–

Orange Polska SA, genom K. Szczepanowska-Kozłowska, radca prawny, och M. Gajdus, adwokat,

–

Polens regering, genom B. Majczyna, S. Żyrek och E. Borawska-Kędzierska, samtliga i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom N. Ruiz García och A. Szmytkowska, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 2 j, 8 och 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 149, 2005, s. 22).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (generaldirektören för myndigheten för konkurrens- och konsumentskydd, Polen) och Orange Polska SA angående frågan huruvida en viss affärsmetod ska anses vara en ”aggressiv affärsmetod”.

3

Skälen 7, 16 och 17 i direktiv 2005/29 har följande lydelse:

…

4

I artikel 2 i direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…

…

…”

5

Artikel 5 i direktivet, med rubriken ”Förbud mot otillbörliga affärsmetoder”, återfinns i direktivets kapitel 2, som har rubriken ”Otillbörliga affärsmetoder”. Där föreskrivs följande:

”1.   Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.

2.   En affärsmetod skall vara otillbörlig om den

3.   Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, skall bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Detta skall inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening.

4.   Affärsmetoder skall anses otillbörliga om de

5.   Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”

6

I samma kapitel 2 i direktiv 2005/29 återfinns i avsnitt 2, med rubriken ”Aggressiva affärsmetoder”, artiklarna 8 och 9.

7

Artikel 8 i direktivet, med rubriken ”Aggressiva affärsmetoder”, har följande lydelse:

”En affärsmetod skall anses vara aggressiv om den, i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller som sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.”

8

Artikel 9 i direktivet, vilken har rubriken ”Trakasseri, tvång och otillbörlig påverkan”, har följande lydelse:

”När det skall fastställas om en affärsmetod innebär trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan skall följande beaktas:

9

I bilaga I till direktiv 2005/29, med rubriken ”Affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga”, finns en förteckning över och definitioner av ”Aggressiva affärsmetoder” i punkterna 24–31.

10

I artikel 8.1 och 8.2 i ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (lagen om bekämpandet av otillbörliga affärsmetoder) av den 23 augusti 2007 (Dz. U. nr 171, position 1206), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, föreskrivs följande:

”1.   En affärsmetod ska anses vara aggressiv om den, till följd av otillbörlig påverkan, väsentligt ändrar eller negativt påverkar genomsnittskonsumentens valfrihet eller beteende i förhållande till produkten, och därmed orsakar eller kan orsaka att konsumenten fattar ett beslut som hänför sig till avtalet och som denne annars inte skulle ha fattat.

2.   Varje form av maktställning gentemot konsumenten, inbegripet användning eller hot om användning av fysiskt eller psykiskt tvång, på ett sådant sätt att genomsnittskonsumentens möjlighet att fatta ett välgrundat beslut påverkas i väsentlig mån, ska anses utgöra otillbörlig påverkan.”

11

Det företag i vars rättigheter Orange Polska har inträtt ingick avtal om tillhandahållande av telekommunikationstjänster med konsumenter samt genomförde ändringar av avtalsvillkoren genom distansförsäljning via sin nätbutik eller via telefonförsäljning.

12

Förfarandet att ingå eller ändra ett avtal via nätbutiken omfattade följande steg:

13

Förfarandet för att ingå eller ändra ett avtal genom telefonförsäljning skedde på liknande sätt, varvid det förfarandet inbegrep ett telefonsamtal mellan konsumenten och näringsidkarens operatör.

14

I beslut av den 30 december 2010 konstaterade generaldirektören för myndigheten för konkurrens- och konsumentskydd att det aktuella förfarandet utgjorde en otillbörlig affärsmetod till men för konsumenternas kollektiva intressen, i den mening som avses i lagen om bekämpandet av otillbörliga affärsmetoder, i den lydelse som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, och förordnade att detta förfarande skulle upphöra. Enligt det beslutet innebar detta förfarande att konsumenterna tvingades att fatta ett beslut om avtalet och standardavtalen i budets närvaro, utan att ge dem möjlighet att fritt ta del av innehållet i dessa handlingar.

15

I dom av den 27 oktober 2014 ogiltigförklarade Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (regional domstol i Warszawa – domstol för konkurrens- och konsumentskydd, Polen) detta beslut.

16

Denna dom överklagades av generaldirektören för myndigheten för konkurrens- och konsumentskydd. I dom av den 4 mars 2017 avslog Sąd Apelcyjny w Warszawie (appellationsdomstolen i Warszawa, Polen) överklagandet.

17

Generaldirektören för myndigheten för konkurrens- och konsumentskydd har överklagat denna dom till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen).

18

Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) anser att det är nödvändigt med en tolkning av bestämmelserna i direktiv 2005/29 för att kunna avgöra målet. Den har därför beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Ska artikel 8 jämförd med artikel 9 och artikel 2 j i direktiv 2005/29 tolkas så, att en näringsidkares användning av ett förfarande för ingående av distansavtal om tillhandahållande av telekommunikationstjänster, där konsumenten är tvungen att fatta det slutgiltiga affärsbeslutet i närvaro av det bud som lämnar över standardavtalet, ska anses utgöra en aggressiv affärsmetod genom otillbörlig påverkan

19

Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artiklarna 2 j, 8 och 9 i direktiv 2005/29 ska tolkas så, att en näringsidkares tillämpning av ett förfarande för att ingå eller ändra avtal för tillhandahållande av telekommunikationstjänster, såsom det förfarande som är aktuellt i det nationella målet, där konsumenten måste fatta det slutliga affärsbeslutet i närvaro av ett bud som överlämnar standardavtalet till konsumenten, utan att vederbörande obehindrat kan ta del av innehållet i avtalet i budets närvaro,

20

När det gäller det första fallet, nämligen huruvida förfarandet för ingående av de aktuella avtalen utgör en aggressiv affärsmetod under alla omständigheter, bör det erinras om att kapitel 2 i direktiv 2005/29, med rubriken ”Otillbörliga affärsmetoder”, består av två avsnitt, nämligen avsnitt 1 om vilseledande marknadsföringsmetoder och avsnitt 2 om aggressiva affärsmetoder.

21

I artikel 5 i det direktivet, vilken återfinns i kapitel 2, förbjuds otillbörliga affärsmetoder i punkt 1 medan det i punkt 2 fastställs kriterier för att avgöra om en affärsmetod är otillbörlig.

22

I artikel 5.4 anges att särskilt affärsmetoder som är ”vilseledande” i den mening som avses i artiklarna 6 och 7 i direktiv 2005/29 och som är ”aggressiva” i den mening som avses i artiklarna 8 och 9 i det direktivet ska anses otillbörliga.

23

I artikel 5.5 i det direktivet föreskrivs dessutom att bilaga I till direktiv 2005/29 innehåller förteckningen över affärsmetoder som under alla omständigheter anses vara otillbörliga, och att denna förteckning, som gäller i alla medlemsstater, endast får ändras genom en översyn av direktivet.

24

I detta avseende anges i skäl 17 i direktiv 2005/29 att det, för att öka rättssäkerheten, endast är de metoder som anges i nämnda bilaga I som under alla omständigheter ska kunna bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9 i direktivet.

25

Eftersom bilaga I till direktiv 2005/29 innehåller en fullständig och uttömmande förteckning, kan den affärsmetod som är i fråga i det nationella målet endast anses utgöra en aggressiv affärsmetod under alla omständigheter, i den mening som avses i det direktivet, under förutsättning att den motsvarar någon av de situationer som förtecknas i punkterna 24–31 i denna bilaga.

26

Enbart av lydelsen i punkterna 24–31 kan det dock konstateras att det inte finns någon sådan motsvarighet, vilket för övrigt inte har påståtts i det nationella målet.

27

Domstolen konstaterar således att en näringsidkares tillämpning av ett förfarande för att ingå avtal om tillhandahållande av telekommunikationstjänster, där konsumenten måste fatta det slutliga affärsbeslutet i närvaro av det bud som överlämnar standardavtalet till konsumenten, utan att obehindrat kunna ta del av innehållet i detta avtal när budet är närvarande, inte utgör ett förfarande som under alla omständigheter kan betraktas som en aggressiv affärsmetod.

28

När det gäller det andra fallet, nämligen huruvida förfarandet för att ingå de aktuella avtalen utgör en aggressiv affärsmetod under de omständigheter som anges i andra och tredje strecksatserna i tolkningsfrågan, framgår det av artikel 8 i direktiv 2005/29 att en affärsmetod anses vara aggressiv om den genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

29

I artikel 9 i detta direktiv anges en rad omständigheter som ska beaktas för att avgöra om en affärsmetod innebär trakasseri, tvång eller otillbörlig påverkan.

30

Vidare följer av skäl 7 i direktiv 2005/29 att hänsyn bör tas till omständigheterna i det enskilda fallet vid tillämpningen av det direktivet, vilket återspeglas i en skyldighet enligt artikel 8 i det direktivet att beakta alla särdrag i näringsidkarens beteende i det aktuella sammanhanget. Vidare erinrar domstolen om att vid tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2005/29 är begreppet konsument av grundläggande betydelse och att enligt skäl 18 i direktivet utgår detta direktiv från genomsnittskonsumenten, som är en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst person, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia, C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 51 och där angiven rättspraxis).

31

Följaktligen kan en affärsmetod endast anses vara aggressiv i den mening som avses i direktiv 2005/29 efter det att det gjorts en konkret och specifik bedömning av dessa faktorer vid en prövning utifrån de kriterier som anges i artiklarna 8 och 9 i direktivet.

32

Det kan i detta avseende konstateras att bland de grunder som anges i artikel 8 i direktiv 2005/29 avser begäran om förhandsavgörande i förevarande fall enbart otillbörlig påverkan.

33

Begreppet ”otillbörlig påverkan” definieras i artikel 2 j i direktiv 2005/29 som utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 45 i sitt förslag till avgörande är en otillbörlig påverkan inte nödvändigtvis en olaglig påverkan, utan en påverkan som, oberoende av dess laglighet, innebär att konsumenten aktivt utsätts för viss påtryckning ägnad att ha en tvingande inverkan på dennes vilja.

34

Domstolen erinrar vidare om att artikel 8 i direktiv 2005/29 definierar ”aggressiva affärsmetoder” bland annat utifrån huruvida dessa metoder avsevärt inskränker eller sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende en produkt. Härav följer att beställningen av en vara eller tjänst bör vara ett fritt val för konsumenten. Detta förutsätter i synnerhet att de uppgifter som lämnas av näringsidkaren till konsumenten är tydliga och adekvata (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia, C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 45).

35

De uppgifter som lämnas innan ett avtal ingås, om avtalsvillkoren och följderna av att avtalet ingås, är av grundläggande betydelse för konsumenten (dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia, C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

36

Hänsyn bör också tas till det faktum att det syfte som eftersträvas med direktiv 2005/29 bland annat är att säkerställa en hög nivå av skydd för konsumenten mot otillbörliga affärsmetoder och att detta syfte grundar sig på den omständigheten att konsumenten, i förhållande till näringsidkaren, befinner sig i underläge, bland annat när det gäller tillgången till information, i synnerhet på ett så tekniskt område som när det gäller telekommunikationstjänster, där det inte går att bortse ifrån att det råder stor asymmetri vad gäller information och teknisk sakkunskap mellan dessa parter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia, C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 54).

37

Även om det i sista hand ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilken typ av affärsmetod det är fråga om i det nationella målet, kan EU‑domstolen, på grundval av den information som lämnats i begäran om förhandsavgörande, tillhandahålla uppgifter som kan vara av betydelse för hur den aktuella affärsmetoden ska kvalificeras.

38

När det gäller frågan, som anges i den andra strecksatsen i tolkningsfrågan, huruvida en affärsmetod som innebär att avtalet ingås eller ändras i samband med ett besök av ett bud, såsom den aktuella affärsmetoden i det nationella målet, utgör en aggressiv affärsmetod redan på grund av att konsumenten inte i förväg och individuellt har erhållit samtliga standardavtal, gör EU-domstolen följande bedömning.

39

Det framgår tydligt av beskrivningen i begäran om förhandsavgörande att konsumenterna, inom ramen för den aktuella affärsmetoden i det nationella målet, på näringsidkarens webbplats har haft tillgång till de tillgängliga erbjudandena liksom till standardavtalen. Även vid telefonförsäljning har den telefonkommunikation som sker mellan den berörda konsumenten och näringsidkarens operatör gjort det möjligt att erhålla denna information.

40

Av detta följer att eftersom konsumenten före budets besök hade möjlighet att ta del av innehållet i de standardavtal som finns tillgängliga på näringsidkarens webbplats, gavs konsumenten möjlighet att fritt välja om avtal ska ingås eller inte. Det förhållandet att konsumenten måste fatta det slutliga affärsbeslutet i närvaro av ett bud, utan att i förväg ha tillställts samtliga standardavtal, kan därför inte betraktas som en aggressiv affärsmetod.

41

Det ankommer dock på den hänskjutande domstolen att kontrollera att konsumenten har kunnat fatta ett välgrundat beslut genom att försäkra sig om att konsumenten faktiskt hade möjlighet, antingen genom den information som finns tillgänglig på näringsidkarens webbplats eller på något annat sätt, att få tillgång till innehållet i de olika standardavtalen före budets besök.

42

I enlighet med de principer som det erinras om ovan i punkt 30 är det i detta avseende nödvändigt att beakta de särskilda egenskaperna för var och en av näringsidkarens försäljningskanaler. I synnerhet, som generaladvokaten har påpekat i punkt 62 i sitt förslag till avgörande, när det gäller telefonförsäljning, är det inte säkert att kvaliteten på den information som erhålls av konsumenten i ett telefonsamtal kan likställas med kvaliteten på den information som finns tillgänglig på internet. Det är därför nödvändigt att försäkra sig om att den information som en konsument har kunnat få tillgång till, då konsumenten använder sig av denna försäljningskanal, kan garantera konsumentens fria val.

43

Det bör dock tilläggas att enbart det faktum att konsumenten faktiskt inte fick tillgång till denna information i sig inte kan leda till att sättet att ingå avtal i det aktuella fallet anses som en aggressiv affärsmetod. För att det ska anses vara fråga om en sådan metod är det fortfarande nödvändigt att identifiera ett agerande hos näringsidkaren som kan anses utgöra otillbörlig påverkan i den mening som avses i punkt 33 ovan.

44

Ett förfarande för att ingå eller ändra avtal genom ett besök av ett bud, såsom i det nationella målet, utgör således inte en aggressiv affärsmetod enbart på grund av att konsumenten inte i förväg och individuellt har erhållit samtliga standardavtal, exempelvis genom att de tillställts honom eller henne via e-post eller till hemadressen.

45

När det gäller de omständigheter som avses i tredje strecksatsen i tolkningsfrågan, framhåller EU-domstolen att när förfarandet för ingående eller ändring av avtalet äger rum i enlighet med den hänskjutande domstolens beskrivning i det aktuella fallet, varvid konsumenten faktiskt har haft möjlighet att ta del av standardavtalen, kan enbart det förhållandet att budet begär att konsumenten ska fatta sitt slutliga affärsbeslut utan att ha tid att, efter eget gottfinnande, studera de handlingar som budet levererar inte utgöra en aggressiv affärsmetod.

46

Emellertid kan vissa andra metoder som skulle kunna tillämpas av näringsidkaren eller dennes bud vid ingående eller ändring av de berörda avtalen, och som syftar till att inskränka konsumentens valmöjlighet, också leda till att affärsmetoden betraktas som aggressiv, om den innefattar beteenden som medför att konsumenten utsätts för påtryckningar av sådant slag att hans eller hennes valfrihet avsevärt inskränks.

47

En aggressiv affärsmetod kan således bestå i att budet insisterar på att det är nödvändigt att underteckna avtalet eller ändringen av avtalet som överlämnas till konsumenten, eftersom en sådan inställning kan orsaka olägenheter för konsumenten och därigenom störa konsumentens överväganden rörande det affärsbeslut som ska fattas.

48

Som ett exempel på vad som kan höra till denna typ av beteenden kan nämnas att det framförs att en försening i samband med undertecknandet av avtalet eller ändringen medför att ett senare ingående av avtalet eller ändringen enbart är möjligt till mindre gynnsamma villkor, eller att konsumenten kan bli tvungen att betala avtalsvite eller, vid en avtalsändring, att näringsidkaren avbryter tillhandahållandet av tjänsten. Till samma kategori av beteenden kan även höra det förhållandet att budet informerar konsumenten om att ett eventuellt uteblivet eller försenat undertecknande av det överlämnade avtalet eller avtalsändringen skulle kunna leda till att budet erhåller en ogynnsam bedömning från arbetsgivarens sida.

49

Mot bakgrund av det ovanstående lämnar domstolen följande svar på den ställda frågan. Artiklarna 2 j, 8 och 9 i direktiv 2005/29 ska tolkas så, att en näringsidkares tillämpning av ett förfarande för att ingå eller ändra avtal för tillhandahållande av telekommunikationstjänster, såsom det aktuella förfarandet i det nationella målet, där konsumenten måste fatta det slutliga affärsbeslutet i närvaro av ett bud som överlämnar standardavtalet till konsumenten, utan att vederbörande obehindrat kan ta del av avtalets innehåll i budets närvaro,

50

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Artiklarna 2 j, 8 och 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 ska tolkas så, att en näringsidkares tillämpning av ett förfarande för att ingå eller ändra avtal för tillhandahållande av telekommunikationstjänster, såsom det aktuella förfarandet i det nationella målet, där konsumenten måste fatta det slutliga affärsbeslutet i närvaro av ett bud som överlämnar standardavtalet till konsumenten, utan att vederbörande obehindrat kan ta del av avtalets innehåll i budets närvaro,