för att säkerställa fortsatt sysselsättning och verksamhet samt erbjuda en garanti för fordringsägarna …” och c) ”rekonstruktion av bolaget med beaktande av det negativa kapitalet i [FSE]”.

8.

Mot bakgrund av dessa kriterier angavs i artikel 2.2 i dekret nr 264/2016 att överlåtelsen till FSI skulle ske ”utan vederlag”.

9.

Genom en handling av den 28 november 2016 som bestyrkts av en notarie (nedan kallad överlåtelsehandlingen) överlät MIT hela sitt innehav av aktier i FSE till FSI.

10.

Genom promemoria samma dag (nedan kallad ministerpromemorian) fastslog MIT att villkoren som angetts i artikel 1.1 i dekret nr 264/2016 hade uppfyllts. I synnerhet hade FSI enligt denna promemoria åtagit sig att åtgärda tillgångsbristen i FSE. Enligt ministerpromemorian hade Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (konkurrens- och näringsmyndigheten, Italien) (nedan kallad AGCM) beslutat att inte inleda granskningsförfarandet enligt artikel 16.4 i lag nr 287/1990 ( 5 ) med anledning av överlåtelsen.

11.

Ministerpromemorian anger vidare att anslaget om 70 miljoner euro som angetts i artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 ”uteslutande [ska] användas för att täcka [FSE:s] finansiella krav för dess järnvägsinfrastruktur i enlighet med unionslagstiftningen”.

12.

Efter överlåtelsen ersatte artikel 47.7 i lagdekret nr 50/2017 ( 6 ) sista meningen i artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 med följande skrivning: ”utan att det påverkar de skyldigheter som anges i denna punkt godkänns betalningen om 70 miljoner euro för 2016. Motsvarande resurser ska överföras till kapitalet i [FSE] att användas enligt unionsrättsliga bestämmelser i fråga om och i enlighet med rekonstruktionsplanen för bolaget endast för att täcka skulder, i förekommande fall som redan föreligger, och finansiella krav inom infrastruktursektorn. Handlingar, åtgärder och verksamhet som redan genomförts enligt [dekret nr 264/2016] ska inte påverkas”.

13.

FSE är ett företag som vid den aktuella tiden helt ägdes av MIT och som bedriver verksamhet på en järnvägsinfrastruktur som ägs av Regione Puglia (regionen Apulien, Italien) bestående i offentlig passagerartrafik på järnväg och transporttjänster på väg i ett område i Apulien (i Salento).

14.

På grund av dess allvarliga finansiella situation sattes FSE under förvaltning av den italienska staten genom artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 och dekret nr 9/2016. Den italienska staten godkände också anslaget om 70 miljoner euro för att garantera fortsatt tillhandahållande av de tjänster som tillhandahölls av FSE innan rekonstruktionsplanen genomfördes.

15.

Den 4 augusti 2016 föreskrevs i dekret nr 264/2016 överlåtelse av hela MIT:s innehav av aktier i FSE till FSI, som var ett företag som helt ägdes av MEF och holdingbolag i en koncern som (genom Rete Ferroviaria SpA, ett dotterbolag till FSI) bedriver trafiken på det nationella järnvägsnätet och (genom Trenitalia SpA (nedan Trenitalia), ett helägt dotterbolag till FSI) utför transporttjänster på järnväg och väg avseende passagerare och varor. Överlåtelsen skedde utan vederlag. Den villkorades av åtagandet av FSI att åtgärda tillgångsbristen i FSE. Det förekom inte någon anbudsgivning beträffande valet av förvärvaren av FSE.

16.

AGCM underrättade den 12 oktober 2016 enligt artiklarna 20 och 21 i lag 287/1990 den italienska regeringen om att den planerade överlåtelsen av MIT:s innehav av aktier i FSE och anslaget om 70 miljoner euro enligt dess uppfattning kunde utgöra statligt stöd. ( 7 )

17.

Arriva Italia Srl (nedan Arriva Italia), Ferrotramviaria SpA (nedan Ferrotramviaria) och Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P) (nedan Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi), vilka samtliga är verksamma inom sektorn allmänna järnvägs- och vägtransporter, hade uttryckt intresse för att förvärva FSE. Dessa bolag väckte den 24 oktober 2016 talan om ogiltigförklaring av dekret nr 264/2016 vid Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regional förvaltningsdomstol, Lazio, Italien). De har påstått att anslaget om 70 miljoner euro och överlåtelsen av innehavet av aktier i FSE utgör statligt stöd och att italienska staten genom underlåtenhet att underrätta kommissionen om sådana åtgärder och att genomföra dem handlade i strid med artikel 108.3 FEUF.

18.

AGCM beslutade den 21 november 2016 i utövandet av dess behörighet att godkänna företagskoncentrationer att inte inleda granskningsförfarandet enligt artikel 16.4 i lag nr 287/1990 i samband med underrättelsen om överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE. ( 8 )

19.

Överlåtelsen genomfördes den 28 november 2016 genom den överlåtelsehandling som nämnts ovan i punkt 9.

20.

FSE ingav under januari 2017 en ansökan till Tribunale di Bari (distriktsdomstol, Bari, Italien) om tillstånd att träffa en uppgörelse med borgenärerna.

21.

Genom dom av den 31 maj 2017 ogillade Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regional förvaltningsdomstol, Lazio) den talan som väckts där.

22.

Arriva Italia, Ferrotramviaria och Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi överklagade domen till Consiglio di Stato (statsrådet).

23.

Consiglio di Stato (statsrådet) vilandeförklarade målet och hänsköt följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:

24.

Skriftliga yttranden har getts in gemensamt av Arriva Italia, Ferrotramviaria och Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi. FSI, Republiken Italien, Republiken Polen och Europeiska kommissionen har också gett in skriftliga yttranden. Dessa parter, med undantag av Republiken Polen, yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 8 maj 2019.

25.

På begäran av domstolen begränsar jag mig i detta förslag till att behandla den första tolkningsfrågan.

26.

Genom denna fråga vill den hänskjutande domstolen i princip få klarhet i huruvida det i lag fastställda anslaget om 70 miljoner euro till en lokal operatör inom järnvägstransportsektorn enligt villkoren i stabilitetslagen för år 2016 i lydelse enligt lagdekret 50/2017 och den efterföljande överlåtelsen av denna lokala operatör till den statsägda operatören av det nationella järnvägsnätet utan ett upphandlingsförfarande och utan vederlag utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

27.

Jag kommer att först bedöma huruvida anslaget om 70 miljoner euro utgör statligt stöd och sedan huruvida överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE utgör statligt stöd. ( 10 )

28.

Som nämnts ovan innebar artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 godkännande av ett anslag om 70 miljoner euro till förmån för FSE.

29.

Enligt rättspraxis ska för att en nationell åtgärd ska utgöra ”statligt stöd” samtliga följande villkor vara uppfyllda. För det första ska det föreligga en statlig åtgärd eller en åtgärd med hjälp av statliga medel. För det andra ska denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstater. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas selektivt. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. ( 11 )

30.

Jag kommer att undersöka nedan huruvida vart och ett av dessa villkor har uppfyllts.

31.

För att förmåner ska anses vara ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF krävs enligt rättspraxis att de tilldelas direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel och att de kan tillskrivas staten. ( 12 )

32.

Såvitt först avser villkoret om användning av statliga medel är det fast rättspraxis att begreppet stöd inte enbart omfattar konkreta förmåner som subventioner utan även åtgärder som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som därigenom, utan att vara subventioner i strikt bemärkelse, är av samma karaktär och har samma verkningar. ( 13 )

33.

I förevarande mål är det ingen tvekan om att anslaget om 70 miljoner euro måste anses vara en överföring av statliga medel då dessa medel godkändes genom lagstiftning, nämligen stabilitetslagen för år 2016, och de ska enligt den hänskjutande domstolen belasta statens budget.

34.

Vad beträffar villkoret att åtgärden kan tillskrivas staten är det nödvändigt att pröva huruvida de offentliga myndigheterna har varit delaktiga när denna åtgärd vidtogs. ( 14 )

35.

I förevarande mål var de det, mot bakgrund av att anslaget om 70 miljoner euro godkändes genom artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 i ändrad lydelse enligt artikel 47.7 i lagdekret nr 50/2017.

36.

Innan det emellertid kan fastslås att anslaget om 70 miljoner euro uppfyller det första villkoret i punkt 29 ovan är det nödvändigt att pröva den invändning som framförts av den hänskjutande domstolen som är tveksam till om stödet kan anses vara beviljat då det inte finns någon utredning om att medel belastat statens budget och anslaget om 70 miljoner euro inte förefaller ha betalts.

37.

Jag noterar att enligt rättspraxis ska stödet anses ha beviljats vid den tidpunkt då de tillämpliga nationella bestämmelserna ger mottagaren rätt att motta det. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att med stöd av tillämplig nationell rätt fastställa vid vilken tidpunkt som nämnda stöd ska anses ha beviljats. I samband härmed ska den nationella domstolen beakta samtliga villkor som uppställs i nationell rätt för att erhålla det aktuella stödet. ( 15 )

38.

Stöd anses därför inte vara beviljat vid den tidpunkt när det betalas till mottagaren ( 16 ) och det saknar betydelse att, som framkom vid förhandlingen, anslaget om 70 miljoner euro ännu inte har betalts. ( 17 )

39.

Det måste emellertid fastställas huruvida rätten att mottaga detta anslag har erhållits enligt italiensk rätt. Den hänskjutande domstolen ska i detta syfte som nämnts i punkt 37 ovan avgöra huruvida FSE har erhållit en ovillkorad rätt att mottaga anslaget om 70 miljoner euro eller huruvida det har erhållit en villkorad rätt och om så är fallet huruvida villkoren för denna rätt har uppfyllts.

40.

I detta avseende konstaterar jag att FSI vid förhandlingen uppgav att rätten till anslaget om 70 miljoner euro enligt artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 och dekret nr 9/2016 var villkorad dels av upprättande och godkännande av en rekonstruktionsplan som bekräftade FSE:s bärkraft, dels av godkännande av FSE:s budget för 2015. Emellertid har inte någon rekonstruktionsplan upprättats då, till följd av den särskilda förvaltarens utredning, en enkel rekonstruktion av FSE inte längre föreföll vara en möjlig väg. I stället antogs dekret nr 264/2016 i vilket föreskrevs att MIT:s innehav av aktier i FSE skulle överlåtas till FSI och en motsvarande skyldighet för FSI att återställa FSE:s bärkraft. Villkoret att en rekonstruktionsplan skulle upprättas och godkännas för rätten till anslaget om 70 miljoner euro har därför aldrig uppfyllts. med följden att FSE enligt FSI aldrig erhöll denna rättighet. Till stöd för FSI:s ståndpunkt uppgav den italienska regeringen vid förhandlingen att anslaget om 70 miljoner euro ”sköts upp”.

41.

Arriva Italia har däremot gjort gällande vid förhandlingen att den särskilda förvaltaren hade möjlighet att betala anslaget om 70 miljoner euro från den dag som dekret nr 9/2016, som genomför artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016, blev tillämpligt. Det har dessutom framhållit att detta belopp hade förts in i FSE:s balansräkning som en fordran på staten, med följden att FSE måste anses ha rätt till anslaget om 70 miljoner euro. Kommissionen delar Arriva Italias ståndpunkt.

42.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra denna fråga men jag är ändå böjd att anse att artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 gav FSE en ovillkorad rätt till anslaget om 70 miljoner euro.

43.

Det är riktigt att parterna är oense i fråga om tolkningen av den sista meningen i artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 som anger att detta anslag godkänns ”nelle more dell’attuazione del piano di risanamento” (”i avvaktan på genomförandet av rekonstruktionsplanen”). Vid förhandlingen anförde Arriva Italia att uttrycket ”nelle more” skulle förstås så, att det betyder att anslaget godkänns ”omgående” medan FSI påstod att det betydde ”under” (genomförandet av rekonstruktionsplanen). ( 18 ) Även om jag förstår att den sista meningen i artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 är något otydlig, konstaterar jag att hänvisningen till ”syftet att säkerställa [FSE:s] fortsatta verksamhet” antyder att anslaget om 70 miljoner euro avser säkerställa att FSE kan bedriva sin verksamhet och stanna kvar på marknaden medan den särskilda förvaltaren upprättar rekonstruktionsplanen. Därför förefaller det mig att, som Arriva Italia gjort gällande, FSE förvärvade rätten till anslaget när dekret nr 9/2016, som genomför artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016, trädde i kraft.

44.

Detta ankommer det på den hänskjutande domstolen att avgöra. Jag bör emellertid framhålla att om den domstolen skulle finna att rätten till anslaget om 70 miljoner euro är villkorad och att villkoren för denna rätt inte har uppfyllts skulle inte rätten till anslaget om 70 miljoner euro ha förvärvats. Följaktligen skulle inte detta anslag ha ansetts utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

45.

Vad beträffar det andra villkoret som nämnts i punkt 29 ovan är det fast rättspraxis att för att kvalificera en nationell åtgärd som ”statligt stöd” är det inte nödvändigt att styrka att stödet faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider konkurrensen, utan endast att det kan ha en sådan inverkan. Inverkan på handeln mellan medlemsstaterna kan emellertid inte vara rent hypotetisk eller presumerad. Det måste således fastställas varför åtgärden i fråga snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och genom sina förutsebara effekter kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. ( 19 )

46.

Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att det gynnade företaget självt deltar i handeln mellan medlemsstaterna. När en medlemsstat beviljar ett stöd till ett företag, kan dess verksamhet inom landet upprätthållas eller öka på grund av detta, med den följden att möjligheterna för företag från andra medlemsstater att träda in på denna medlemsstats marknad minskar. ( 20 )

47.

FSI har med stöd av den italienska regeringen och den polska regeringen gjort gällande att anslaget om 70 miljoner euro inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna då järnvägsinfrastrukturen i fråga är rent lokal. Kommissionen har intagit motsatt ståndpunkt.

48.

Enligt min uppfattning påverkar anslaget om 70 miljoner euro till FSE handeln mellan medlemsstaterna. FSE förefaller förvisso inte vara verksamt i handeln med andra medlemsstater. Detta anslag minskade emellertid möjligheten för Arriva Italia, ett dotterbolag i den tyska koncernen Deutsche Bahn, att driva den järnvägsinfrastruktur som anförtrotts FSE eller att bedriva passagerartrafik på denna infrastruktur.

49.

Vad beträffar det tredje villkoret som nämnts i punkt 29 ovan ska det erinras om att åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska förmåner som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor, anses utgöra en ekonomisk fördel som företaget inte skulle ha erhållit under normala marknadsmässiga villkor och därför anses som statligt stöd. ( 21 )

50.

När det gäller offentliga företag görs denna bedömning i princip genom tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare. För att bedöma huruvida samma åtgärd skulle ha vidtagits under normala marknadsförhållanden av en privat investerare som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den berörda medlemsstaten befinner sig i är det endast de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare som ska beaktas, och inte de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av offentlig myndighet. Härav följer att det ska göras åtskillnad mellan, å ena sidan, statens roll som aktieägare i ett företag och, å andra sidan, statens roll då den ägnar sig åt myndighetsutövning. Frågan huruvida kriteriet avseende en privat investerare är tillämpligt beror i slutändan på om den berörda medlemsstaten har beviljat en ekonomisk förmån till ett företag i sin egenskap av aktieägare, och inte i sin egenskap av myndighetsutövare. ( 22 )

51.

I förevarande mål ska det avgöras huruvida artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016, som godkände det icke-återbetalningspliktiga anslaget om 70 miljoner euro till förmån för FSE, medförde en fördel för det företaget.

52.

Min uppfattning är att det i förevarande fall är osannolikt att kriteriet om den privata investeraren är tillämpligt.

53.

Enligt rättspraxis måste objektiv och kontrollerbar bevisning läggas fram för att åtgärden i fråga vidtagits av staten i dess egenskap av aktieägare. I detta avseende kan det erfordras att omständigheter läggs fram som visar att beslutet fattats med stöd av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare – som befinner sig i en situation som ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt – skulle ha låtit upprätta före ett investeringsbeslut för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig. Det är inte tillräckligt att åberopa ekonomiska kalkyler som upprättats efter det att förmånen beviljats. ( 23 )

54.

Det bör framhållas att det inte finns någon utredning som visar att ekonomiska kalkyler avseende investeringens lönsamhet gjordes av den italienska staten före antagandet den 28 december 2015 av stabilitetslagen för 2016. Den tekniska rapporten som medföljer denna lag hänvisar visserligen till en ”ekonomisk och finansiell bedömning” som genomfördes av ledningen i FSE. ( 24 ) Det finns emellertid inte någon antydan om att denna bedömning avsåg att bestämma investeringens lönsamhet. Som kommissionen framhållit vid förhandlingen hade inte den italienska regeringen en tydlig bild av FSE:s finansiella situation när den beslutade att göra denna investering mot bakgrund av att artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 också kräver att förvaltaren ska upprätta en detaljerad rapport om FSE:s finansiella situation. Härav följer att den italienska staten inte hade den nödvändiga informationen för bedömningen av investeringens lönsamhet. Det förefaller mig följaktligen som att den italienska staten vid beslutet om anslaget om 70 miljoner euro inte agerade som aktieägare, vilket medför att kriteriet om den privata investeraren inte är tillämpligt.

55.

Om emellertid den hänskjutande domstolen, i synnerhet på grundval av ytterligare uppgifter, skulle finna att kriteriet om den privata investeraren är tillämpligt skulle inte detta kriterium bli uppfyllt enligt min uppfattning. Det är tveksamt att en privat investerare skulle ha beviljat 70 miljoner euro till ett bolag i en sådan allvarlig finansiell situation vari FSE befann sig som i slutet av 2015 hade negativt eget kapital uppgående till omkring 200 miljoner euro. ( 25 )

56.

Min slutsats är att genom att bevilja FSE ett anslag om 70 miljoner euro gav artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 detta företag en fördel. Denna fördel är tveklöst selektiv mot bakgrund av att anslaget beviljas ett visst företag, det vill säga FSE.

57.

Beträffande det fjärde villkoret för klassificering som statligt stöd hänvisas till den rättspraxis som anges i punkt 45 ovan och till den rättspraxis enligt vilken, för det fall ett stöd som beviljas av en medlemsstat förstärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen, denna handel ska anses påverkad av detta stöd. ( 26 )

58.

FSI och den italienska regeringen har gjort gällande att anslaget om 70 miljoner euro enbart kan användas för att finansiera den järnvägsinfrastruktur som drivs av FSE och att det följaktligen inte snedvrider konkurrensen. Deras resonemang kan sammanfattas på följande sätt. Driften av infrastrukturen är för det första föremål för ett lagstadgat monopol enligt italiensk rätt, vilket medför att det inte finns någon konkurrens vare sig på marknaden för driften av denna infrastruktur eller om den marknaden. Därför är snedvridning av konkurrensen utesluten. För det andra hindras korssubventionering av ekonomisk verksamhet som tillhandahållande av tjänster avseende passagerartransporter på infrastrukturen i fråga av i synnerhet den omständigheten att FSE har särskild bokföring för å ena sidan driften av järnvägsinfrastrukturen och å andra sidan tillhandahållande av dessa tjänster. Den polska regeringen håller med om att anslaget om 70 miljoner euro inte snedvrider konkurrensen.

59.

Arriva Italia, med instämmande av kommissionen, intar motsatt ståndpunkt och har gjort gällande att anslaget snedvrider konkurrensen. Kommissionen har gjort gällande att anslaget om 70 miljoner euro ska användas för att säkerställa FSE:s fortsatta verksamhet. Den har emellertid framhållit att om det skulle anses att anslaget kan användas enbart för att finansiera järnvägsinfrastrukturen kan det ändå snedvrida konkurrensen. Enligt kommissionens uppfattning hänger detta samman med att fastän det inte är någon konkurrens på marknaden för driften av denna infrastruktur och marknaden för tillhandahållande av tjänster avseende passagerartransporter föreligger konkurrens om dessa marknader. Anslaget kan följaktligen ha snedvridit konkurrensen i det att det gjorde det möjligt för FSE att stanna kvar på marknaden och därmed hindrade andra aktörer från att få ta över de två ovannämnda verksamheterna.

60.

Min uppfattning är att anslaget om 70 miljoner euro kan snedvrida konkurrensen av följande skäl.

61.

För det första delar jag inte FSI:s och den italienska regeringens ståndpunkt att anslaget endast kan användas för finansiering av järnvägsinfrastrukturen.

62.

Jag erinrar om att artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016 i dess ursprungliga lydelse föreskriver att anslaget om 70 miljoner euro ska användas för att säkerställa FSE:s fortsatta verksamhet. Efter ändring genom artikel 47.7 i lagdekret nr 50/2017 anger samma bestämmelse att detta anslag endast kan användas för att täcka järnvägsinfrastrukturens skulder och finansiella krav. Som jag har visat i punkterna 42 och 43 ovan förefaller det som att detta anslag ska anses vara beviljat vid tiden för ikraftträdandet av lagdekret nr 9/2016 som genomför artikel 1.867 i stabilitetslagen för 2016. Härav följer – under förutsättning av den hänskjutande domstolens prövning – att anslaget om 70 miljoner euro beviljades för det ändamål som anges i denna lag och detta dekret, det vill säga för att säkerställa FSE:s fortsatta verksamhet.

63.

Vad gäller inverkan på konkurrensen bör jag påpeka att driften genom FSE av järnvägsinfrastrukturen och tillhandahållandet av tjänster för passagerartransporter är föremål för ett lagstadgat monopol, med den hänskjutande domstolens ord (eller, som kommissionen har påstått, de måste anses som ett system av exklusiva rättigheter som upplåtits av Regione Puglia).

64.

FSE driver åtta järnvägslinjer ( 27 ) enligt ett avtal om koncession som upplåtits direkt av Regione Puglia som är ägare därav. Dessutom tillhandahåller FSE också enligt ett avtal om koncession som upplåtits direkt av Regione Puglia dels tjänster för passagerartransporter med järnväg på dessa åtta linjer, dels tjänster för passagerartransporter på väg inom motsvarande område. FSE är den enda operatören av dessa åtta järnvägslinjer och är den enda leverantören av tjänster avseende passagerartransporter på denna infrastruktur. Övriga fyra leverantörer av regionala tjänster för passagerartransporter i Apulien, det vill säga Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo-Lucane Srl och Ferrotramviaria, är som angetts i AGCM:s beslut verksamma på andra järnvägsnät. ( 28 )

65.

Det skulle därför förefalla som att anslaget om 70 miljoner euro inte kan snedvrida konkurrensen mot bakgrund av att de marknader där FSE är verksamt inte är öppna för konkurrens.

66.

Slutsatsen kan emellertid enligt min uppfattning inte dras enbart av förekomsten av ett lagstadgat monopol att snedvridning av konkurrens är utesluten. Detta kan endast vara fallet om utredningen för det första visar att FSE:s verksamhet är föremål för ett lagstadgat monopol och att det följaktligen inte finns någon faktisk konkurrens på de marknader där FSE är verksamt utan också att det inte finns någon potentiell konkurrens på dessa marknader.

67.

I detta avseende konstaterar jag att tribunalen till exempel i målet ASM Brescia ( 29 ) underkände argumentet att stöd som beviljats bolag som tillhandahöll offentliga tjänster inom vatten-, gas- och elsektorerna inte kunde snedvrida konkurrensen då dessa bolag inte verkade på konkurrensutsatta marknader. Ett skäl till att detta argument underkändes var att företagen som tillhandahöll dessa tjänster konkurrerade om att få koncessionerna att tillhandahålla dessa lokala tjänster i de olika kommunerna med följden att marknaderna för dessa koncessioner var konkurrensutsatta. ( 30 )

68.

Jag konstaterar också att denna inställning är förenlig med fotnot 324 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd ( 31 ) som anger att ”om driften av infrastrukturen är föremål för ett lagstadgat monopol och om konkurrens om marknaden för att driva infrastrukturen är utesluten, kan en förmån som staten beviljar infrastrukturoperatören inte snedvrida konkurrensen”. Denna fotnot hänvisar till punkt 188 i samma tillkännagivande som föreskriver att när en tjänst är föremål för ett lagstadgat monopol är snedvridning av konkurrensen utesluten i synnerhet om ”det lagstadgade monopolet inte endast [utesluter] konkurrens på marknaden utan också om marknaden, genom att det utesluter all eventuell konkurrens om att bli den enda leverantören av den berörda tjänsten”.

69.

I förevarande mål förefaller det mig som att det föreligger potentiell konkurrens på marknaderna för den drift av järnvägsinfrastrukturen som anförtrotts FSE och tillhandahållandet av tjänster avseende passagerartransporter på den infrastrukturen.

70.

I detta avseende konstaterar jag att Arriva Italia vid förhandlingen förklarade att när tiden för koncessionerna för tjänster avseende lokala passagerartransporter löper ut kan konkurrerande anbudsgivning arrangeras för förnyelse av dessa koncessioner. ( 32 ) När inte någon anbudsgivning äger rum och koncessionerna beviljas direkt av de offentliga myndigheterna, vilket var fallet med de åtta järnvägslinjerna som drevs av FSE, konkurrerar företag om tilldelningen av koncessioner. Enligt min uppfattning ska operatörer som verkar i andra delar av Apulien (det vill säga Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo-Lucane Srl och Ferrotramviaria) anses vara potentiella konkurrenter till FSE. Operatörer som uttalade intresse av förvärvet av FSE (i synnerhet klagandena i det nationella målet) kan dessutom anses vara potentiella konkurrenter. ( 33 )

71.

Anslaget om 70 miljoner euro till FSE kan följaktligen snedvrida konkurrensen då det stärker detta företags ställning gentemot potentiella konkurrenter. Som kommissionen framhållit förhindrade detta anslag genom att FSE tilläts vara kvar på marknaden att driften av järnvägsinfrastrukturen i fråga och tillhandahållandet av tjänster avseende passagerartransporter på denna infrastruktur anförtroddes andra bolag såsom Arriva Italia.

72.

Om det skulle anses att anslaget om 70 miljoner euro endast kan användas för finansiering av infrastrukturen skulle detta inte enligt min uppfattning leda till slutsatsen att en snedvridning av konkurrens är utesluten.

73.

I sina skriftliga yttranden har varken FSI eller den italienska regeringen gjort gällande att anslaget om 70 miljoner euro kan användas endast för byggande av infrastruktur. De har endast gjort gällande att det måste användas för infrastrukturen. Enligt punkt 211 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd anges emellertid att ”snedvridning av konkurrensen vanligtvis är utesluten i samband med byggandet av infrastrukturen”. ( 34 ) När stöd däremot beviljas för driften av infrastruktur och, som här är fallet, driften av denna infrastruktur är föremål för ett lagstadgat monopol, är snedvridning av konkurrensen utesluten endast om konkurrensen om marknaden är utesluten enligt punkt 188 i samma tillkännagivande. Om det skulle anses att anslaget om 70 miljoner euro kan användas endast för finansiering av driften av järnvägsinfrastrukturen skulle detta därför inte ändra min slutsats i punkt 71 ovan.

74.

För fullständighetens skull ska jag emellertid förtydliga att fastän FSI inte har gjort gällande i sina skriftliga yttranden att anslaget om 70 miljoner euro beviljades för byggande av infrastruktur har det påstått vid förhandlingen att detta anslag måste användas ”till största delen, kanske i dess helhet” för byggande. FSI har påstått att i området nära Bari måste spårsyllar bytas ut och i andra områden behöver elektrifieringsarbeten utföras och att sådan förbättring av befintlig infrastruktur ska anses utgöra ”byggande” av infrastruktur.

75.

Om det ändå skulle anses att de åtgärder som nämnts i den föregående punkten ska anses utgöra ”byggande” av infrastruktur i den mening som avses i punkt 211 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd skulle det inte med nödvändighet följa därav att anslaget om 70 miljoner euro kan snedvrida konkurrensen.

76.

Punkt 219 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd anger att ”byggandet av järnvägsinfrastruktur som görs tillgänglig för potentiella användare på lika och icke-diskriminerande villkor … normalt sett inte [leder] till … att konkurrensen snedvrids”. Punkt 212 i samma tillkännagivande kräver att medlemsstater ska ”se till att den finansiering som ges för byggande av infrastruktur … inte kan användas för att korssubventionera … annan ekonomisk verksamhet, inbegripet driften av infrastrukturen”. Denna punkt anger också att korssubventionering kan uteslutas genom att säkerställa att, genom separat redovisning, fördelning sker av kostnader och intäkter på ett lämpligt sätt.

77.

Jag bör framhålla att i förevarande fall är det klart att järnvägsinfrastrukturen i fråga inte görs tillgänglig för potentiella användare på lika och icke-diskriminerande villkor mot bakgrund av att FSE är den enda leverantören av tjänster avseende passagerartransporter på de åtta järnvägslinjer som det driver. Jag bör också påpeka att korssubventionering endast kan uteslutas om FSE har separat bokföring för å ena sidan byggande av infrastruktur och å andra sidan driften av infrastruktur och tillhandahållande av tjänster, vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

78.

Min slutsats är att det inte kan uteslutas att anslaget om 70 miljoner euro kan snedvrida konkurrensen.

79.

Som nämnts ovan beslutades överlåtelsen av MIT:s innehav av 100 procent av aktierna i FES till FSI, ett av MEF helägt bolag, genom dekret nr 264/2016 och den genomfördes genom överlåtelsehandlingen. Denna överlåtelse gjordes utan konkurrerande anbud och utan vederlag. Den skedde emellertid under förutsättning av FSI:s åtagande att åtgärda tillgångsbristen i FSE.

80.

Som jag gjorde beträffande anslaget om 70 miljoner euro kommer jag nedan att pröva huruvida överlåtelsen av aktierna i FSE uppfyller ettvart av de villkor som anges i punkt 29 ovan.

81.

Hänvisning görs till den rättspraxis som anges i punkterna 31, 32 och 34 ovan.

82.

Vad först beträffar villkoret rörande anlitande av statliga medel har FSE försetts med offentliga medel ( 35 ) och ett departement, nämligen MIT, är bolagets enda aktieägare. Följaktligen ska en överlåtelse av MIT:s aktieinnehav i FSE anses vara en överlåtelse av statliga medel. ( 36 )

83.

Vad för det andra beträffar villkoret att åtgärden kan tillskrivas staten var statliga myndigheter inblandade i antagandet av den åtgärd som föreskrev överlåtelsen av aktieinnehavet i FSE mot bakgrund av att den beslutades i dekret nr 264/2016 och genomfördes genom en notarieakt undertecknad av MIT.

84.

Jag bör framhålla att jag inte delar den hänskjutande domstolens tvivel som anser att klassificering som statligt stöd bör vara utesluten av det förhållandet att överlåtelsen av aktierna i FSE sker mellan två enheter som ägs helt av staten vilka inte har självständiga budgetar och vars beräknade utbetalningar redovisas i statens budget. Den hänskjutande domstolen har framhållit att denna överlåtelse är förenlig med Europeiska unionens neutralitetsprincip med avseende på medlemsstaternas egendomsordning som fastställs i artikel 345 FEUF.

85.

FSI och den italienska regeringen håller med om det argumentet men Arriva Italia och kommissionen gör inte det. Kommissionen har gjort gällande att om detta argument skulle godtas skulle detta äventyra verkan av reglerna om statligt stöd och detta skulle vara oförenligt med artikel 345 FEUF då följden skulle bli ojämlik behandling av offentliga och privata mottagare av stöd.

86.

Jag konstaterar att i motsats till vad FSI och den italienska regeringen påstått är inte överlåtelsen av aktierna i FSE en enkel omorganisation inom den offentliga sektorn. Överlåtelsen av aktieinnehavet åtföljs av en skyldighet för FSI att återställa FSE:s ekonomiska bärkraft.

87.

Jag bör vidare understryka att artikel 345 FEUF inte på något sätt hindrar tillämpning av reglerna om statligt stöd på offentliga företag som FSI. Artikel 345 FEUF, som anger att FEU och FEUF ” inte i något hänseende [ska] ingripa i medlemsstaternas egendomsordning”, ger medlemsstaterna rätt att behålla eller införa offentligt ägande för vissa företag. Den undantar inte offentliga egendomsordningar från reglerna om statligt stöd, eftersom, enligt artikel 106.1 FEUF, konkurrensreglerna inbegripet artikel 107.1 FEUF är tillämpliga på offentliga företag. Om detta inte vore fallet skulle offentliga och privata ägare av företag inte behandlas på samma sätt. ( 37 ) Om det skulle godtas att FSI inte kan vara mottagare av statligt stöd då det är helägt av staten skulle medlemsstaterna kunna kringgå reglerna om statligt stöd genom att anförtro utförandet av ekonomisk verksamhet till statliga organ i stället för fristående företag.

88.

Min slutsats är att överlåtelsen till FSI av aktierna i FSE uppfyller det första villkoret som nämns i punkt 29 ovan.

89.

Hänvisning görs till den rättspraxis som anges i punkterna 45 och 46 ovan.

90.

Min uppfattning är att överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE påverkar handeln mellan medlemsstater mot bakgrund av att FIS som kommissionen påstått är verksamt i andra medlemsstater och att denna överlåtelse minskade möjligheten för Arriva Italia, ett dotterbolag i den tyska koncernen Deutsche Bahn, att bedriva verksamhet på de marknader som anförtrotts FSE.

91.

Det måste avgöras huruvida överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE gav mottagaren av detta stöd en fördel. För detta ändamål kommer jag först att pröva huruvida överlåtelsen av aktieinnehavet innebar en fördel för förvärvaren, det vill säga FSI, mot bakgrund av att FSI förvärvade ett bolag i finansiella svårigheter och åtog sig att återställa detta bolags ekonomiska bärkraft. Detta skulle vara fallet om FSE hade utsikter att bli lönsamt. Jag kommer sedan att behandla frågan huruvida överlåtelsen av aktieinnehavet medförde en fördel för FSE mot bakgrund av att FSI åtog sig att återställa FSE:s bärkraft.

92.

Hänvisning görs till den rättspraxis som anges i punkterna 49, 50 och 53 ovan.

93.

På grundval av den begränsade information som tillhandahållits av den hänskjutande domstolen och parterna i det nationella målet förefaller kriteriet avseende den privata investeraren inte vara tillämpligt här. Detta beror på att det inte finns något tecken på att något expertutlåtande avgavs rörande värderingen av FSE och överlåtelsens lönsamhet innan den italienska staten den 4 augusti 2016 beslutade att överlåta MIT:s innehav av aktier i FSE till FIS.

94.

I detta avseende åberopar FSI dels den särskilda förvaltarens rapport vars slutsats är att om FSE inte överfördes till FSI skulle det högst sannolikt gå i konkurs, dels en ”marknadsundersökning” som utförts av FSI, som visade att endast två företag var intresserade av förvärvet av FSE (men underlät att avge fast anbud), och dels godkännandet av Tribunale di Bari (distriktsdomstol, Bari) av uppgörelsen med borgenärerna 2018, som enligt FSI:s uppfattning visar att överlåtelsen av FSE till FSI var det rätta valet. Härutöver åberopar den italienska regeringen en företagsbesiktning som upprättats på begäran av den särskilda förvaltaren.

95.

Enligt Arriva Italias och kommissionens uppfattning har inte några tidigare ekonomiska värderingar av lönsamheten utförts.

96.

Jag konstaterar att ingen beräkning av FSE:s framtida lönsamhet förefaller ha genomförts vare sig i företagsbesiktningsutlåtandet som upprättades av en oberoende revisionsbyrå på begäran av den särskilda förvaltaren eller i den särskilda förvaltarens rapport vari denne på grundval av företagsbesiktningsutlåtandet föreslog att FSE överläts till FSI. Jag konstaterar också att inte någon bevisning lagts fram för domstolen för att överlåtelsens lönsamhet beräknats i andra ekonomiska undersökningar. I detta avseende bör framhållas att AGCM i dess underrättelse angav att ”ingen bedömning i förväg gjordes för att kontrollera uppfyllelse av det så kallade kriteriet avseende den privata investeraren” och att ”ingen giltig hänvisning till FSE:s marknadsvärde som kunde motivera de ekonomiska villkoren som anges i [dekret nr 264/2016] angavs i förväg”.

97.

Vad gäller den ”marknadsundersökning” som utförts av FSI, som enligt dess uppfattning visar att ingen tredje part var intresserad av förvärvet av FSE mot bakgrund av att endast två intresseanmälningar förelåg (varav en härrörde från de tre klagandena i det nationella målet) men ingen ledde till ett fast anbud, bör det framhållas att denna undersökning inte kan anses som en värdering av investeringens lönsamhet. Jag bör också framhålla att Arriva Italia vid förhandlingen förklarade att anledningen till att det inte lämnade ett fast anbud var att det inte hade deltagit i företagsbesiktningen och att det därför inte hade de ekonomiska uppgifter på vilka det kunde grunda ett beslut huruvida det skulle avge ett anbud.

98.

Vad gäller det mål som eftersträvas av den italienska regeringen, som kan beaktas vid avgörandet av om kriteriet avseende den privata investeraren är tillämpligt, ( 38 ) konstaterar jag att den italienska regeringen har påstått att den sökte undvika avbrott i transporttjänsterna och friställningar. AGCM:s beslut nämner också avsikten att ”säkerställa fortsatta transporttjänster och att behålla anställningsnivåer”. ( 39 ) Dessa förefaller inte vara mål som en privat investerare skulle beakta. Det förefaller emellertid som att ett annat mål som den italienska regeringen hade var att öka värdet av dess aktier i FSE, vilket kommissionen påstått. Det är den nationella domstolens uppgift att bedöma dessa mål.

99.

Jag anser därför att den italienska staten genom att den underlät att göra ekonomiska värderingar av lönsamheten innan den fattade beslut om överlåtelsen inte handlade i egenskap av aktieägare, vilket medför att kriteriet avseende den privata investeraren inte är tillämpligt.

100.

Om emellertid den hänskjutande domstolen skulle finna, i synnerhet på grundval av ytterligare information, att kriteriet avseende den privata investeraren är tillämpligt har jag följande kommentarer rörande tillämpning av det kriteriet.

101.

Enligt rättspraxis är en privat investerares agerande, som ska jämföras med en offentlig investerares ingripande, inte nödvändigtvis beteendet hos en vanlig investerare som placerar kapital i syfte att gå med vinst på relativt kort sikt. Detta beteende måste åtminstone motsvara agerandet hos ett privat holdingbolag eller en privat koncern – som har en strukturell, allmän eller sektoriell strategi och som styrs av mer långsiktiga lönsamhetsperspektiv. ( 40 )

102.

Det är riktigt som FSI har gjort gällande att det är fast rättspraxis att ett moderbolag kan stå för förluster i ett av dess dotterbolag. När emellertid kapitaltillskott från en offentlig investerare görs utan några som helst utsikter till vinst, ens på lång sikt, ska de anses vara stöd enligt artikel 107 FEUF. ( 41 )

103.

I detta avseende noterar jag att FSI ålades en skyldighet att återställa FSE:s finansiella ställning som i slutet av 2015 utvisade ett negativt eget kapital uppgående till omkring 200 miljoner euro. Därför kommer den hänskjutande domstolen att behöva pröva huruvida FSE hade någon utsikt att nå lönsamhet ens på lång sikt.

104.

Jag bör också påpeka att enligt rättspraxis kan inte faktorer som uppkommer efter det att åtgärden i fråga vidtagits tas i beaktande vid bedömningen av kriteriet avseende den kloka privata investeraren. ( 42 ) Därför saknar det betydelse att FSE:s negativa egna kapital i slutet av 2016 hade minskat och endast uppgick till omkring 140 miljoner euro, att förfarandet för uppgörelse med borgenärerna avslutades 2018 och att de oprioriterade fordringarna vid avslutandet av detta förfarande hade skrivits av ( 43 ) eller att (enligt FSI) åtagandet att åtgärda tillgångsbristen i FSE hade uppfyllts i oktober 2018.

105.

Det förefaller mig därför som att en privat investerare inte skulle ha vidtagit åtgärden i fråga och att FSI följaktligen fick en fördel. Denna fördel är selektiv då MIT överlät sina aktier till ett visst företag, nämligen FSI. Jag upprepar emellertid att det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra denna bedömning och att begränsad information tillhandahållits i detta avseende av den domstolen.

106.

Jag övergår nu till att behandla huruvida en fördel beviljades FSE mot bakgrund av att FSI åtog sig att åtgärda kapitalbristen i FSE.

107.

Enligt rättspraxis är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag de än är, enligt artikel 107 FEUF förbjudna, utan att det görs någon åtskillnad mellan de fall då de fördelar som stödet innebär ges på ett direkt sätt och de fall då dessa fördelar ges på ett indirekt sätt. ( 44 ) Därför kan ett stöd som ges direkt till vissa fysiska eller juridiska personer utgöra en indirekt fördel och, följaktligen, statligt stöd till andra fysiska eller juridiska personer som utgör företag. ( 45 )

108.

I detta avseende fick Arriva Italia och FSI en fråga att besvara vid förhandlingen vari domstolen frågade huruvida, för det fall överlåtelsen av MIT:s aktieinnehav till FSI skulle anses innebära en fördel, den fördelen gavs till FSI, FSE eller båda.

109.

Arriva Italia svarade att mot bakgrund av avsaknaden av ekonomisk värdering var det svårt att avgöra vem som drog fördel av överlåtelsen av aktieinnehavet. FSI har påstått att varken FSI eller FSE erhöll någon fördel. Kommissionen har gjort gällande att det inte kunde uteslutas att FSE erhöll en fördel, eftersom FSI åtog sig att avhjälpa tillgångsbristen i FSE.

110.

Min uppfattning är att den skyldighet som ålades FSI att avhjälpa tillgångsbristen i FSE kan betraktas som en fördel för FSE.

111.

Jag noterar att enligt artikel 1.1 c i dekret nr 264/2016 är avskaffandet av tillgångsbristen i FSE ett av de kriterier på grund av vilka FSI valdes som förvärvare av det bolaget och att enligt artikel 2.4 i samma dekret är genomförandet av överlåtelsen av aktieinnehavet villkorat av att FSI avger en förklaring att det ska avhjälpa tillgångsbristen i FSE.

112.

Jag noterar också att både överlåtelsehandlingen och ministerpromemorian anger att förklaringen som nämns i föregående punkt har avgetts av FSI. Det förefaller därför som, under förutsättning av den hänskjutande domstolens kontroll, att FSE har förvärvat rätten att få dess tillgångsbrist avhjälpt av FSI i enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 37 ovan. Härav följer i motsats till vad FSI gjort gällande att det saknar betydelse att FSI:s skyldighet att återställa denna situation fullgjordes först i oktober 2018, det vill säga efter det att beslutet att överlåta MIT:s aktieinnehav till FSI fattades.

113.

För att avgöra huruvida FSE erhöll en fördel behöver uppenbarligen villkoren i den deklaration i vilken FSI åtog sig att avhjälpa tillgångsbristen i FSE tas i beaktande. Detta är en uppgift för den hänskjutande domstolen att bedöma då denna förklaring inte har tillställts domstolen.

114.

Det förefaller mig emellertid som att FSE beviljades en fördel då FSI åtog sig att avskaffa dess tillgångsbrist. Denna fördel skiljer sig från den som FSI erhöll som består i förvärvet av ett bolag med utsikter till lönsamhet. Denna fördel har sin grund i överlåtelsen av aktieinnehavet mot bakgrund av att, som nämnts i punkt 111 ovan, FSI:s åtagande att avskaffa tillgångsbristen är ett villkor för genomförandet av denna överlåtelse.

115.

Härav följer att överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE kan ha inneburit en fördel för FSI och en annan fördel för FSE eller att den kan ha inneburit en fördel för FSE men (om överlåtelsen inte var lönsam) ingen för FSI. Huruvida sådana fördelar faktiskt beviljades ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma mot bakgrund av den förklaring som nämnts i punkt 111 ovan och ytterligare information.

116.

Hänvisning görs till den rättspraxis som anges i punkterna 45 och 57 ovan.

117.

Arriva Italia och kommissionen har gjort gällande att överlåtelsen av aktieinnehavet kan snedvrida konkurrensen. Kommissionen i synnerhet har påstått att FSE var en av de få operatörerna som tillhandahöll transporttjänster i Apulien som inte hörde till FSI‑koncernen, att FSI redan var huvudaktören på marknaden och att andra operatörer var intresserade av att förvärva FSE. FSI, den italienska regeringen och den polska regeringen har motsatt uppfattning.

118.

Min uppfattning är att överlåtelsen till FSI av MIT:s innehav av aktier i FSE kan snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF av det skäl som anges i punkt 71 ovan. Överlåtelsen av FSE till FSI hindrade FSE:s och FSI:s potentiella konkurrenter i Apulien, som Arriva Italia, från att anförtros driften av järnvägsinfrastrukturen i fråga och tillhandahållandet av passagerartransporttjänster på denna infrastruktur.

119.

Denna slutsats kan inte sättas i fråga av förhållandet att AGCM i beslutet som nämnts i punkt 18 ovan gav klartecken för överlåtelsen av aktieinnehavet och ansåg att den inte begränsade konkurrensen.

120.

Begreppet snedvridning av konkurrensen har getts en ytterligt vid innebörd vid tillämpningen av artikel 107.1 FEUF. ( 46 ) Som nämnts i punkt 57 ovan är det tillräckligt, för att en fördel som beviljas av staten ska anses snedvrida konkurrensen, att den stärker mottagarens ställning på en marknad där det föreligger (faktisk eller möjlig) konkurrens. ( 47 ) Kommissionen är enligt rättspraxis inte skyldig att, vid avgörandet av om en statlig åtgärd utgör statligt stöd, genomföra en ekonomisk analys av den faktiska situationen på de relevanta marknaderna, av de stödmottagande företagens marknadsandel, av konkurrerande företags ställning och av handeln mellan medlemsstaterna. ( 48 ) Med andra ord ges begreppet snedvridning av konkurrensenen en vidare definition vid tillämpningen av artikel 107.1 FEUF än i samband med artikel 101 FEUF eller kontroll av företagskoncentrationer.

121.

I underrättelsen som nämnts i punkt 16 ovan, vari AGCM meddelade den italienska regeringen att överlåtelsen av innehavet av aktier i FSE kunde utgöra statligt stöd, anses denna överlåtelse kunna snedvrida konkurrensen. AGCM konstaterar att andra alternativ förelåg. Till exempel kunde driften av järnvägsinfrastrukturen ha brutits ut och anförtrotts Rete Ferroviaria SpA eller så kunde tillhandahållande av passagerartransporttjänster ha blivit föremål för anbudsgivning för att möjliggöra val av en operatör som kunde nå långsiktiga mål (som transporttjänsternas effektivitet och kvalitet och minimering av kostnader och därmed användarnas avgifter).

122.

Min slutsats är att överlåtelsen av aktierna kan snedvrida konkurrensen.

123.

Mot bakgrund av det föregående föreslår jag att domstolen lämnar följande svar på den första frågan som ställts av Consiglio di Stato (statsrådet, Italien):