1. 

Bankunionen har utgjort en hörnsten i den europeiska integrationsprocessen ända sedan den gemensamma valutan infördes. Trots dess enorma tekniska komplexitet har regelverket kring denna union utarbetats synnerligen fort, som en reaktion på den stora finanskrisen 2008.

2. 

Medlemsstaterna har överlåtit befogenheter till unionens institutioner som rör tillsyn över och upplösning av kreditinstitut när dessa har solvensproblem. Europeiska centralbanken (nedan kallad ECB) har getts rätt att utöva merparten av dessa befogenheter som medlemsstaterna har överlåtit. Medlemsstaternas nationella tillsynsmyndigheter utgör emellertid fortfarande en viktig del av den gemensamma tillsynsmekanismen för banker (nedan kallad tillsynsmekanismen).

3. 

De unionsrättsliga bestämmelser som reglerar tillsynsmekanismen föreskriver olika administrativa förfaranden där ECB och de nationella tillsynsmyndigheterna medverkar. Sådana förfaranden är inget nytt i unionsrätten utan har funnits tidigare, bland annat inom områden som rör strukturfonder, jordbruk och utnämning av ledamöter till Europaparlamentet. Inom bankunionen används de i mycket högre utsträckning än inom andra områden.

4. 

I förevarande mål ges domstolen möjlighet att för första gången (om jag inte tar miste) uttala sig om ett av dessa nya förfaranden, nämligen det som reglerar godkännande av förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav i kreditinstitut.

5. 

Den fråga som ska avgöras här är vilken domstol som ska pröva åtgärder som vidtas inom ramen för ett sådant förfarande. Närmare bestämt undrar den hänskjutande domstolen huruvida vissa förslag till beslut som de nationella tillsynsmyndigheterna lägger fram för ECB får överklagas till nationella domstolar eller om deras innehåll och ECB:s efterföljande slutliga beslut bara får prövas av Europeiska unionens domstol.

6.

Om det förfarande genom vilket de beslut som har överklagats till den hänskjutande domstolen har fattats handlar följande unionsrättsliga bestämmelser:

7.

Artikel 22 (”Anmälan och bedömning av tilltänkta förvärv”) har följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna ska kräva att alla fysiska eller juridiska personer, eller sådana personer som handlar i samförstånd (nedan kallade tilltänkta förvärvare), som har fattat ett beslut om att direkt eller indirekt förvärva ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut eller om att ytterligare öka, direkt eller indirekt, ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut, varigenom andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att överstiga 20 %, 30 % eller 50 % eller så att kreditinstitutet kommer att få ställning som dotterföretag (nedan kallat tilltänkt förvärv), skriftligen före förvärvet underrättar de behöriga myndigheterna för det kreditinstitut i vilket de avser att förvärva eller ytterligare öka ett kvalificerat innehav om storleken på det tilltänkta innehavet samt lämnar relevanta uppgifter i enlighet med artikel 23.4. …

2.   Utan dröjsmål och under alla förhållanden senast två arbetsdagar efter mottagandet ska de behöriga myndigheterna skicka ett skriftligt mottagningsbevis för en underrättelse som avses i punkt 1 eller ytterligare uppgifter som avses i punkt 3 till den tilltänkta förvärvaren.

…

3.   De behöriga myndigheterna får under bedömningsperioden vid behov, och inte senare än den femtionde arbetsdagen i bedömningsperioden, begära ytterligare uppgifter som krävs för att slutföra bedömningen. Denna begäran ska vara skriftlig och ska klart ange vilka ytterligare uppgifter som krävs.

… Om de behöriga myndigheterna därefter begär ytterligare uppgifter för komplettering eller förtydligande, vilket de själva får besluta om, får detta inte leda till att bedömningsperioden suspenderas.

…

5.   Om de behöriga myndigheterna beslutar att motsätta sig det tilltänkta förvärvet, ska de inom två arbetsdagar efter avslutad bedömning och inom bedömningsperioden skriftligen underrätta den tilltänkta förvärvaren om detta och ange skälen till beslutet. Om inget annat följer av nationell rätt kan en lämplig motivering av beslutet på den tilltänkta förvärvarens begäran göras tillgänglig för allmänheten. Detta ska inte hindra en medlemsstat från att ge den behöriga myndigheten befogenhet att offentliggöra informationen utan att den tilltänkta förvärvaren begär detta.

6.   Om de behöriga myndigheterna inom bedömningsperioden inte skriftligen motsätter sig det tilltänkta förvärvet, ska förslaget anses vara godkänt.

7.   De behöriga myndigheterna får fastställa en maximiperiod inom vilken det tilltänkta förvärvet skall vara genomfört och förlänga den när det är lämpligt.

8.   Medlemsstaterna får inte införa strängare krav på de berörda myndigheternas underrättelse och godkännande av ett direkt eller indirekt förvärv av rösträtter eller kapital än de som föreskrivs i detta direktiv.

…”

8.

Artikel 23 (”Bedömningskriterier”) har följande lydelse:

”1.   Vid bedömningen av anmälan enligt artikel 22.1 och de uppgifter som avses i artikel 22.3 ska de behöriga myndigheterna, i syfte att säkerställa sund och ansvarsfull ledning av det kreditinstitut som förvärvet gäller och med beaktande av den tilltänkta förvärvarens sannolika påverkan på kreditinstitutet, bedöma om den tilltänkta förvärvaren är lämplig och om det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt i enlighet med följande kriterier:

…

2.   De behöriga myndigheterna får endast motsätta sig det tilltänkta förvärvet om det finns rimlig anledning enligt kriterierna i punkt 1 eller om de uppgifter som lämnats av den tilltänkta förvärvaren är ofullständiga.

…”

9.

I artikel 119 (”Inkluderande av holdingföretag i gruppbaserad tillsyn”) föreskrivs följande i punkt 1:

”1.   Medlemsstaterna ska när det är lämpligt besluta om de åtgärder som behövs för att finansiella holdingföretag och blandade finansiella holdingföretag ska omfattas av bestämmelserna om gruppbaserad tillsyn.”

10.

Skäl 11 har följande lydelse:

”… En europeisk bankunion bör … inrättas, underbyggd av ett heltäckande och detaljerat enhetligt regelverk för finansiella tjänster för hela den inre marknaden och bestående av en gemensam tillsynsmekanism och nya ramar för insättningsgarantier samt rekonstruktion och avveckling. …” Inom ramen för den gemensamma tillsynsmekanismen ger denna förordning ECB särskilda befogenheter som rör tillsyn över kreditinstitut.

11.

I artikel 1 (”Syfte och tillämpningsområde”) föreskrivs följande:

”Genom denna förordning tilldelas Europeiska centralbanken (ECB) särskilda uppgifter i samband med tillsynen över kreditinstitut i syfte att bidra till kreditinstitutens säkerhet och sundhet och det finansiella systemets stabilitet inom unionen och inom varje medlemsstat med fullständig hänsyn till och skyldighet att beakta den inre marknadens enhetlighet och integritet, på grundval av likabehandling av kreditinstitut i syfte att förebygga regelarbitrage.

…

Denna förordning påverkar inte det ansvar och tillhörande befogenheter som de deltagande medlemsstaternas behöriga myndigheter har när det gäller att utföra tillsynsuppgifter som inte tilldelas ECB genom denna förordning.”

12.

I artikel 4 föreskrivs följande:

”1.   Inom ramen för artikel 6 ska ECB, i enlighet med punkt 3 i denna artikel, ha exklusiv befogenhet att för tillsynsändamål utföra följande uppgifter i förhållande till alla kreditinstitut som är etablerade i de deltagande medlemsstaterna:

…

…

3.   ECB ska, för att utföra de uppgifter som ECB tilldelats enligt denna förordning och med målet att säkerställa hög tillsynsstandard, tillämpa all tillämplig unionsrätt och, när denna unionslagsrätt utgörs av direktiv, den nationella lagstiftning som införlivar dessa direktiv. Om den tillämpliga unionsrätten utgörs av förordningar ska ECB där dessa förordningar för närvarande uttryckligen ger medlemsstaterna utrymme för olika alternativ också tillämpa den nationella lagstiftning som utnyttjar dessa möjligheter.

…”

13.

Enligt artikel 6.2 ska både ECB och nationella behöriga myndigheter ha en skyldighet att samarbeta lojalt och en skyldighet att utbyta information. Utan att det inverkar på ECB:s befogenhet att direkt erhålla eller ha direkt tillgång till information som fortlöpande rapporteras från kreditinstituten ska de nationella behöriga myndigheterna särskilt förse ECB med all information som är nödvändig för utförandet av de uppgifter som ECB tilldelas genom denna förordning.

14.

Artikel 15 (”Bedömning av förvärv av kvalificerade innehav”) har följande lydelse:

”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som anges i artikel 4.1 c ska varje meddelande om förvärv av ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut som är etablerat i en deltagande medlemsstat och varje upplysning som avser sådant förvärv anmälas till de behöriga nationella myndigheterna i den medlemsstat där kreditinstitutet är etablerat i enlighet med de krav som anges i tillämplig nationell rätt på grundval av de akter som avses i artikel 4.3 första stycket.

2.   Den nationella behöriga myndigheten ska bedöma det föreslagna förvärvet, vidarebefordra meddelandet till ECB tillsammans med ett förslag till beslut om att invända eller inte invända mot förvärvet, på grundval av de kriterier som anges i de akter som avses i artikel 4.3 första stycket … och bistå ECB i enlighet med artikel 6.

3.   ECB ska fatta beslut om att invända mot förvärvet eller inte på grundval av de bedömningskriterier som anges i tillämplig unionsrätt och i enlighet med det förfarande och de bedömningsperioder som anges däri.”

15.

Ramförordningen om SSM, vilken antogs med stöd av artikel 4.3 i SSM-förordningen, reglerar ramen för samarbete inom SSM mellan ECB och de nationella behöriga myndigheterna.

16.

Artikel 85 (”Anmälan till nationella behöriga myndigheter om förvärv av kvalificerade innehav”) har följande lydelse:

”1.   En nationell behörig myndighet som får en anmälan om avsikten att förvärva ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut som är etablerat i den deltagande medlemsstaten ska underrätta ECB om en sådan anmälan senast fem arbetsdagar från det att den har tagits emot i enlighet med artikel 22.2 i direktiv 2013/36/EU.

2.   Den nationella behöriga myndigheten ska underrätta ECB om den måste avbryta bedömningsperioden på grund av en begäran om ytterligare information. Den nationella behöriga myndigheten ska vidarebefordra sådan ytterligare information till ECB inom fem arbetsdagar efter mottagandet.

3.   Den nationella behöriga myndigheten ska även underrätta ECB om den dag då beslutet om att invända eller inte invända mot förvärvet av ett kvalificerat innehav ska meddelas sökanden enligt tillämplig nationell rätt.”

17.

I artikel 86 (”Bedömning av potentiella förvärv”) föreskrivs följande:

”1.   Den nationella behöriga myndighet som underrättas om ett tilltänkt förvärv av ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut ska bedöma om det tilltänkta förvärvet uppfyller samtliga villkor som anges i tillämplig unionsrätt och nationell rätt. Efter denna bedömning ska den nationella behöriga myndigheten utarbeta ett utkast till beslut till ECB om att invända eller inte invända mot förvärvet.

2.   Den nationella behöriga myndigheten ska lämna utkastet till beslut om att invända eller inte invända mot förvärvet till ECB minst femton arbetsdagar före utgången av den bedömningsperiod som anges i tillämplig unionsrätt.”

18.

I artikel 87 (”ECB:s beslut om förvärv”) föreskrivs följande:

”ECB ska besluta om att invända eller inte invända mot förvärvet på grundval av sin egen bedömning av det föreslagna förvärvet samt den nationella behöriga myndighetens utkast till beslut. Rätten att bli hörd enligt artikel 31 ska gälla.”

19.

Enligt artikel 19 TUB tilldelades Banca d’Italia befogenheten att godkänna förvärv av bättre rangordnade andelar i finansinstitut. Närmare bestämt föreskrevs det i punkt 5 att sådana godkännanden fick beviljas om ”villkor som är ägnade att säkerställa sund och ansvarsfull ledning av banken är uppfyllda, varvid det ska bedömas om den tilltänkta förvärvaren är lämplig och om det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt på grundval av följande kriterier: den tilltänkta förvärvarens anseende i den mening som avses i artikel 25”.

20.

Enligt artikel 25 (”Kapitalandelar”), punkt 1, ska den som har ett sådant ägarintresse som avses i artikel 19 uppfylla krav på gott anseende och kriterier rörande kompetens och integritet för att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av banken. ( 7 )

21.

För en övergångsperiod föreskrevs det i artikel 2.8 i lagstiftningsdekret nr 72 av år 2015 att de tidigare bestämmelserna rörande krav på gott anseende för personer med ägarintresse i finansinstitut skulle fortsätta att tillämpas.

22.

Dessa bestämmelser återfanns i ministerdekret nr 144 av den 18 mars 1998, ( 8 ) i vilket det i artikel 1 anges vilka domar som ska anses påverka anseendet negativt och medföra att kravet inte anses uppfyllt.

23.

I artikel 2 i dekret nr 144 av år 1998 föreskrevs det, för en övergångsperiod, att ”med avseende på personer som har ägarintresse i en bank vid den tidpunkt då detta ministerdekret träder i kraft, ska en underlåtenhet att uppfylla de villkor i artikel 1 som inte föreskrevs i den tidigare lagstiftningen, inte på ett begränsat sätt påverka det befintliga ägarintresset, om detta har uppkommit före den tidpunkten”.

24.

Beträffande blandade finansiella holdingföretag föreskrevs det i artikel 63 TUB att den som hade ett kvalificerat innehav i ett sådant skulle vara underkastad samma skyldigheter som den som hade ett kvalificerat innehav i en bank. I artikel 67 bis.2 TUB föreskrivs det att Banca d’Italia och Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (nedan kallat IVASS) tillsammans ska säkerställa att dessa skyldigheter iakttas när dessa bolag har sitt säte i Italien och helt eller delvis är moderbolag i italienska finansiella konglomerat.

25.

I den italienska förvaltningsprocessen finns möjlighet att väcka så kallad ”giudizio di ottemperanza” (talan om verkställighet) och det är inom ramen för en sådan talan som Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har begärt detta förhandsavgörande.

26.

I artikel 21-septies.1 i lag nr 241 av den 7 augusti 1990 ( 9 ) föreskrivs att ”det förvaltningsbeslut … som antas i strid med eller genom att kringgå rättskraften … är ogiltigt”.

27.

I artikel 112.1 i förvaltningsprocesslagen ( 10 ) föreskrivs att ”förvaltningsdomstolarnas avgöranden ska verkställas av de offentliga myndigheterna och av de andra parterna”.

28.

Punkt 2 i samma artikel har följande lydelse:

”Talan om verkställighet får väckas med avseende på

…

…”

29.

Enligt artikel 114.4 b i förvaltningsprocesslagen ska den domstol vid vilken talan om verkställighet har väckts – förutsatt att talan bifalls – ”förklara att eventuella rättsakter som har antagits i strid med eller genom att kringgå rättskraften är ogiltiga”.

30.

I artikel 2909 i den italienska civillagen föreskrivs att det som slås fast i en lagakraftvunnen dom till alla delar har verkan gentemot parterna, parternas arvingar och de personer som trätt i deras ställe.

31.

Silvio Berlusconi hade sedan i mitten av 1990-talet genom det närstående bolaget Fininvest SpA ett kvalificerat innehav på över 30 procent i Mediolanum SpA (nedan kallat bolaget Mediolanum). Bolaget Mediolanum var ett blandat finansiellt holdingföretag, börsnoterat och moderbolag i det finansiella konglomeratet Mediolanum i vilket Banca Mediolanum SpA – som ägdes helt av bolaget Mediolanum – ingick.

32.

Genom dom nr 35729/13 dömde Corte Suprema di Cassazione (Högsta domstolen, Italien) Silvio Berlusconi till fyra års fängelse (varav tre år villkorligt) för skattebrott samt förbud mot att inneha offentliga befattningar och att ingå i den operativa ledningen för juridiska personer under en tid av två år. Denna dom vann laga kraft den 1 augusti 2013.

33.

Efter att lagstiftningsdekret nr 53 av den 4 mars 2014 ( 11 ) hade antagits, ansökte Fininvest (för Silvio Berlusconis räkning) om godkännande för kvalificerat innehav i bolaget Mediolanum.

34.

Genom beslut nr 976145/14 av den 7 oktober 2014 konstaterade Banca d’Italia i samråd med IVASS att Silvio Berlusconi inte uppfyllde det ”lämplighetskrav” som föreskrivs för kvalificerade innehav i finansiella mellanhänder och Banca d’Italia avslog därför ansökan.

35.

Förutom att avslå ansökan upphävde Banca d’Italia rösträtten samt beslutade att vissa andelar i bolaget Mediolanum (de som översteg den lagstadgade tröskeln på 9,999 %) skulle avyttras. Banca d’Italia godkände däremot Fininvests förslag om att det skulle inrättas en trust till vilken det ifrågavarande innehavet skulle överföras. Banca d’Italia gav Fininvest en frist på 20 dagar för att meddela samtycke till de ställda villkoren, så att dessa villkor kunde införlivas i den trust som skulle inrättas.

36.

Silvio Berlusconi väckte talan mot ovannämnda beslut vid Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regional förvaltningsdomstol i Lazio, Italien), vilken ogillade talan genom dom nr 7966/2015 av den 5 juni 2015.

37.

Silvio Berlusconi överklagade denna dom till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) (och Fininvest anslutningsöverklagade domen). Banca d’Italia gjorde i detta förfarande gällande att klagandenas intresse av att få saken prövad hade bortfallit efter fusionen genom ”omvänd absorption” av bolaget Mediolanum i Banca Mediolanum.

38.

Medan överklagandeförfarandet pågick godkände styrelserna planen om fusion genom omvänd absorption av bolaget Mediolanum i Banca Mediolanum. ( 12 ) Denna fusionsplan översändes den 26 maj 2015 till Banca d’Italia för godkännande i enlighet med artikel 57 TUB. Till följd av detta kom Fininvest att få ett kvalificerat innehav i ett finansinstitut. ( 13 )

39.

Banca d’Italia gav tillstånd för fusionen genom beslut nr 7969932/21 av den 21 juli 2015. I meddelandet om beslutet, daterat den 23 juli 2015, bekräftade Banca d’Italia beslutet av den 7 oktober 2014 och preciserade att den genom detta beslut fastställda avyttringsskyldigheten skulle förstås så, att den ”gällde Banca Mediolanums aktier som till följd [av] fusionen skulle tilldelas [Fininvest] i utbyte mot [bolaget] Mediolanums aktier”.

40.

Genom dom nr 882/2016 av den 3 mars 2016 biföll Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) Silvio Berlusconis och Fininvests överklaganden och upphävde Banca d’Italias beslut av den 7 oktober 2014. ( 14 )

41.

Enligt Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) var beslutet av den 7 oktober 2014 rättsstridigt på grund av att det åsidosatte förbudet mot retroaktiv verkan genom att bestämmelserna om bedömning av kvalificerade innehav, vilka infördes i CRD-direktivet genom direktiv 2007/44/EG, ( 15 ) tillämpades på innehav som förelåg innan bestämmelserna trädde i kraft. Direktiv 2007/44 tillämpades på framtida innehav, medan artikel 2 i dekret nr 144 av år 1998 avsåg ”redan förvärvade innehav”. ( 16 ) Eftersom de faktiska omständigheterna förelåg innan de nya bestämmelserna trädde i kraft, kunde kraven på anseende inte tillämpas på Fininvest.

42.

I meddelande nr 491595 av den 4 april 2016 förklarade Banca d’Italia för ECB att Silvio Berlusconi till följd av fusionen mellan Banca Mediolanum och bolaget Mediolanum, genom det närstående bolaget Fininvest fick ställning som aktieägare i kreditinstitutet Banca Mediolanum. Banca d’Italia uppgav vidare att såväl skyldigheten att avyttra den del av dess aktier som översteg 9,999 % av kapitalet i den banken som upphävandet av rösträtten som var knuten till den delen, upphörde att gälla efter Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolen) dom av den 3 mars 2016. Banca d’Italia ansåg således att Fininvest måste ansöka om godkännande av sitt kvalificerade innehav i Banca Mediolanum, i enlighet med artikel 22 och följande artiklar i CRD IV-direktivet samt artikel 19 och följande artiklar TUB.

43.

I enlighet med ECB:s anvisningar (meddelande av den 24 juni 2016) uppmanade Banca d’Italia den 14 juli 2016 Fininvest att inom 15 dagar inkomma med ansökan om godkännande. När Fininvest inte följde denna uppmaning valde Banca d’Italia den 3 augusti 2016 att inleda ett administrativt förfarande ex officio och klargjorde att ECB hade befogenhet att fatta beslut inom detta område enligt artikel 4 i SSM-förordningen.

44.

När Banca d’Italia hade mottagit handlingarna från Fininvest, lade den i enlighet med artikel 15.2 i SSM-förordningen fram ett förslag till beslut med ett negativt yttrande rörande köparnas anseende och uppmanade ECB att invända mot förvärvet.

45.

ECB:s tillsynsorgan godtog Banca d’Italias argument och godkände ett utkast till beslut som det översände till Fininvest och till Silvio Berlusconi för att de skulle få tillfälle att yttra sig över det. Tillsynsorganet godkände därefter beslutet av den 25 oktober 2016, ( 17 ) utan att ECB-rådet därefter framställde några invändningar.

46.

I det beslutet slog ECB fast att det fanns skäl att ifrågasätta lämpligheten hos dem som förvärvat innehavet i Banca Mediolanum. Med beaktande av att Silvio Berlusconi, som var kontrollerande aktieägare i och faktisk ägare av Fininvest, var indirekt förvärvare av innehavet i Banca Mediolanum och att han genom en lagakraftvunnen dom hade dömts till fyra års fängelse för skattebrott, fann ECB att han inte uppfyllde det krav på gott anseende för den som har ett kvalificerat innehav som föreskrevs i den nationella lagstiftningen. Silvio Berlusconi hade dessutom gjort sig skyldig till andra oegentligheter och blivit föremål för andra domar, vilket även var fallet med andra medlemmar av Fininvests ledningsorgan.

47.

Mot bakgrund av detta drog ECB slutsatsen att förvärvarna av det kvalificerade innehavet i Banca Mediolanum inte uppfyllde kravet på gott anseende och att det fanns allvarliga tvivel kring deras förmåga att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av detta finansinstitut i framtiden. Följaktligen invände ECB mot Fininvests och Silvio Berlusconis förvärv av det kvalificerade innehavet i Banca Mediolanum.

48.

Fininvest och Silvio Berlusconi angrep BCE:s beslut av år 2016 i tre olika domstolsinstanser:

49.

Banca d’Italia har gjort gällande att den nationella domstolen saknar behörighet att pröva denna talan, vilken riktar sig mot förberedande åtgärder som saknar beslutsmässigt innehåll och som ska ligga till grund för ett beslut som uteslutande får fattas av ECB. ECB:s slutliga beslut får enbart prövas av EU-domstolen.

50.

Efter att ha förenat de mål där Silvio Berlusconi respektive Fininvest har väckt talan, har Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) påpekat att det inte finns någon specifik praxis från EU-domstolen om behörighetsfördelning mellan nationella domstolar och EU-domstolen i tvister där det görs gällande att åtgärder som vidtagits av nationella myndigheter inom ramen för denna typ av förfaranden är ogiltiga. Den anser även att frågan objektivt sett är omtvistad, eftersom förfarandet både har drag av ett enhetligt förfarande (vilket Banca d’Italia har gjort gällande) och av ett sammansatt förfarande (vilket Silvio Berlusconi och Fininvest har gjort gällande). Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) påpekar under alla omständigheter att den del av förfarandet som genomförs vid den nationella myndigheten inte utmynnar i en rättsakt som är bindande för den EU-myndighet som har befogenhet att fatta det slutliga beslutet.

51.

Mot bakgrund av detta har Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) hänskjutit följande tolkningsfrågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

”Ska artikel 263 första, andra och femte stycket jämförd med artikel 256.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt tolkas så, att det är EU-domstolen som har behörighet att pröva en talan mot beslut avseende inledande av förfarande, utredning och icke bindande förslag till beslut, vilka har antagits av en nationell behörig myndighet (och specificeras i 1 § i förevarande beslut) inom ramen för det förfarande som regleras i artiklarna 22 och 23 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013, artiklarna 1 femte stycket, 4.1 c och 15 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013, artiklarna 85–87 i Europeiska centralbankens förordning (EU) nr 468/2014 av den 16 april 2014 samt artiklarna 19, 22 och 25 i den konsoliderade italienska banklagstiftningen, eller ska dessa bestämmelser tolkas så, att det är den nationella domstolen som har denna behörighet?

Går det i synnerhet att fastställa att EU-domstolen har behörighet när det mot dessa rättsakter inte har väckts allmän talan om ogiltigförklaring utan talan om ogiltigförklaring med retroaktiv verkan [nullitet] på grund av påstått åsidosättande eller kringgående av rättskraften av Consiglio di Statos dom nr 882/2016 av den 3 mars 2016 som har väckts inom ramen för en talan om verkställighet enligt artikel 112 och följande artiklar i den italienska förvaltningsprocesslagen – det vill säga inom ramen för ett speciellt rättsinstitut i de nationella förvaltningsprocessbestämmelserna – där beslutet om talan om verkställighet förutsätter att de objektiva gränserna för rättskraften av ovannämnda dom ska tolkas och fastställas enligt de nationella bestämmelserna?”

52.

Såsom kommissionen har gjort gällande behöver den hänskjutande domstolens frågor omformuleras något för att EU-domstolen ska kunna besvara dem på ett lämpligt sätt.

53.

I princip följer det av fast praxis att EU-domstolen inte är behörig att inom ramen för en talan som väckts med stöd av artikel 263 FEUF avgöra huruvida en åtgärd som vidtagits av en nationell myndighet är lagenlig. ( 19 )

54.

Den första frågan ska således förstås så, att den hänskjutande domstolen härigenom vill få klarlagt huruvida den exklusiva behörighet som artikel 263 FEUF ger EU-domstolen att pröva om unionsrättsakter är lagenliga, utgör hinder för att nationella domstolar prövar lagenligheten av nationella rättsakter rörande inledande, utredning och icke bindande förslag, som antagits av en nationell behörig myndighet inom ramen för det förfarande som avses i artiklarna 4.1 c och 15 i SSM-förordningen och artiklarna 85, 86 och 87 i ramförordningen om SSM, vilket utmynnar i ett bindande beslut av ECB.

55.

Med den andra tolkningsfrågan, som ställs i andra hand, vill den hänskjutande domstolen få klargjort om EU-domstolen är behörig att pröva lagenligheten av nationella rättsakter som är förberedande för ECB:s slutliga beslut, när dessa rättsakter inte angrips genom en ”allmän talan om ogiltigförklaring”, utan genom en (specifik) talan om ogiltigförklaring med retroaktiv verkan [nullitet] på grund av påstått åsidosättande eller kringgående av rättskraften av en nationell domstols dom, där talan väckts inom ramen för ett så kallat ”giudizio di ottemperanza”.

56.

Innan jag gör en bedömning av tolkningsfrågorna anser jag att det är nödvändigt att

57.

Det ankommer som huvudregel på myndigheterna i medlemsstaterna att tillämpa unionsrätten. När de handlar genom administrativa förfaranden enligt nationell rätt, ankommer det på de nationella domstolarna, vilka har möjlighet att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen, att pröva myndigheternas rättsakter. Inom ett begränsat antal områden, där unionen normalt sett har exklusiv behörighet, sker den administrativa tillämpningen av unionsrätten direkt av unionens institutioner, organ eller byråer och de utvecklar sina egna förfaranden under tribunalens och domstolens kontroll.

58.

Det blir emellertid allt vanligare att unionsrätten tillämpas i förfaranden där såväl unionens som medlemsstaternas institutioner, organ eller byråer medverkar. ( 20 ) De regleras inte generellt ( 21 ) i unionsrätten, men de har blivit föremål för omfattande analyser i doktrinen. ( 22 )

59.

Domstolen har hittills uttalat sig, ( 23 ) från fall till fall och på ett icke-uttömmande sätt, om domstolsprövningen i sådana sammansatta förfaranden och om de rättsakter genom vilka de avslutas, genom att pröva frågan om vilken domstol som är behörig mot bakgrund av de rättsakter som kan angripas. ( 24 ) Behandlingen av dessa förfaranden inom ramen för bankunionen kommer att utgöra ett betydelsefullt bidrag till denna rättspraxis. ( 25 )

60.

För att fastställa vilken domstol som är behörig måste det som huvudregel avgöras vem som har den verkliga beslutanderätten i det sammansatta administrativa förfarandet. Enligt denna regel ska de nationella domstolarna pröva lagenligheten av de nationella myndigheternas förvaltningsbeslut när de slutgiltigt avgör den typen av förfaranden. På motsvarande sätt ska Europeiska unionens domstol pröva de administrativa rättsakter från EU-institutionerna som avslutar sammansatta förfaranden.

61.

Denna regel kan emellertid bli mindre tydlig i två fall, vid den här typen av förfaranden, när

62.

Det sistnämnda fallet innebär inte några större svårigheter – här kvarstår den behörighet att pröva beslutet som tilldelats de nationella domstolarna, även om de är skyldiga att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende giltigheten av en unionsakt när de anser att den kan vara ogiltig. ( 26 )

63.

I det förstnämnda fallet är problemen däremot mer delikata. Vilken domstol (den nationella eller unionens) som är behörig att göra en prövning är beroende av vilken karaktär förfarandet i fråga har. Närmare bestämt beror det på hur beslutanderätten är fördelad inom ramen för det förfarandet. På grundval av detta kriterium kan två typer av fall urskiljas vid en granskning av domstolens praxis:

64.

Domen Oleificio Borelli/kommissionen ( 27 ) handlade om ett sammansatt administrativt förfarande, där befogenheten att fatta beslut låg hos de nationella myndigheterna. Domstolen slog fast att ett projekt bara kan komma i fråga för stöd från EUGFJ om det har tillstyrkts av den medlemsstat inom vars territorium det ska genomföras. Därför kan kommissionen, om yttrandet är negativt, varken fortsätta bedömningen av projektet eller ens granska lagenligheten av det yttrande som avgetts.

65.

Domstolen fann att den inte är behörig att avgöra om en åtgärd som vidtagits av en nationell myndighet är lagenlig, inte ens om åtgärden utgör en del av en beslutsprocess i unionen där den nationella myndighetens åtgärd är bindande för unionens institutioner. Eventuella felaktigheter vad gäller det nationella yttrandet kan under inga omständigheter ha någon inverkan på giltigheten av det beslut genom vilket kommissionen avslagit stödansökan. ( 28 )

66.

Domstolen uteslöt således att en unionsakt kan påverkas av att en nationell rättsakt i ett sammansatt förfarande där beslutanderätten främst ligger hos den nationella myndigheten inte är lagenlig. Denna lösning, som kan förefalla ologisk, motiverades av behovet av att förhindra att unionens administrativa rättsakter kan bli ogiltiga till följd av att nationella domstolar ogiltigförklarar nationella administrativa rättsakter på grund av åsidosättande av nationella bestämmelser.

67.

För att undvika luckor i domstolsprövningen i den här typen av fall, slog domstolen fast att det ankommer på de nationella domstolarna att, i förekommande fall efter ett förhandsavgörande från domstolen, avgöra om den nationella rättsakten i fråga är lagenlig. De ska härvid tillämpa samma kriterier som vid prövning av alla andra slutgiltiga beslut som antagits av samma nationella myndighet och som kan antas skada tredje mans rättigheter. ( 29 )

68.

Domstolen har utsträckt denna praxis till att omfatta sammansatta förfaranden där beslutanderätten främst ligger hos de nationella myndigheterna, när det rört sig om förvaltning av strukturfonder, skydd för geografiska beteckningar och utnämnande och entledigande av ledamöter i Europaparlamentet. Jag ska ta upp några av dessa fall här.

69.

I domen Liivimaa Lihaveis ( 30 ) slog domstolen fast att en ”programguide” som antagits av en övervakningskommitté inom ramen för ett operativt program som omfattas av förordning (EG) nr 1083/2006 ( 31 ) och som syftade till att främja det europeiska territoriella samarbetet mellan två medlemsstater, inte utgjorde en rättsakt som beslutats av en av unionens institutioner, organ eller byråer och att domstolen följaktligen inte var behörig att pröva dess giltighet. Denna administrativa åtgärd kunde emellertid överklagas till de nationella domstolarna, vilka fick begära ett förhandsavgörande för att få klarlagt huruvida den var förenlig med unionsrätten. ( 32 )

70.

Inom området skydd för geografiska beteckningar förekommer också sammansatta administrativa förfaranden där beslutanderätten främst ligger hos de nationella myndigheterna. ( 33 ) I domen Carl Kühne m.fl. ( 34 ) slog domstolen fast att kompetensfördelningen mellan kommissionen (som registrerar den beteckning som ansökan gäller) och de nationella myndigheterna (som dessförinnan har yttrat sig över den och prövat om den uppfyller kraven i förordningen) gör att den omständigheten att den nationella administrativa rättsakten eventuellt är rättsstridig inte påverkar lagenligheten av förordning nr 590/1999. ( 35 )

71.

Domstolen slog liksom i domen Borelli även fast att det ankommer på de nationella domstolarna att avgöra om ansökan om registrering är lagenlig. De ska härvid tillämpa samma kriterier som vid prövning av alla andra slutliga beslut som fattats av samma nationella myndighet och som kan antas skada tredje parters rättigheter enligt unionsrätten, och sålunda ta upp en sådan talan till sakprövning, även om de nationella processuella reglerna inte föreskriver detta i ett sådant fall. ( 36 )

72.

För val av ledamöter till Europaparlamentet föreskrivs det också sammansatta förfaranden där besluten främst ska fattas av nationella myndigheter. Efter att ha avgränsat Europaparlamentets respektive de nationella myndigheternas befogenheter beträffande valprövning av Europaparlamentets ledamöter, slog domstolen fast att det ankommer på de nationella myndigheterna att tillkännage de resultat som har fastställts med tillämpning av nationella bestämmelser som är förenliga med unionsrätten. Följaktligen var Europaparlamentet, enligt artikel 12 i 1976 års akt, skyldigt att beakta tillkännagivandet och saknade behörighet att frångå detta på grund av den nationella rättsaktens påstådda rättsstridighet. ( 37 )

73.

Domstolen har även uttalat sig om sammansatta administrativa förfaranden där de slutliga besluten fattas av unionens institutioner och de nationella myndigheterna medverkar i de inledande eller förberedande skedena.

74.

I sådana fall ankommer det på unionsinstitutionen att anta den slutgiltiga rättsakt genom vilket förfarandet avslutas, vilket innebär att det av nödvändighet är tribunalen och domstolen som är behöriga att pröva denna rättsakt. Dessutom är de nationella myndigheternas åtgärder i dessa förfaranden enbart av förberedande karaktär, vilket innebär att de i allmänhet inte behöver prövas, varken av de nationella domstolarna eller av EU-domstolen. ( 38 )

75.

I domen Nederländerna/kommissionen ( 39 ) gjorde domstolen åtskillnad mellan sammansatta förfaranden där unionens institutioner har beslutanderätt och sådana förfaranden där de nationella myndigheternas medverkan är avgörande. Närmare bestämt slog den fast att den gemensamma organisationen av marknaden för bananer inte grundar sig på en decentraliserad förvaltning av tullkvoten beträffande vilken medlemsstaterna har beslutanderätt. ( 40 )

76.

Ett annat sammansatt förfarande i vilket unionens institutioner hade slutlig beslutanderätt var det som var föremål för prövning i domen Greenpeace France m.fl. ( 41 ) Det rörde sig närmare bestämt om ett tillstånd för en typ av genetiskt modifierad majs, i enlighet med direktiv 90/220. ( 42 ) Domstolen fann att när den nationella domstolen konstaterar att den behöriga nationella myndigheten, på grund av fel som begåtts under den kontroll av anmälan som föreskrivs i artikel 12.1 i direktiv 90/220, inte på ett giltigt sätt har kunnat översända handlingarna med tillstyrkan till kommissionen i den mening som avses i artikel 12.2, innebär det inte att den nationella domstolen får pröva giltigheten av kommissionens rättsakt, utan det är en befogenhet som indirekt är förbehållen domstolen genom ett förhandsavgörande rörande giltigheten. ( 43 )

77.

Avslutningsvis tog domstolen i domen Sverige/kommissionen ( 44 ) upp ett annat slags sammansatt förfarande med prövning av unionens myndigheter. Det rörde sig om en ansökan om tillgång till institutionernas handlingar när dessa härrör från medlemsstaterna, i enlighet med artiklarna 4 och 5 i förordning nr 1049/2001. ( 45 ) Europeiska unionens institution fattar beslut att avslå eller medge tillgång till den begärda handlingen, efter godkännande av ursprungsmedlemsstaten.

78.

Domstolen slog fast att det var ett förfarande där såväl gemenskapsinstitutionen som den berörda medlemsstaten deltar, för att avgöra om tillgång till en handling ska vägras i enlighet med ett av de materiella undantag som föreskrivs i artikel 4.1–4.3 i nämnda förordning.

79.

Under sådana förhållanden, slog domstolen fast, ”är gemenskapsdomstolen behörig att, på begäran av den sökande som har vägrats tillgång till handlingar av den institution som har mottagit ansökan tillgång om till handlingar, att pröva om denna vägran kunde grundas på de nämnda undantagen, oavsett om denna vägran följer av den bedömning av undantagen som institutionen själv har gjort eller av den som den berörda medlemsstaten har gjort. Det ska för övrigt framhållas, beträffande den nämnda sökanden, att medlemsstatens delaktighet inte påverkar den gemenskapsrättsliga karaktären hos det beslut som institutionen senare riktar till denne som svar på den ansökan om tillgång till handlingar som sökanden har lämnat in till institutionen beträffande en handling som institutionen innehar.” ( 46 )

80.

Syftet med (det obligatoriska) godkännandet av kvalificerade innehav är att säkerställa att endast fysiska och juridiska personer som inte riskerar att äventyra att banksektorns verksamhet fungerar väl får tillgång till denna sektor. I synnerhet syftar bedömningen till att kontrollera att den tilltänkta förvärvaren har det anseende och den ekonomiska ställning som krävs, så att kreditinstitutet i vilket innehav ska förvärvas kan fortsätta att uppfylla sina tillsynskrav. Bedömningen bidrar även till att förhindra att transaktionen finansieras med medel som härrör från olaglig verksamhet.

81.

I artikel 2.8 i SSM-förordningen hänvisas det till definitionen av ”kvalificerat innehav” i artikel 4.1.36 i förordning (EU) nr 575/2013. ( 47 ) Härmed avses ”direkt eller indirekt ägande i ett företag, där innehavet representerar 10 % eller mer av kapitalet eller samtliga röster eller möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av detta företag”.

82.

Enligt artikel 22 i CRD IV-direktivet ska förvärv eller ökning ( 48 ) av kvalificerade innehav godkännas. Alla tillsynsmyndigheter i unionen, i såväl de stater som ingår i bankunionen som de som inte gör det, ska iaktta godkännandeförfarandet.

83.

Genom artikel 23 i CRD IV-direktivet harmoniseras de materiella kriterierna för att bedöma ett förvärv eller en ökning av ett kvalificerat innehav. ( 49 ) Denna harmonisering är emellertid inte fullständig, eftersom det i direktivet inte anges närmare vilken information som krävs för att uppfylla vart och ett av dessa kriterier, vilka ska bedömas genom tillämpning av nationella bestämmelser.

84.

För att skapa en enhetlig praxis i medlemsstaterna antog de europeiska tillsynsmyndigheterna år 2016 gemensamma riktlinjer för bedömning av förvärv och ökningar av kvalificerade innehav i den finansiella sektorn. ( 50 ) Beträffande banker finns den rättsliga grunden för dessa riktlinjer i artikel 16.1 i förordning nr 1093/2010 ( 51 ), där det föreskrivs att Europeiska bankmyndigheten, i syfte att upprätta en konsekvent, ändamålsenlig och effektiv tillsynspraxis inom ESFS och säkerställa en gemensam, enhetlig och konsekvent tillämpning av unionsrätten, ska utfärda riktlinjer och rekommendationer riktade till behöriga myndigheter eller finansinstitut.

85.

Även om riktlinjerna inte är bindande rättsakter, förbinder sig staterna att göra sitt bästa för att följa dem (och rekommendationerna) genom den metod som brukar kallas ”comply or explain”. ( 52 ) Enligt de upplysningar som lämnades vid förhandlingen valde de italienska myndigheterna att tillämpa dessa riktlinjer från år 2016 på ett beslut av Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (interministeriell kommitté för krediter och sparande) som fattades år 2017.

86.

Vad beträffar förfarandet för den här typen av godkännande, regleras det av artiklarna 4.1 c, 6.4 och 15 i SSM-förordningen, vilka kompletteras av artiklarna 85–87 i ramförordningen om SSM.

87.

Enligt artikel 4.1 c, jämförd med artikel 6.4, i SSM-förordningen, ska ECB ha exklusiv befogenhet att bedöma och fatta beslut om förvärv och ökningar av kvalificerade innehav i alla kreditinstitut som omfattas av den gemensamma tillsynsmekanismen, oberoende av hur betydande de är och om de står under direkt tillsyn av ECB eller av de nationella behöriga myndigheterna.

88.

Denna omständighet visar att SSM-förordningen har skapat ”en verkligt integrerad tillsynsmekanism” där de avgörande processerna i princip är identiska för samtliga kreditinstitut, oavsett om de är ”betydande” eller ”mindre betydande”, och där såväl ECB som de nationella behöriga myndigheterna medverkar.

89.

De gemensamma administrativa förfaranden som infördes genom SSM-förordningen används för att bevilja tillstånd för att bedriva bankverksamhet eller för att återkalla sådana tillstånd, och för att bedöma förvärv och ökningar av kvalificerade innehav.

90.

Närmare bestämt utövar ECB sina kontrollbefogenheter med avseende på förvärv och ökningar av kvalificerade innehav på de villkor som anges i artikel 15 i SSM-förordningen, vilken kompletteras av artiklarna 85–87 i ramförordningen om SSM. I det förfarande som ska tillämpas i sådana fall medverkar ECB som beslutande institution och de nationella behöriga myndigheterna som instanser som har till uppgift att förbereda besluten.

91.

Detta förfarande går till på följande sätt: ( 53 )

92.

Förfarandet för att godkänna förvärv eller ökning av kvalificerade innehav i finansinstitut är som nämnts ett sammansatt förfarande. Där medverkar såväl ECB, i egenskap av beslutande myndighet, som de nationella behöriga myndigheterna, i egenskap av instanser som har till uppgift att förbereda besluten. Jag ska till att börja med behandla de frågor som har anknytning till befogenheten att fatta beslut och därefter ta upp domstolsprövningen av det slutliga beslut som ska fattas.

93.

De nationella behöriga myndigheternas medverkan, efter att ansökan har getts in, begränsar sig till att kontrollera om villkoren i unionsrätten och i den nationella rätten för att godkänna transaktionen är uppfyllda. Denna kontroll utmynnar i att de delger ECB ett utkast eller förslag till beslut, vilket inte under några förhållanden är bindande för ECB.

94.

När det förslaget har lagts fram inleds beslutsskedet i det sammansatta förfarandet, för vilket ECB bär det fulla ansvaret och slutgiltigt ska bevilja eller avslå ansökan om förvärv eller ökning av det kvalificerade innehavet. Det rör sig enligt min uppfattning om en beslutsbefogenhet som uteslutande tillkommer ECB, vilket följande skäl talan för.

95.

För det första föreskrivs det i artikel 87 i ramförordningen om SSM att ”ECB ska besluta om att invända eller inte invända mot förvärvet på grundval av sin egen bedömning av det föreslagna förvärvet samt den nationella behöriga myndighetens utkast till beslut”. Såsom Banca d’Italia har påpekat följer det av denna bestämmelse att ECB har en fullständig befogenhet att pröva de faktiska och rättsliga omständigheterna när den fattar sitt slutliga beslut. Det förslag som den nationella behöriga myndigheten delger ECB utgör ett underlag för bedömningen, men det är inte nödvändigtvis det enda underlaget. Det finns inget som hindrar att ECB gör egna självständiga undersökningar ( 54 ) och kommer fram till en annan slutsats än den som den nationella behöriga myndigheten har föreslagit, vilken inte är bindande för ECB. ( 55 )

96.

Den nationella behöriga myndighetens utkast är således inte rättsligt bindande för ECB då den fattar sitt slutliga beslut. Den kan utifrån sina egna förutsättningar i högre eller lägre grad påverka det beslutet, men så är även fallet när det gäller andra åtgärder (till exempel ett icke bindande yttrande) i alla slags förfaranden. Den nationella behöriga myndigheten har ingen specifik beslutanderätt (förutom att den ansvarar för det första skedet i förfarandet), efter att ansökan om godkännande har getts in. Det rör sig således inte om något förfarande med medbeslutande mellan den nationella behöriga myndigheten och ECB, vilket Silvio Berlusconi tycks göra gällande i sitt skriftliga yttrande.

97.

För det andra är det möjligt för ECB att ändra sitt slutliga beslut och frångå det förslag från den nationella behöriga myndigheten som den har godtagit, efter ingripande av dess administrativa omprövningsnämnd, ( 56 ) om den tilltänkta förvärvarens begäran helt eller delvis bifalls. ( 57 ) ECB får dessutom i sitt slutliga beslut föra in villkor för att godkänna förvärvet eller ökningen av ett kvalificerat innehav som inte finns med i den nationella behöriga myndighetens förslag.

98.

För det tredje betyder den omständigheten att det inledande skedet äger rum vid den nationella behöriga myndigheten inte att ECB inte medverkar i det. I artikel 85.1 i ramförordningen om SSM föreskrivs att en nationell behörig myndighet som får en anmälan om avsikten att förvärva ett kvalificerat innehav i ett kreditinstitut ska underrätta ECB om en sådan anmälan senast fem arbetsdagar från det att den har tagits emot. Vidare föreskrivs det i artikel 6.2 i SSM-förordningen att både ECB och nationella behöriga myndigheter ska ha en skyldighet att samarbeta lojalt och en skyldighet att utbyta information.

99.

För det fjärde delges inte sökanden det utkast till beslut som den nationella behöriga myndigheten lägger fram för ECB, vilket bekräftar att det enbart rör sig om en intern förberedande åtgärd inför ECB:s slutliga beslut och att den inte är rättsligt bindande för ECB eller för tredje man. ( 58 )

100.

För det femte skiljer sig förfarandet för godkännande av förvärv eller ökning av kvalificerade andelar från andra liknande förfaranden, exempelvis förfarandet för tillstånd att driva bankverksamhet. I det sistnämnda förfarandet får den nationella behöriga myndigheten enligt artikel 14.2 i SSM-förordningen ( 59 ) självständigt fatta beslut att avslå en ansökan om tillstånd, vilket ska delges sökanden och får verkan gentemot denne och gentemot tredje man. Det rör sig om ett slutligt beslut som får prövas av de nationella domstolarna, vilka har möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. I förfarandet för godkännande av förvärv av kvalificerade innehav saknar däremot de nationella behöriga myndigheterna sådana befogenheter.

101.

För det sjätte föreskrivs det i artikel 22.6 i CRD IV-direktivet att om de behöriga myndigheterna inom bedömningsperioden inte skriftligen motsätter sig det tilltänkta förvärvet, ska förslaget anses vara godkänt. Om den nationella behöriga myndigheten inte vidtar några åtgärder, får ECB (enligt artikel 9.1 tredje stycket i SSM-förordningen) ( 60 ) för att undvika att denna tystnad leder till att förslaget anses vara godkänt, uppmana myndigheten att yttra sig över ansökan om godkännande av förvärv eller ökning av ett kvalificerat innehav. Detta visar att ECB medverkar i förfarandet redan från början och att det uteslutande är ECB som utövar kontrollen över det.

102.

Efter att det slagits fast att godkännanden för förvärv eller ökning av kvalificerade innehav i finansinstitut handläggs i ett sammansatt förfarande, i vilket det slutliga beslutet uteslutande får fattas av ECB, ska det klargöras vilken domstol som får pröva de beslut som fattas inom ramen för ett sådant förfarande.

103.

För att avgöra vilket system för domstolsprövning som är tillämpligt, beaktas i såväl domen Borelli som domen Sverige/kommissionen den konkreta kompetensfördelningen mellan de nationella myndigheterna och unionens institutioner. Om beslutanderätten tillkommer de nationella myndigheterna tillämpas den praxis som följer av domen Borelli. Om den tillkommer unionens myndighet, är det den praxis som följer av domen Sverige/kommissionen som gäller.

104.

SSM är en komplicerad struktur med flera nivåer där ECB och de nationella behöriga myndigheterna ingår och där ECB har en viktig ställning. Den ansvarar för att systemet fungerar och kontrollerar samtliga uppgifter i mekanismen. ( 61 ) För att utföra dessa uppgifter har ECB exklusiva befogenheter inom ramen för SSM. De nationella behöriga myndigheternas medverkan beror på det decentraliserade utövandet av dessa befogenheter och inte på en fördelning av egentliga befogenheter mellan ECB och de nationella myndigheterna. ( 62 )

105.

I förfarandet för godkännande av kvalificerade innehav är befogenheten att fatta det slutliga beslutet uteslutande koncentrerad till ECB, vilket även är fallet i merparten av bankunionens sammansatta administrativa förfaranden. På motsvarande sätt bör befogenheten att pröva utövandet av denna koncentrerade befogenhet uteslutande tillkomma tribunalen och domstolen. ( 63 )

106.

Jag anser att detta påstående knappast kan tillbakavisas. Fininvest har också väckt talan om ogiltigförklaring av ECB:s beslut att avslå förvärvet av det kvalificerade innehavet i Banca Mediolanum, vilken är föremål för prövning av tribunalen (T‑913/16).

107.

Att de nationella behöriga myndigheternas åtgärder i det inledande skedet av förfarandet är av förberedande karaktär bekräftar att domstolen har exklusiv behörighet att pröva såväl beslut om godkännande av förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav i banker, som beslut om förslag som föregår dessa beslut.

108.

Enligt domstolens fasta praxis kan giltigheten av rättsakter som antagits av unionens institutioner, oavsett vilken karaktär eller form de har, endast angripas om de medför bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att på ett tydligt sätt förändra dennes rättsliga läge. När det rör sig om rättsakter eller beslut som utarbetas i flera skeden, är det därför endast de åtgärder som efter detta förfarande slutgiltigt fastslår ställningstagandet (normalt kommissionens eller rådets) som kan angripas. Däremot kan mellankommande åtgärder som syftar till att förbereda det slutliga beslutet inte angripas. ( 64 )

109.

Denna rättspraxis kan överföras på förfaranden där den förberedande åtgärden, som endast utgör ett stöd, vidtagits av en nationell myndighet. När den myndighetens åtgärd endast utgörs av ett förslag, vilket per definition inte har karaktären av ett beslut, kan den åtgärden inte ha någon rättslig inverkan på fysiska eller juridiska personer. Den är således inte av sådan karaktär att den kan angripas självständigt. Eventuella fel som myndigheten har begått då den utarbetade förslaget får dessutom göras gällande vid ett överklagande av det slutliga beslutet där förslagets innehåll godkänns.

110.

Sammanfattningsvis får de nationella domstolarna inte pröva rent förberedande åtgärder som beslutats av de nationella behöriga myndigheter som har medverkat i ett sammansatt förfarande där endast ECB får fatta beslut. I annat fall skulle de nationella domstolarna i själva verket göra en materiell prövning av beslut som det inte ankommer på de nationella behöriga myndigheterna att fatta utan på ECB, vilket dessutom skulle kunna ge upphov till paradoxala situationer. ( 65 )

111.

Jag anser således att behörigheten att pröva samtliga beslut som fattats inom ramen för förfarandet för godkännande av förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav i banker ska tillkomma unionens domstolar och inte de nationella domstolarna.

112.

En sådan behörighetstilldelning är naturligtvis inte helt okomplicerad. För att säkerställa de berörda parternas rätt till ett effektivt domstolsskydd måste unionens domstolar, om en invändning har framställts till dem, pröva huruvida de nationella behöriga myndigheternas åtgärder vars innehåll senare har godtagits av ECB var rättsstridiga på ett sådant sätt att det oundvikligen har påverkat hela förfarandet.

113.

Mot bakgrund av detta bör den eventuella rättsstridigheten hos Banca d’Italias förslag prövas av tribunalen i det mål om ogiltigförklaring där talan väckts mot ECB:s slutliga beslut (mål T‑913/16), eftersom ECB skönsmässigt fick avgöra om den skulle godta den nationella behöriga myndighetens förslag eller inte.

114.

Denna lösning är dessutom förenlig med vad som föreskrivs i artikel 4.3 i SSM-förordningen. ( 66 ) Enligt den bestämmelsen ska ECB tillämpa nationell lagstiftning som införlivar direktiv och i undantagsfall förordningar som rör bankunionen, vilket talar för att EU-domstolens prövningsrätt även ska omfatta dessa fall. ( 67 )

115.

Mot bakgrund av de ovan anförda argumenten, anser jag att artikel 263 FEUF

116.

Av det svar jag föreslår på den första tolkningsfrågan följer, logiskt sett, att den andra frågan också ska besvaras. Eftersom tribunalen och domstolen har exklusiv behörighet att pröva beslut som fattats inom ramen för dessa förfaranden och de nationella domstolarna inte får göra det, saknar det betydelse om dessa får fatta beslut inom ramen för så kallad ”giudizio di ottemperanza” eller någon annan processform enligt deras nationella rätt.

117.

Således är tilldelningen av behörighet en nödvändig förutsättning för att domstolens efterföljande åtgärder ska vara giltiga. Om domstolen inte är behörig får den helt enkelt inte vidta åtgärder, oavsett vilken processform det rör sig om. ”Giudizio de ottemperanza” är en sådan processform och enligt den italienska lagstiftningen är syftet med den att rättskraften hos ett föregående domstolsavgörande ska iakttas. ( 68 )

118.

Silvio Berlusconi och Finivest har försökt att använda sig av denna processform och åberopat Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolen) dom av den 3 mars 2016 som grund för ogiltighet av det förslag som Banca d’Italia delgav ECB inom ramen för förfarandet för godkännande. Om de italienska domstolarna, som jag tidigare nämnt, saknar behörighet att pröva förberedande åtgärder som beslutats av de nationella behöriga myndigheterna, måste det argumentet emellertid åberopas vid tribunalen (såsom skett i mål T‑913/16) och inte vid de nationella domstolarna.

119.

Jag anser således att det inte är möjligt att hänvisa till den italienska statens processuella autonomi för att motivera att (den eventuella) rättskraften av domen av den 3 mars 2016 ger en nationell domstol behörighet att pröva lagenligheten av Banca d’Italias åtgärder som syftar till att förbereda ECB:s slutliga beslut.

120.

Jag anser således inte att domstolen bör sträcka sig längre än så och gripa in i debatten, som ännu inte har avgjorts, om betydelsen av den domen i förevarande mål. I andra hand ska jag emellertid förklara varför jag anser att det varken föreligger subjektiv eller objektiv identitet (vilket krävs för att pröva rättskraften) mellan den tvist som avgjordes genom domen av den 3 mars 2016 och förevarande tvist.

121.

Vad beträffar den objektiva identiteten

122.

Vad beträffar den subjektiva identiteten

123.

Dessutom rör det sig om olika förvärv av kvalificerade innehav, de tillämpliga bestämmelserna skiljer sig åt och förfarandet har ändrats och det ankommer nu uteslutande på ECB att fatta beslut i det.

124.

Eftersom det således varken föreligger objektiv eller subjektiv identitet mellan det mål som avgjordes genom Consiglio di statos (Högsta förvaltningsdomstolen) lagakraftvunna dom av den 3 mars 2016 och förevarande mål, kan en tillämpning av principen om rättskraft knappast godtas.

125.

Avslutningsvis, och i tredje hand, skulle principen om rättskraft inte kunna åberopas för att säkerställa verkställigheten av domar som meddelats i uppenbar strid med de unionsrättsliga bestämmelserna, ( 71 ) exempelvis sådana domar som åsidosätter ECB:s exklusiva befogenhet att godkänna förvärv av kvalificerade innehav.

126.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande vis: