1. 

En ny begäran om förhandsavgörande ger domstolen tillfälle att utveckla sin praxis rörande konsumentskydd, den här gången inom ramen för direktiv 2005/29/EG, ( 2 ) vars tillämpning den nyligen meddelade domen Wind Tre och Vodafone Italia handlade om. ( 3 )

2. 

I linje med den domen ska det nu prövas huruvida en modell för ingående av distansavtal om tillhandahållande av telekommunikationstjänster som tillämpas i Polen, där konsumenten är tvungen att fatta det slutgiltiga affärsbeslutet i närvaro av det bud som lämnar över avtalsmallen, vars innehåll konsumenten har kunnat ta del av dessförinnan via internet eller per telefon, kan anses utgöra en aggressiv affärsmetod (under alla omständigheter eller bara under vissa).

3.

Skäl 7, 16 och 17 har följande lydelse:

…

4.

I artikel 2 finns följande definitioner:

”…

…

…”

5.

I artikel 5 (”Förbud mot otillbörliga affärsmetoder”) föreskrivs följande:

”1.   Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.

2.   En affärsmetod skall vara otillbörlig om den

3.   Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, skall bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Detta skall inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening.

4.   Affärsmetoder skall anses otillbörliga om de

5.   Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”

6.

I artikel 8 (”Aggressiva affärsmetoder”) föreskrivs följande:

”En affärsmetod skall anses vara aggressiv om den, i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller som sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.”

7.

Artikel 9 (”Trakasseri, tvång och otillbörlig påverkan”) har följande lydelse:

”När det skall fastställas om en affärsmetod innebär trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan skall följande beaktas:

8.

Enligt artikel 8.1 ska en affärsmetod anses vara aggressiv om den genom otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett beslut med avseende på ett avtal som denne annars inte skulle ha fattat.

9.

Enligt artikel 8.2 menas med otillbörlig påverkan varje form av utnyttjande av en maktposition gentemot en konsument, särskilt användning eller hot om fysiskt eller psykiskt våld på ett sätt som väsentligen inskränker en genomsnittskonsuments förmåga att fatta ett informerat beslut med avseende på ett avtal.

10.

Enligt beslutet att begära förhandsavgörande ingår Orange Polska avtal om tillhandahållande av telekommunikationstjänster via en webbshop eller via telefon (teleshopping) genom ett förfarande som omfattar följande handlingar:

11.

Genom ett beslut av den 30 december 2010 slog Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentów (byrån för konkurrens- och konsumentskydd) fast att näringsidkaren tillämpade en praxis som skadar konsumenternas kollektiva intressen, genom att den inskränker konsumenternas valfrihet att fatta beslut avseende avtalet i närvaro av budet, utan att obehindrat kunna ta del av dess innehåll.

12.

Sąd Okręgowy w Warszawie (distriktsdomstol i Warszawa, Polen) upphävde det angripna beslutet genom dom av den 27 oktober 2014. Genom dom från Sąd Apelacyjny w Warszawie (appellationsdomstol i Warszawa, Polen) av den 4 mars 2017 fastställdes domen i första instans.

13.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (chefen för byrån för konkurrens- och konsumentskydd) har överklagat denna dom till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen), som har beslutat att begära förhandsavgörande.

14.

Den hänskjutande domstolen har angett att den ”delar den uppfattning som kommer till uttryck i domarna i de båda instanserna”, men att det är oklart hur ett sådant beteende som det som är aktuellt i det nationella målet ska betecknas.

15.

Enligt den hänskjutande domstolen föreligger det inte någon aggressiv affärsmetod om näringsidkaren inte utövar några påtryckningar på konsumenten, utan endast förväntar sig att konsumenten fattar ett slutgiltigt beslut med avseende på ett avtal som konsumenten preliminärt har uttryckt en önskan att ingå, efter att ha fått tillgång till de dokument som innehåller villkoren för tillhandahållandet av telekommunikationstjänsterna.

16.

Den hänskjutande domstolen anser följande:

17.

Avslutningsvis anser den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av villkoren i artikel 9 i direktiv 2005/29 och i avsaknad av fysiska eller muntliga hot, utgör budets besök på den plats och vid den tidpunkt som avtalats med konsumenten inte en metod som i sig kan betecknas som aggressiv.

18.

Av dessa skäl har Sąd Najwyższy begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen, vilket inkom den 8 november 2017, och hänskjutit följande tolkningsfråga:

”Ska artikel 8 jämförd med artikel 9 och artikel 2 j i … direktiv 2005/29 … tolkas så, att en näringsidkares användning av en modell för ingående av distansavtal om tillhandahållande av telekommunikationstjänster, där konsumenten är tvungen att fatta det slutgiltiga affärsbeslutet i närvaro av det bud som lämnar över avtalsmallen [de allmänna avtalsvillkoren], kan anses utgöra en aggressiv affärsmetod genom otillbörlig påverkan

19.

Skriftliga yttranden har getts in av Orange Polska, den polska regeringen och kommissionen, vilka också medverkade vid förhandlingen den 28 november 2018.

20.

Orange Polska har gjort gällande att ett system där man ingår distansavtal och där konsumenten fattar ett beslut som bygger på dokument som denne har fått tillgång till via internet och som fullbordas när budet kommer, inte kan betecknas som en aggressiv affärsmetod. Enligt Orange Polska avses med ”otillbörlig påverkan” en avsiktlig påverkan på konsumenten från näringsidkarens sida, för att med hjälp av rättsstridiga och motsägelsefulla metoder förmå konsumenten att fatta ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

21.

Den polska regeringen anser liksom kommissionen att den förteckning som återfinns i bilaga I till direktiv 2005/29 visar att beteendet i fråga inte kan anses utgöra en otillbörlig (aggressiv) affärsmetod) under alla förhållanden, utan att man måste se till omständigheterna i varje enskilt fall, genom en samlad bedömning, vilket det ankommer på den nationella domstolen att göra.

22.

Det ankommer enligt den polska regeringen och kommissionen på EU-domstolen att ge den hänskjutande domstolen ledning för tolkningen, med beaktande av artiklarna 2 j, 8 och 9 i direktiv 2005/29. Enligt dessa ska begreppet ”otillbörlig påverkan” som återfinns i direktivet, inte endast syfta på ”rättsstridig påverkan”, vilket är det uttryck som ”olyckligt nog” har använts i den polska versionen.

23.

Den polska regeringen anser att det avgörande är att få klarlagt huruvida konsumenten, före budets besök, har kunnat få tillgång till dokumenten rörande avtalet med full frihet och på ett välgrundat sätt. Möjligheten att senare kunna avstå är irrelevant vid bedömningen av huruvida det föreligger en aggressiv affärsmetod.

24.

Kommissionen medger att den omständigheten att avtalet ska ingås i närvaro av ett bud, kan innebära vissa påtryckningar mot konsumenten. Det är emellertid inte tillräckligt för att dra slutsatsen att det rör sig om en systematisk aggressiv affärsmetod, eftersom det för att en sådan ska anses föreligga måste finnas faktorer som på ett otillbörligt sätt kan styra konsumentens beslut.

25.

Faktorer av det slaget är sådana som den hänskjutande domstolen nämner i led b och c i sin tolkningsfråga, även om ingen av dem i sig innebär att det kan anses föreligga en aggressiv affärsmetod. Den omtvistade metodens eventuella inverkan på konsumentens beslut måste därför prövas.

26.

Enligt kommissionen kräver försäljning via internet och via telefon separata bedömningar, när det ska fastställas vem som är en genomsnittskonsument i respektive fall och när det ska bedömas om det har skett en otillbörlig påverkan. Frågan är således huruvida enbart ett beslut att boka ett besök av ett bud för att ingå ett avtal, kan innebära ett ”affärsbeslut” i den mening som avses i direktiv 2005/29.

27.

Den hänskjutande domstolen frågar i korthet om den affärsmetod som den beskriver i sitt beslut kan anses vara aggressiv, på grund av att den innebär en ”otillbörlig påverkan” i den mening som avses i artikel 8, jämförd med artikel 9 och artikel 2 j i direktiv 2005/29.

28.

Den hänskjutande domstolen vill närmare bestämt veta om detta system för att ingå distansavtal utgör a) en aggressiv affärsmetod i samtliga fall eller b) enbart när någon av följande två omständigheter föreligger:

29.

Frågeställningen ser ut på det sättet, om man ser till frågans ordalydelse. Jag gör detta förbehåll, eftersom de olika språkversionerna av texten inte är enhetliga. Detta gäller i synnerhet led a i frågan.

30.

Den spanska versionen av led a har följande lydelse: ”siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo”. ( 5 ) Den italienska översättningen har en likartad lydelse: ”sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali”. ( 6 ) Den tyska versionen har följande lydelse: ”immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann”. ( 7 ) Den portugisiska versionen lyder som följer: ”sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato”. ( 8 )

31.

Enligt dessa språkversioner är frågan inte huruvida den omtvistade avtalsmodellen innebär en aggressiv affärsmetod under alla omständigheter, det vill säga ”i samtliga fall”, utan bara ”om” en viss omständighet föreligger, nämligen att konsumenten inte obehindrat kan ta del av avtalets innehåll. Såsom är fallet med led b och c i tolkningsfrågan, rör den hänskjutande domstolens fråga en viss omständighet.

32.

Den franska versionen av tolkningsfrågan har emellertid följande lydelse: ”toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis”. ( 9 ) Denna översättning förefaller vara den som mest överensstämmer med det polska originalet, i vilket led a i frågan börjar ”zawsze, gdyż” (”i samtliga fall, eftersom”). Led b och c börjar däremot med orden ”tylko, gdy” (bara när). Likheten mellan orden ”gdyż” och ”gdy” har fått kommissionen att dra slutsatsen att användningen av det förstnämnda beror på ett misstag och att det i själva verket ska vara ”gdy” i alla tre fallen. ( 10 )

33.

Jag anser inte att det ska uppfattas som ett misstag. Det beror naturligtvis framför allt på att det kan förutsättas att den hänskjutande domstolen har formulerat sin fråga med noggrannhet och omsorg. Det beror emellertid också på att ordet ”gdy” i de båda fall när det används (led b och c) följer på ordet ”tylko” (enbart), medan ”gdyż” i led a föregås av ordet ”zawsze” (i samtliga fall). Om det hade varit ett misstag och ordet i led a egentligen också skulle ha varit ”gdy” (när), skulle den hänskjutande domstolen ha frågat huruvida den omtvistade modellen utgör en aggressiv affärsmetod under förutsättning att en viss omständighet föreligger, det vill säga bara i det fallet. Frågan skulle i så fall vara varför den hänskjutande domstolen inte såsom i led b och c, använder ordet ”tylko” även i led a.

34.

Utan att behöva använda sig av det påstådda misstaget, är den omständighet som beskrivs i led a fullt berättigad vid en jämförelse med omständigheterna i de båda andra leden. Medan de sistnämnda leden rör precisa och konkreta situationer (att konsumenten inte i förväg och på ett individualiserat sätt har erhållit samtliga avtalsmallar, eventuella tecken på otillbörliga handlingar), nämns i led a en faktor som, såsom tolkningsfrågan är formulerad, ingår i det beskrivna förfarandet, det vill säga i kravet att avtalet ska undertecknas i budets närvaro, vilket nästan per definition innebär att konsumenten inte ”obehindrat kan ta del av avtalsmallens innehåll” på grund av budverksamhetens brådskande karaktär. Det rör sig således inte om en omständighet som kan föreligga eller inte, utan om en omständighet som utgör en inneboende del av den beskrivna situationen och vars omnämnande i så fall är motiverat som en förklaring till skälet till att den omtvistade avtalsmodellen i samtliga fall (”zawsze”) skulle kunna vara en aggressiv affärsmetod. Detta avspeglas enligt min uppfattning korrekt i den franska versionen av tolkningsfrågan, som är den som jag kommer att hålla mig till.

35.

I skäl 7 i direktiv 2005/29 anges det tydligt att vid tillämpningen av detta direktiv, ”bör det göras en noggrann bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet”. I linje med detta, och i enlighet med artikel 8 i direktivet, är det för att avgöra om en affärsmetod ska anses vara aggressiv nödvändigt att bedöma den ”med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den”.

36.

Såsom den polska regeringen ( 11 ) och kommissionen ( 12 ) har gjort gällande, bör EU-domstolen endast ge den hänskjutande domstolen vägledning för hur direktiv 2005/29 ska tolkas och tillämpas och utan att träda i dess ställe hjälpa den med dess uppgift, vilken inte kan delegeras, att bedöma den omtvistade avtalsmodellen. Denna bedömning ankommer det som sagt enbart på den hänskjutande domstolen att göra. ( 13 )

37.

Mot bakgrund av detta ska jag bedöma de olika frågeställningar som tolkningsfrågan ger upphov till.

38.

Det är inte svårt för EU-domstolen att iaktta denna skyldighet till återhållsamhet inom det här området när den uttalar sig om led a i tolkningsfrågan.

39.

Frågeställningen där handlar endast om huruvida Orange Polskas avtalsmodell, så som den hänskjutande domstolen har beskrivit den, kan anses utgöra en aggressiv affärsmetod ”i samtliga fall”, det vill säga ”under alla omständigheter”.

40.

Enligt artikel 5.4 i direktiv 2005/29 ska affärsmetoder ”anses otillbörliga” om de ”är aggressiva” och har de särdrag som beskrivs i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv – och endast då.

41.

Om den avtalsmetod som Orange Polska använt sig av ”i samtliga fall” skulle anses vara en ”aggressiv affärsmetod”, innebär det att det skulle vara en ”otillbörlig affärsmetod” under alla omständigheter (i samtliga fall). De affärsmetoder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga, är emellertid enligt artikeln 5.5 i direktiv 2005/29 endast de som anges i bilaga I till det direktivet.

42.

Om EU-domstolen skulle slå fast att den metod som Orange Polska har använt i samtliga fall ska betraktas som en aggressiv affärsmetod, och därmed en otillbörlig affärsmetod, skulle den agera som lagstiftare, i strid med innebörden av och målet med direktiv 2005/29, ( 14 ) eftersom den metoden inte ingår bland de trettioen metoder som finns i den ”svarta listan” i bilaga I. Följaktligen anser jag att det ledet i tolkningsfrågan ska besvaras nekande.

43.

De ageranden som den hänskjutande domstolen beskriver i led b och c i sin tolkningsfråga, skulle däremot kunna ge upphov till ”en aggressiv affärsmetod genom otillbörlig påverkan” om det vid en samlad bedömning av ”omständigheterna i det enskilda fallet” skulle slås fast att det föreligger en sådan påverkan.

44.

Enligt artikel 8 i direktiv 2005/29 ska en affärsmetod anses vara ”aggressiv”, om den med beaktande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den, leder till ett visst resultat med hjälp av vissa medel:

45.

Jag anser inte att en sådan ”otillbörlig påverkan” som avses i direktiv 2005/29 är en ”rättsstridig påverkan”, utan en aktiv påverkan genom påtryckning som innebär att konsumenten känner sig tvingad, även om den är rättsenlig. ( 16 )

46.

Enligt artikel 2 j i direktiv 2005/29 innebär en otillbörlig påverkan utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att ”utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut”.

47.

Såsom jag erinrade om i mitt förslag till avgörande i målet Wind Tre och Vodafone Italia, ( 17 ) ska det göras åtskillnad mellan två olika aspekter av maktställning:

48.

En ”aggressiv affärsmetod” rör förstås den förstnämnda aspekten av maktställningen, det vill säga den där näringsidkaren utnyttjar att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till denne ( 18 ) och genom att använda sig av en maktställning som denne skaffat sig på ett rättsstridigt sätt – genom trakasseri, tvång, fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan – inskränker konsumentens frihet och förmår denne att ingå ett avtal som han eller hon inte skulle ha ingått om detta rättsstridiga överläge inte hade funnits.

49.

Just på grund av att ingåendet av ett avtal innebär att man gör vissa åtaganden som motparten med fog kan göra gällande i domstol, skyddar direktiv 2005/29 konsumentens frihet att ingå avtal på ett välgrundat sätt där denne med stöd av denna frihet bara gör åtaganden som han eller hon är beredd att ta på sig. Direktivet ger således inget skydd mot rättsliga åtaganden som konsumenten redan fritt har gjort, utan mot åtaganden som gjorts till följd av en otillbörlig affärsmetod, även om det skulle vara en rättsenlig metod.

50.

Det finns många variabler som enligt artikel 9 i direktiv 2005/29 ska beaktas när det ska fastställas om en affärsmetod i det här sammanhanget bygger på en otillbörlig påverkan. Det har bland annat betydelse vid vilken tidpunkt och på vilken plats metoden tillämpades, dess art eller varaktighet, vilket språk eller beteende som använts och om näringsidkaren utnyttjar ett speciellt missöde eller använder sig av betungande eller oproportionerliga hinder som inte följer av avtalet.

51.

Enligt den hänskjutande domstolen finns det i det här aktuella fallet tre faktorer som skulle kunna innebära att näringsidkaren utövar ett ”otillbörligt inflytande” över köparen:

52.

Beroende på vilken betydelse var och en av dessa faktorer har, kan det inte uteslutas att de i sig skulle kunna medföra en otillbörlig påverkan. Det innebär följande:

53.

Det är även möjligt att ingen av dessa faktorer, bedömda var och en för sig, i sig har en sådan betydelse att de kan innebära en otillbörlig påverkan, men att de sammantaget, på grund av sin ömsesidiga växelverkan, kan leda till ett sådant resultat.

54.

Det ankommer som nämnts på den nationella domstolen att i varje enskilt fall bedöma vilken konkret betydelse som omständigheter som de som anges i beslutet att begära förhandsavgörande, var och en för sig eller tillsammans, kan ha. I det sistnämnda beslutet, enligt min sammanfattning, ( 19 ) tycks Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) anse att det inte föreligger någon aggressiv metod, vilket innebär att den delar den bedömning som domstolarna i lägre instans har gjort.

55.

Jag vill här peka på hur svårt det är för EU-domstolen att lämna ett svar som skiljer sig från en enhällig bedömning (i det här fallet har domstolarna i de båda lägre instanserna gjort samma bedömning som den hänskjutande domstolen) som gjorts av de nationella domstolarna i ett fall som detta, i vilket betydelsen av de ifrågavarande enskilda handlingarnas särdrag är uppenbar. Det faktiska innehållet i dessa handlingar är enbart de nationella domstolarna behöriga att pröva och självfallet har de bättre förutsättningar än EU-domstolen att avgöra i vilken mån ett visst inslag i näringsidkarens beteende har en påtaglig inverkan på genomsnittskonsumentens inställning.

56.

För att ge den hänskjutande domstolen viss hjälp med dess tolkning och tillämpning av direktiv 2005/29 i det enskilda fallet, kan nedanstående överväganden vara relevanta.

57.

Det bör göras åtskillnad mellan försäljning via internet och telefonförsäljning, eftersom konsumentens ställning skiljer sig mellan dessa olika försäljningsformer.

58.

I vart och ett av dessa fall skiljer sig dessutom bilden av ”genomsnittskonsumenten” åt, det vill säga en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst person, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer ( 22 ) samt mot bakgrund av sammanhanget och alla omständigheter kring förbindelserna mellan näringsidkaren och konsumenterna:

59.

En annan viktig faktor är kvaliteten på den information som lämnas till konsumenten. Såsom domstolen erinrade om i målet Wind Tre och Vodafone Italia, definieras ”aggressiva affärsmetoder” bland annat ”utifrån att dessa metoder avsevärt inskränker eller sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende en produkt. Härav följer att beställningen av en tjänst bör vara ett fritt val för konsumenten. Detta förutsätter i synnerhet att de uppgifter som lämnas av näringsidkaren till konsumenten är tydliga och adekvata”. ( 23 )

60.

Domstolen har betonat att det är av grundläggande betydelse för konsumenten att denne ”före ingåendet av avtalet underrättas om avtalsvillkoren och om följderna av att avtalet ingås”. Det är bland annat mot bakgrund av dessa uppgifter som konsumenten ”avgör om han eller hon vill ingå ett avtal med en näringsidkare och vara bunden av de villkor som näringsidkaren utformat i förväg”. ( 24 )

61.

I det här aktuella målet tar den hänskjutande domstolen bland annat upp det fall då konsumenten ”inte i förväg och på ett individualiserat sätt (till exempel till sin e-postadress, hemadress) har erhållit samtliga avtalsmallar, även om denne hade möjlighet att själv ta del av innehållet på näringsidkarens webbplats före budets besök”. ( 25 )

62.

Det får således antas att den information som visas på webbplatsen rörande avtalsmallarnas innehåll är tillräcklig och sanningsenlig och att konsumenten kan få tillgång till den utan större svårigheter. Vid telefonförsäljning kan konsumenten, enligt den hänskjutande domstolen, ( 26 ) också få den information som denne finner nödvändig från telefonförsäljaren. Jag anser emellertid att kvaliteten på den information som lämnas under ett telefonsamtal, knappast kan likställas med den som inhämtas vid en sökning på internet.

63.

Frågan är således närmare bestämt huruvida konsumenten i förväg, i sin bostad eller via sin e-postadress, bör få tillgång till alla de avtalsmallar som näringsidkaren erbjuder och huruvida det föreligger en aggressiv affärsmetod om så inte är fallet.

64.

Jag anser att de olika avtalsmallar som finns bör visas för konsumenten ( 27 ) så att denne får kännedom om dem, utan att näringsidkaren för den skull behöver tillhandahålla dem på ett individualiserat sätt före budets besök.

65.

Eftersom den hänskjutande domstolen riktar sitt intresse mot just den tidpunkt då konsumenten ska fatta det slutgiltiga beslutet – det vill säga då budet överlämnar den avtalsmall som konsumenten har valt ut under ett telefonsamtal eller när denne besökte näringsidkarens webbplats – bör domstolen pröva huruvida den omständigheten att konsumenten vid den tidpunkten inte har tillgång till alla avtalsmallar, kan innebära att denne känner sig tvingad att fatta ett beslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat. ( 28 )

66.

Så kan till exempel vara fallet om konsumenten har frågor kring huruvida det avtal som läggs fram för honom eller henne vid undertecknandet, överensstämmer med det som han eller hon har kunnat se via internet eller som har beskrivits för honom eller henne vid telefonsamtalet, och budet inte kan besvara dessa frågor eller nekar konsumenten möjligheten att ta reda på det och tvingar honom eller henne att skriva på.

67.

Vid förhandlingen framkom det att Orange Polska i detta sammanhang använder sig av vanliga budfirmor, vilka således inte är en del av telefonisektorn och inte har möjlighet att lämna någon information om avtalen mellan konsumenten och telefonbolaget.

68.

Oavsett om budet kan svara på konsumentens frågor eller inte, är det avgörande alltid hur denne beter sig i den situation som konsumenten befinner sig i, till följd av den information som konsumenten har tillgång till då avtalets läggs fram för undertecknande.

69.

Om denna information är otillräcklig eller felaktig, skulle det kunna föreligga en vilseledande affärsmetod, det vill säga en sådan metod som enligt artikel 7.1 i direktiv 2005/29 ”i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt av kommunikationsmediets begränsningar, innebär att näringsidkaren underlåter att lämna väsentlig information som genomsnittskonsumenten, beroende på sammanhanget, behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut och därigenom medför, eller sannolikt kommer att medföra, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat”.

70.

Sådan vilseledande information bidrar emellertid bara till en ”aggressiv affärsmetod” om näringsidkaren eller någon annan för näringsidkarens räkning (i det här fallet budet) tack vare den kan utnyttja en maktställning som denne har tillskansat sig med hjälp av vilseledande handlingar eller underlåtenhet och använt sig av på ett rättsstridigt sätt.

71.

För att säkerställa att budets beteende inte innebär en otillbörlig påverkan, är det inte det viktigaste vilken information som lämnats till konsumenten under de föregående skedena i köpeförfarandet, ( 29 ) utan att dennes beteende regleras på ett sådant sätt att man kan utesluta eller så långt som möjligt minska risken för att det föreligger en psykologisk press som i vissa fall kan innebära en uppmaning att skriva på ett avtal.

72.

Det innebär att om det rör sig om ett bud som har anknytning till telefonbolaget, bör denne ha möjlighet att hjälpa till med att undanröja de tvivel som konsumenten kan ha i sista stund, till exempel genom att på plats överlämna avtalsmallar eller erbjuda sig att komma tillbaka, när konsumenten har granskat dessa. Det bör vidare säkerställas att konsumenten under inga omständigheter uppmanas att skriva på avtalet med hänvisning till att en vägran eller en fördröjning kan medföra någon form av ansvar för denne eller mindre fördelaktiga avtalsvillkor i framtiden.

73.

Om det i stället, såsom är fallet här, rör sig om ett bud som är fristående från telefonbolaget och som därför inte kan lämna någon information till konsumenten eller göra åtaganden i företagets namn, bör det åtminstone förhindras att budet hävdar att konsumenten måste skriva på avtalet.

74.

Detta är enligt min uppfattning några av de faktorer som bör beaktas när det gäller samarbetet mellan näringsidkaren och den budfirma som handlar för dennes räkning. Den hänskjutande domstolen bör beakta dem då den prövar huruvida budets handlande i samband med undertecknandet av avtalet kan innebära en otillbörlig påverkan (artikel 8 i direktiv 2005/29).

75.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) har ställt på följande sätt:

”Artikel 8, jämförd med artikel 9.2 j i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004, ska tolkas på följande sätt: