1.

Är det nödvändigt att en fråga om otillbörliga affärsmetoder ska kunna prövas i ett förfarande för utmätning av intecknad egendom antingen ex officio eller på begäran av part för att värna om konsumentskyddet enligt direktiv 2005/29/EG? ( 2 ) Detta är den grundläggande fråga som berörs i det mål som hänskjutits av Juzgado de Primera Instancia No 5 de Cartagena (Förstainstansdomstol nr 5 i Cartagena, Spanien).

2.

Den fråga som således uppkommer i målet vid den hänskjutande domstolen påminner om liknande frågor som prövats av domstolen i samband med direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal. ( 3 ) Av denna anledning kommer detta förslag till avgörande att i ett avseende inriktas på behandling av skyddsnivåerna enligt dessa två rättsakter om konsumentskydd.

3.

I artikel 2 f i direktiv 2005/29 definieras uppförandekod som ”en överenskommelse eller en uppsättning regler som inte föreskrivs i en medlemsstats lagar och andra författningar om hur näringsidkare som förbinder sig att iaktta koden skall förhålla sig till en eller flera angivna affärsmetoder eller inom en eller flera angivna branscher”.

4.

I artikel 3 definieras tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 på följande sätt:

”1.   Detta direktiv skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.

2.   Detta direktiv skall inte påverka avtalsrättslig lagstiftning, särskilt inte regler om avtals giltighet, ingående eller verkan.

…

4.   Om bestämmelserna i detta direktiv står i strid med andra gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder, skall de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter.

…”

5.

Artikel 10 i direktiv 2005/29 (”Uppförandekoder”) har följande lydelse:

”Detta direktiv utesluter inte att en kontroll – som medlemsstaterna kan uppmuntra – av otillbörliga affärsmetoder kan genomföras av kodutfärdare och inte heller att sådana organ anlitas av de personer eller organisationer som avses i artikel 11, om förfaranden vid sådana organ äger rum utöver de domstolsförfaranden eller förvaltningsförfaranden som avses i den artikeln.

Att ett sådant kontrollorgan anlitas skall aldrig innebära att rätten att vidta de rättsliga åtgärder eller förvaltningsåtgärder som avses i artikel 11 förverkas.”

6.

Artikel 11 i direktiv 2005/29 behandlar efterlevnad av direktivets bestämmelser. Den anger följande:

”1.   Medlemsstaterna skall i konsumenternas intresse se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv säkerställs.

Sådana medel skall innefatta rättsliga bestämmelser enligt vilka personer eller organisationer, som enligt den nationella lagstiftningen anses ha ett rättmätigt intresse av att otillbörliga affärsmetoder bekämpas, inbegripet konkurrenter, får

…

2.   Genom de bestämmelser som avses i punkt 1 skall medlemsstaterna, i de fall de anser sådana åtgärder nödvändiga, med hänsyn till alla inblandades och särskilt det allmännas intressen, ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter

även om det inte finns bevis för faktisk förlust eller skada eller för uppsåt eller vårdslöshet från näringsidkarens sida.

…”

7.

I artikel 13 i direktiv 2005/29, med rubriken ”Sanktioner”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall fastställa sanktionerna vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antas för tillämpningen av detta direktiv och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa verkställs. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.”

8.

Artiklarna 4, 5, 7 och 8 i Ley de Competencia Desleal (lag om otillbörlig konkurrens) av den 10 januari 1991, i lydelse enligt lag nr 29 av den 30 december 2009, anger de olika slag av handlingar som ska anses vara otillbörliga i affärstransaktioner mellan näringsidkare och konsumenter enligt spansk rätt.

9.

Artikel 32 i lagen om otillbörlig konkurrens anger vilka åtgärder som kan vidtas mot handlingar som utgör otillbörlig konkurrens. I artikeln räknas bland annat följande åtgärder upp: i) fastställelsetalan om otillbörlighet, ii) talan om föreläggande att upphöra med eller avstå från otillbörlig konkurrens, iii) talan för att avhjälpa verkningarna av det otillbörliga agerandet och iv) skadeståndstalan för att få ersättning för den skada som uppkommit till följd av det otillbörliga agerandet, om skadevållaren förfarit uppsåtligen eller culpöst.

10.

Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (allmänna lagen om skydd för konsumenter och andra användare) som antagits genom kungligt lagstiftningsdekret 1 av den 16 november 2007, i dess lydelse enligt lag nr 29 av den 30 december 2009, definierar affärsmetoder och föreskriver krav på att näringsidkare ska lämna viss information i sina affärstransaktioner med konsumenter.

11.

Kungligt lagdekret 6/2012 av den 9 mars 2012 fastställde riktlinjer för god sed som kreditinstitut kunde ansluta sig till frivilligt (nedan kallade riktlinjerna för god banksed). Riktlinjerna främjar den spanska finansiella sektorns medverkan för att underlätta den svåra ekonomiska och sociala situationen till följd av krisen år 2008 genom konvertering av fordringar med säkerhet i form av inteckning i låntagarens bostad. Detta sker med tre åtgärder: i) konvertering av inteckningslån, ii) avskrivning av utestående kapitalbelopp och iii) datio in solutum, det vill säga betalning i form av att äganderätten till den intecknade egendomen överförs till borgenären i stället för i pengar.

12.

Artikel 5 i riktlinjerna för god banksed föreskriver att så snart som ett kreditinstitut anslutit sig till riktlinjerna för god banksed, är institutet skyldigt att tillämpa dessa.

13.

I enlighet med artikel 6 i riktlinjerna ska en tillsynskommitté övervaka efterlevnaden av riktlinjerna för god banksed. Klagomål på grund av ett kreditinstituts påstådda underlåtenhet att följa riktlinjerna kan ges in till Banco de España (Spaniens centralbank).

14.

Bestämmelser om utmätning av intecknad egendom och andra exekutionstitlar i Spanien återfinns i Ley de Enjuiciamiento Civil (civilprocesslag). Den version som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet är den som anges i lag nr 13 av den 3 november 2009 ( 4 ) och lag nr 1 av den 14 maj 2013. ( 5 )

15.

Artikel 517 i civilprocesslagen innehåller en förteckning över vad som kan utgöra exekutionstitel, däribland notariebestyrkta handlingar.

16.

Enligt artikel 552 i civilprocesslagen får en domstol ex officio pröva ansökningar om verkställighet av andra exekutionstitlar än domstolsavgöranden, men endast i fråga om oskäliga villkor i den berörda exekutionstiteln.

17.

Artikel 670 i civilprocesslagen reglerar godtagande av det högsta budet, betalning och borgenärens förvärv av egendomen vid en auktion. Bestämmelsens syfte är att se till att åtmintone 70 procent av utropspriset vid en auktion i de flesta fall betalas av högstbjudande eller den part som begär verkställighet. För de fall där den part som begär verkställighet inte utnyttjar möjligheten att överta egendomen tilldelas egendomen den högstbjudande även om dennes bud är lägre än 70 procent av utropspriset. I detta fall måste budet vara högre än 50 procent av egendomens värde eller om det är lägre åtminstone täcka den fordran för vilken utmätning har begärts.

18.

Artikel 671 i civilprocesslagen reglerar vad som gäller om inte några bud avges vid en auktion. I detta fall får borgenären inom 20 dagar från avslutande av auktionen begära att få överta egendomen. Om egendomen utgör gäldenärens bostad får den övertas till ett belopp motsvarande 70 procent av vad som skulle ha varit utropspriset vid en auktion eller om borgenärens fordran understiger denna procentsats till ett belopp motsvarande 60 procent därav. Om borgenären inte utnyttjar denna rätt får domstolen, på utmätningsgäldenärens begäran, upphäva utmätningen.

19.

Artikel 682 i civilprocesslagen anger vilka villkor som måste vara uppfyllda för att ett förfarande för utmätning av intecknad egendom ska kunna inledas. För att ett sådant förfarande ska kunna inledas krävs att det i den handling genom vilken inteckning sker anges det marknadsvärde som avtalsparterna uppskattar att den intecknade egendomen har, så att detta uppskattade värde kan utgöra utropspris vid en auktion. Utropspriset får inte understiga 75 procent av det uppskattade värde som beaktades vid långivningen.

20.

Artikel 695.1 i civilprocesslagen innehåller en uttömmande uppräkning av invändningsgrunder som kan framställas vid utmätning av intecknad egendom. Invändningsgrunderna är följande: i) att säkerheten eller den fordran för vilken säkerhet har ställts har upphört, ii) att det har begåtts ett fel vid beräkningen av det utmätningsbara beloppet, när skulden utgör slutavräkning mellan utmätningsborgenären och utmätningsgäldenären vid avslutande av konto, iii) att utmätning sker av intecknad egendom eller egendom på grundval av vilken säkerhet ställts utan besittningsövergång, och denna egendom är underkastad annan panträtt, inteckning i lös eller fast egendom eller kvarstad som registrerats före uppkomsten av den förpliktelse som föranlett förfarandet och iv) att ett avtalsvillkor som utgör grunden för utmätningen, eller som bestämmer det utmätta beloppet, är oskäligt.

21.

Artikel 698.1 i civilprocesslagen föreskriver att alla övriga invändningar som gäldenären kan framställa, inbegripet invändningar som rör exekutionstitelns giltighet eller skuldens förfallotid, säkra karaktär, upphörande eller storlek, ska prövas i ett särskilt förfarande, varvid varken förfarandet eller avgörandet kan leda till att utmätningsförfarandet avbryts eller hindras.

22.

Juan Carlos Marí Merino, María de la Concepción Marí Merino och Juan Pérez Gavilán (nedan kallade gäldenärerna) ingick år 2006 ett avtal om hypotekslån på följande villkor: kapitalbelopp: 166000 EUR, återbetalningstid: 25 år, uppskattat marknadsvärde på den belånade fastigheten: 195900 EUR.

23.

I januari 2009 skedde en novation av lånet, varvid kapitalbeloppet ökades och återbetalningstiden förlängdes till 34 år och 4 månader.

24.

I oktober 2013, när det utestående kapitalbeloppet uppgick till 102750 EUR, ändrades lånevillkoren en andra gång på begäran av gäldenärerna efter det att de underlåtit att erlägga avtalade avbetalningar under en period av 375 dagar. För att underlätta återbetalning av lånebeloppet avtalades en återbetalningstid om 40 år för den återstående skulden om 102750 EUR. Det tilläts även att fastigheten såldes på exekutiv auktion och fastställdes att fastigheten utgjorde utmätningsgäldenärernas bostad. Ändringen av låneavtalet medförde en omvärdering av den intecknade egendomen som nu i en vikande marknad uppskattades till ett värde om 57689,90 EUR.

25.

Efter det att gäldenärerna missat ytterligare nio avbetalningar inledde banken förfarandet för utmätning av intecknad egendom i mars 2015 genom ingivande av en ansökan till den hänskjutande domstolen med yrkande om förpliktande för gäldenärerna att erlägga betalning och, för det fall betalning inte erlades, att den intecknade egendomen skulle säljas på auktion och att de medel som erhölls vid auktionen skulle användas till betalning av fordringen jämte ränta och kostnader. Banken angav som utropspris vid auktionen ett belopp om 57684,90 EUR.

26.

Gäldenärerna framställde senare en invändning mot utmätningen och gjorde gällande att det avtal som utgjorde exekutionstitel innehöll oskäliga villkor. Gäldenärerna ansåg att villkoret om en förlängd tid för återbetalning samt en ny värdering av den intecknade egendomen var oskäligt. De påstod att förlängningen av återbetalningstiden endast användes för att förmå dem att godta den avsevärt lägre värderingen av den intecknade egendomen som var till deras nackdel. Detta förvärrade betydligt deras situation och därför grundades deras godtagande av ändringen av låneavtalet på ett väsentligt misstag avseende innebörden av avtalsvillkoren. Som en andra invändningsgrund gjorde gäldenärerna gällande att villkoren är uppfyllda för att låntagaren ska få bli befriad från sin skuld genom att i stället för att betala skulden i pengar överföra äganderätten till bostaden till borgenären och bo kvar i den som hyresgäst, i enlighet med Código de Buenas Prácticas Bancarias (riktlinjer för god banksed), på grund av den ekonomiska situation som utmätningsgäldenärerna befinner sig i. Gäldenärerna yrkade även att domstolen skulle förordna att fortsatt verkställighet av utmätningen tills vidare inte fick äga rum.

27.

Detta föranledde den hänskjutande domstolen att fråga sig huruvida den novation av lånet som banken genomförde i oktober 2013 utgör en otillbörlig affärsmetod och huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt.

28.

Den hänskjutande domstolen hyser tvivel om den korrekta tolkningen av de relevanta bestämmelserna i direktiv 2005/29 och beslutade därför att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till EU-domstolen:

29.

I förevarande mål har skriftliga yttranden getts in av Bankia, den spanska regeringen, Irland och kommissionen, vilka samtliga yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 7 februari 2018.

30.

Samtliga tre tolkningsfrågor avser i huvudsak den korrekta tolkningen av artikel 11 i direktiv 2005/29.

31.

Den hänskjutande domstolen har närmare bestämt ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida den skyldighet som ålagts medlemsstaterna genom artikel 11 i direktiv 2005/29 att se till att det finns ”adekvata och effektiva metoder” för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder utgör hinder för nationell lagstiftning som inte medger tillämpning av direktivets bestämmelser i samband med förfaranden för utmätning av intecknad egendom.

32.

Den nationella domstolen vill genom sin andra och tredje tolkningsfråga få klarhet i huruvida dessa adekvata och effektiva metoder också ska säkerställa efterlevnad av en uppförandekod. Med andra ord vill den hänskjutande domstolen få klarhet i vilka rättsmedel som står till buds för konsumenten enligt direktiv 2005/29 i en situation där en näringsidkare inte iakttar en uppförandekod.

33.

Jag kommer först att undersöka uttrycket ”adekvata och effektiva metoder” i den mening som avses i artikel 11 i direktiv 2005/29. Därefter kommer jag att som svar på den första tolkningsfrågan behandla frågan huruvida direktivets bestämmelser också ska tillämpas i samband med förfaranden för utmätning av intecknad egemdom i syfte att säkerställa direktivets verkan. Slutligen kommer jag att göra en gemensam prövning av den andra och tredje tolkningsfrågan och behandla frågan om vilken roll uppförandekoder har när det gäller att bekämpa otillbörliga affärsmetoder enligt direktiv 2005/29.

34.

Konsumenternas betydelse för skapandet av en inre marknad är sedan länge erkänd i EU-rätten. ( 6 ) Inte endast ska konsumentskyddskraven beaktas när unionens politik och verksamhet utformas och genomförs, ( 7 ) utan en rad specifika lagstiftningsakter rörande konsumenter har också antagits inom EU. ( 8 ) Denna lagstiftning har två huvudsakliga syften. Det första syftet är att säkerställa konsumentskydd på en hög nivå för att konsumenterna ska våga söka de bästa affärerna i varje medlemsstat och det andra syftet är att skapa en rättslig ram som främjar gränsöverskridande handel och underlättar tillgång till marknader utanför nationalstaten varigenom konkurrensen utvecklas.

35.

All konsumentlagstiftning inom EU kännetecknas av spänningen mellan att uppmuntra å ena sidan konsumenter och å andra sidan företag att genomföra gränsöverskridande transaktioner. Samtidigt som en hög konsumentskyddsnivå uppskattas av konsumenter avskräcks snarare företag av alltför mycket byråkrati. Detta motsatsförhållande har lett till ett fragmenterat rättsligt ramverk som består av olika rättsakter som innehåller olika former av och nivåer på konsumentskydd.

36.

Direktiv 2005/29 är ett ramdirektiv som fastställer allmänna principer för samverkan mellan företag och konsumenter, vilka vid behov kompletteras med sektorspecifik lagstiftning. ( 9 ) Direktivet avser fullständig harmonisering. Förutom när direktiv 2005/29 gör uttryckliga undantag, ( 10 ) ska en hög gemensam konsumentsskyddsnivå säkerställas i samtliga medlemsstater. ( 11 )

37.

Direktiv 2005/29 avser åstadkomma denna höga konsumentsskyddsnivå i samverkan mellan företag och konsumenter i hela Europeiska unionen genom inrättandet av en långtgående mekanism för kontroll av affärsmetoder som kan påverka konsumenternas ekonomiska beteende. ( 12 ) Detta görs genom föreskrift om sanktioner vars mål är att avskräcka näringsidkare från att tillämpa otillbörliga affärsmetoder och få befintliga otillbörliga metoder att upphöra. ( 13 )

38.

Direktivet kännetecknas av ett särskilt omfattande materiellt tillämpningsområde (ratione materiae). ( 14 ) Med ”affärsmetod” avses enligt artikel 2 d i direktiv 2005/29 ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring)”. Direktivet ska dessutom tillämpas på affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt eller tjänster. ( 15 )

39.

Tre slag av otillbörliga affärsmetoder förbjuds enligt artikel 5 i direktiv 2005/29. Generellt sett anses affärsmetoder otillbörliga om de både strider mot god yrkessed och innebär, eller sannolikt kommer att innebära, påverkan på en konsuments affärsbeslut. ( 16 ) Närmare bestämt förbjuds vilseledande och aggressiva affärsmetoder. ( 17 ) Direktivet innehåller slutligen en ”svart lista” över otillbörliga affärsmetoder som under alla omständigheter är förbjudna. ( 18 ) Till skillnad från de två första kategorierna av otillbörliga affärsmetoder anses metoder som anges i bilaga I vara otillbörliga under alla förhållanden och kräver inte någon individuell bedömning i varje fall.

40.

Uppgiften att säkerställa efterlevnad av direktivets bestämmelser ankommer på medlemsstaterna som ska införa ”adekvata och effektiva metoder” för bekämpning av otillbörliga affärsmetoder i enlighet med artikel 11 i direktiv 2005/29. Det är tolkningen av detta krav och därav följande skyldigheter för medlemsstaterna som avses med den första tolkningsfrågan.

41.

Enligt artikel 11 i direktiv 2005/29 kan ”adekvata och effektiva metoder” utgöras av rättsliga åtgärder mot otillbörliga affärsmetoder eller förfarande vid förvaltningsmyndighet med möjlighet till rättslig prövning. Domstolar och förvaltningsmyndigheter som erhållit uppgiften att se till att direktivet efterlevs ska ha befogenhet att se till att otillbörliga affärsmetoder upphör eller i förekommande fall att förbjuda metoden i fråga från början. Enligt artikel 13 ska medlemsstaterna dessutom sörja för ett lämpligt sanktionssystem för företag som tillämpar otillbörliga affärsmetoder.

42.

Det kan dock inte med ledning av ordalydelsen i artikel 11 eller det sammanhang som den ingår i utläsas någon specifik skyldighet för medlemsstaterna beträffande i vilket slags förfarande, såsom förfarande för utmätning av intecknad egendom, som otillbörliga affärsmetoder ska prövas.

43.

Enligt domstolens fasta praxis lämnar därför direktiv 2005/29 medlemsstaterna ett utrymme för egen bedömning när det gäller nationella åtgärder som ska vidtas för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder under förutsättning att åtgärderna är lämpliga och effektiva samt att de sanktioner som föreskrivs är verksammma, proportionerliga och avskräckande. ( 19 )

44.

Den hänskjutande domstolen har emellertid i sin begäran om förhandsavgörande påstått att de medel för bekämpning av otillbörliga affärsmetoder som utformats i den spanska lagstiftningen inte är effektiva då de inte gör det möjligt att pröva otillbörliga affärsmetoder i summariska förfaranden, såsom förfarandet för utmätning av intecknad egendom.

45.

Effektivitetsprincipen kräver att rättigheter som garanteras i unionsrättsliga bestämmelser genomförs effektivt och att nationell processrätt inte ska medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten. ( 20 )

46.

Direktiv 2005/29 begränsar sig till åläggande av sanktioner gentemot näringsidkare och garanterar inte som sådant konsumenterna en rätt att göra gällande avtalsrättsliga påföljder. Till skillnad från artikel 6.1 i direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal, ( 21 ) i vilken det uttryckligen föreskrivs att rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt är att villkoret är ogiligt eller i förekommande fall att hela avtalet är ogiltigt, kan inte någon sådan bestämmelse återfinnas i direktiv 2005/29.

47.

Det ska påpekas att direktiv 2005/29 däremot särskilt föreskriver att det inte ska påverka avtalsrättslig lagstiftning, särskilt inte regler om avtals giltighet, ingående eller verkan. ( 22 ) Som framhållits av den spanska regeringen kan konstaterandet av att det föreligger en otillbörlig affärsmetod därför inte medföra några direkta rättsföljder avseende avtalsförhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten. ( 23 )

48.

Den verkan som avses med direktiv 2005/29 är åläggande av sanktioner gentemot den näringsidkare som tillämpar en otillbörlig affärsmetod. I syfte att genomföra direktiv 2005/29 är medlemsstaterna därför endast skyldiga att införa ett lämpligt sanktionssystem för näringsidkare som tillämpar otillbörliga affärsmetoder. ( 24 )

49.

Spansk rätt föreskriver att frågan huruvida otillbörliga affärsmetoder föreligger kan prövas i ett fastställelsemål. En sådan fastställelsetalan har emellertid inte suspensiv verkan på förfarandet om utmätning av intecknad egendom, och den domstol som ska pröva fastställelsemålet kan inte heller förordna om interimistiska åtgärder.

50.

Frågan kvarstår huruvida det för att säkerställa verkan av direktiv 2005/29 är nödvändigt att antingen ge domstolar som prövar mål om utmätning av intecknad egendom behörighet att ålägga näringsidkare sanktioner med stöd av direktivet eller att besluta om inhibition när fastställelsetalan väcks rörande förekomsten av en otillbörlig affärsmetod.

51.

Domstolen har med avseende på effektivitetsprincipen konsekvent hävdat att varje fall i vilket fråga uppkommer huruvida en nationell processuell bestämmelse gör det omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa unionsrätten måste bedömas med beaktande av bestämmelsens funktion i förfarandet som helhet – med beaktande av dess förlopp och särdrag – i de olika nationella rättsinstanserna. ( 25 )

52.

Ett förfarande om utmätning av intecknad egendom rör verkställighet av en exekutionstitel som avser en inteckning. Ett sådant förfarande förutsätter att egendom tidigare har intecknats som säkerhet och att borgenären förfogar över en exekutionstitel vars äkthet bestyrkts av notarie i en handling som deponerats hos en fastighetsregistermyndighet. Borgenären kan som en sista åtgärd åberopa denna handling för det fall gäldenären inte fullgör sin återbetalningsskyldighet. Utsökningsförfarandet är avsett att erbjuda ett snabbt och effektivt medel för verkställighet av rättigheter på grundval av en bestyrkt exekutionstitel. ( 26 )

53.

Av processekonomiska skäl har den spanska lagstiftningen begränsat grunderna för bestridande av utmätning av intecknad egendom. Bortsett från invändningar avseende själva inteckningens giltighet, är domstolens prövning begränsad till huruvida exekutionstiteln innehåller oskäliga avtalsvillkor. Denna bestämmelse tillkom efter EU-domstolens dom i målet Aziz. ( 27 )

54.

I det målet, som avsåg direktiv 93/13, fann domstolen nämligen, i linje med fast rättspraxis, att avsaknad av möjlighet att pröva skäligheten av ett avtalsvillkor i ett förfarande om utmätning av intecknad egendom drabbade konsumenten på ett oskäligt sätt då denne riskerade att endast erhålla rättsligt skydd i efterhand i form av en ren skadeersättning vilket domstolen ansåg vara ofullständigt och otillräckligt. ( 28 ) Den nationella lagstiftningen ansågs följaktligen vara oförenlig med unionsrätten. ( 29 )

55.

Den hänskjutande domstolen antyder i sin begäran om förhandsavgörande att samma resonemang ska tillämpas med avseende på otillbörliga affärsmetoder, eftersom fastställelsetalan inte har suspensiv verkan. Om verkställighet äger rum avseende egendomen innan dom meddelas i fastställelsemålet, kan det visa sig ogörligt att ge verkan åt ett domstolsavgörande mot näringsidkaren vilket skulle drabba konsumenten på ett oskäligt sätt. Förmodligen är detta också anledningen till varför kommissionen anser att den rättspraxis som följer av domen i målet Aziz bör utsträckas till att gälla även förevarande mål. ( 30 )

56.

Förevarande mål skiljer sig emellertid från denna rättspraxis.

57.

De rättigheter som konsumenten erhåller enligt direktiv 2005/29 skiljer sig från dem som ges i direktiv 93/13. I sistnämnda direktiv anges att att rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt är att villkoret är ogiltigt eller i förekommande fall att hela avtalet är ogiltigt. ( 31 ) Direktiv 93/13 föreskriver således en rättsföljd som har direkta konsekvenser för avtalsförhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten. Det är av detta skäl som domstolen fann att denna möjlighet kunde utnyttjas i ett förfarande för utmätning av intecknad egendom, särskilt som målet rörde konsumentens bostad. ( 32 )

58.

Direktiv 2005/29 föreskriver däremot inte några individuella avtalsrättsliga påföljder som kan göras gällande av konsumenten och som angetts ovan kan konstaterandet av att det föreligger en otillbörlig affärsmetod enligt direktivet endast medföra att den aktuella näringsidkaren åläggs sanktioner. ( 33 ) Ett sådant konstaterande kan därför inte hindra utmätning av den intecknade egendomen, och utgången av fastställelsemålet har inte någon inverkan på avtalet. Även om domen i fastställelsemålet skulle meddelas efter verkställd utmätning av fordringen, skulle konsumenten inte drabbas på ett oskäligt sätt av detta. Domen i fastställelsemålet påverkar i själva verket inte konsumentens rättsliga ställning i förfarandet för utmätning av intecknad egendom.

59.

I förevarande mål består dessutom det påstådda otillbörliga agerandet gentemot konsumenten inte i utmätningen av den intecknade egendomen som sådan, utan snarare i den nya värderingen av egendomen som används för att beräkna utropspriset vid auktionen. Konsumenterna befarar att deras egendom inte kommer att nå ett så högt bud vid auktionen som den skulle ha fått med ett högre utropspris. Som den spanska regeringen påpekade vid förhandlingen är den skada som påståtts av konsumenterna således endast hypotetisk innan auktionen har genomförts. Inteckningen eller storleken av skulden har inte ifrågasatts. Frågan gäller snarare storleken av den skuld som återstår efter det att auktionen genomförts och influtna medel har räknats av från skulden. Om den domstol som prövar fastställelsemålet faktiskt skulle konstatera att det föreligger en otillbörlig affärsmetod, kan skadestånd tillerkännas efter utmätning av den intecknade egendomen. Resultatet för konsumenterna skulle vara detsamma som om utmätningsförfarandet hade vilandeförklarats i avvaktan på utgången i fastställelsemålet.

60.

I den mån som direktiv 2005/29 föreskriver att medlemsstaterna ska ombesörja ett skyndsamt förfarande för bekämpning av otillbörliga affärsmetoder, avser ett sådant förfarande endast fall där domstolar har att pröva yrkanden om att en näringsidkare ska föreläggas att upphöra med en otillbörlig affärsmetod och inte fall där en otillbörlig affärsmetod prövas i efterhand. ( 34 )

61.

Därför anser jag att den omständigheten att fastställelsetalan inte har suspensiv verkan inte medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt att tillämpa direktiv 2005/29, även i fall där en prövning av otillbörliga affärsmetoder inte kan göras i ett förfarande för utmätning av intecknad egendom.

62.

Ett visst förbehåll måste dock göras när frågan om prövning av oskäligheten av ett avtalsvillkor enligt direktiv 93/13 väcks, antingen av domstolen själv eller av en av parterna, som är fallet i det nu aktuella nationella målet. ( 35 )

63.

Vid bedömningen av ett avtalsvillkors skälighet ska samtliga omständigheter kring ingåendet av avtalet i fråga beaktas. Ett konstaterande av att en affärsmetod är otillbörlig är en av flera omständigheter varpå den behöriga domstolen kan grunda sin bedömning. ( 36 ) Prövning av otillbörliga affärsmetoder måste därför också vara möjlig i förfaranden för utmätning av intecknad egendom i den omfattning som det erfordras för att på ett korrekt sätt pröva oskäligheten av ett avtalsvillkor mot bakgrund av direktiv 93/13. ( 37 ) Det är emellertid inte nödvändigt i detta sammanhang att en domstol som prövar ett mål om utmätning av intecknad egendom har möjlighet att fastställa att en affärsmetod är otillbörlig i den mening som avses i direktiv 2005/29 och att ålägga däremot svarande sanktioner. Varken fastställelsen av att det föreligger en otillbörlig affärsmetod eller beslutet om sanktioner kan ha någon betydelse för utmätningsförfarandet.

64.

Som domstolen framhöll i målet Pereničová och Perenič innebär konstaterandet att en affärsmetod är otillbörlig inte ”automatiskt och i sig” att det omtvistade avtalsvillkoret är oskäligt och har därför inte någon direkt eller omedelbar betydelse för frågan huruvida avtalet är giltigt i den mening som avses i artikel 6.1 i direktiv 93/13. ( 38 ) Enligt direktiv 93/13 ska en rad ytterligare förutsättningar vara uppfyllda. Exempelvis ska inte villkoret i fråga ha varit föremål för individuell förhandling mellan näringsidkaren och konsumenten. ( 39 ) I det nu aktuella nationella målet förefaller det dock som om villkoret i fråga kan ha varit föremål för förhandling. Gäldenärerna begärde en förlängning av tiden för återbetalning av lånet och banken gick med på denna förlängning på villkoret att den intecknade egendomen värderades på nytt. Därför förefaller inte det ovan angivna förbehållet vara tillämpligt på nämnda mål. Även om en nationell domstol skulle finna att det föreligger en otillbörlig affärsmetod, ska denna ändå vederbörligen beakta samtliga krav som uppställs i direktiv 93/13 med avseende på oskäligheten av ett avtalsvillkor.

65.

För att en sådan prövning ska kunna göras är det tillräckligt att det finns möjlighet att pröva avtalsvillkor på grundval av direktiv 93/13, vilket är fallet enligt artikel 695 i den spanska civilprocesslagen. Det krävs inte att det finns en särskild grund för invändning mot utmätning av den intecknade egendomen på grundval av direktiv 2005/29. När en otillbörlig affärsmetod leder till ett oskäligt avtalsvillkor ges möjligheten till prövning av en sådan metod inom ramen för bedömning av ett avtalsvillkor på grundval av direktiv 93/13 och de rättigheter som det senare direktivet ger konsumenterna får vederbörlig verkan.

66.

Följaktligen utgör artikel 11 i direktiv 2005/29 inte hinder för nationell lagstiftning, som den som är i fråga i det nationella målet, vilken saknar bestämmelser om domstolsprövning – vare sig ex officio eller på begäran av en part – av otillbörliga affärsmetoder i förfaranden om utmätning av intecknad egendom.

67.

Den nationella domstolen har ställt den andra och den tredje tolkningsfrågan för att få klarhet i fråga om tolkningen av de rättsmedel som konsumenter har tillgång till på grundval av direktiv 2005/29 för det fall näringsidkaren inte iakttar en uppförandekod.

68.

Samtliga berörda som har inkommit med skriftliga yttranden anser att uppförandekoder inte kan tillämpas på grundval av direktiv 2005/29.

69.

Uppförandekoder används traditionellt i vissa medlemsstater för att ange normer och standarder för näringsidkares beteende på frivillig grund på ett visst område. Syftet med sådana självreglerande koder är antingen att närmare förklara innehållet i lagstiftningens krav för konsumenter på ett begripligt sätt eller att fastlägga sektorspecifika standarder när dessa inte framgår av lagstiftningen. ( 40 ) Uppförandekoder syftar följaktligen också till att bekämpa otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter och deras ändamål sammanfaller i någon mån med ändamålet för direktiv 2005/29. Av betydelse är dock att uppförandekoder är självreglerande instrument. Uppförandekontroll utövas endast bland medlemmarna i en viss bransch som har anslutit sig till en bestämd uppförandekod. Direktiv 2005/29 kräver däremot att medlemsstaterna ska ge verkan åt direktivets bestämmelser genom lagstiftning på ett allmängiltigt sätt.

70.

Mot denna bakgrund uppkommer dels frågan vilken roll uppförandekoder har i direktiv 2005/29, dels frågan huruvida iakttagande av en uppförandekod kan framtvingas på grundval av direktivet.

71.

Direktiv 2005/29 definierar en ”uppförandekod” som ”en överenskommelse eller en uppsättning regler som inte föreskrivs i en medlemsstats lagar och andra författningar om hur näringsidkare som förbinder sig att iaktta koden skall förhålla sig”. ( 41 ) Som framhållits av Irland uttalas därmed att uppförandekoder inte är bindande och att de inte har ställning och verkan som lagstiftning. Det förefaller således från början strida mot en sådan definition att ge domstolarna i uppgift att framtvinga efterlevnad av en uppförandekod.

72.

Direktiv 2005/29 ger uppförandekoder en roll vid bedömningen av om affärsmetoder är otillbörliga. Å ena sidan innehåller den svarta listan i bilaga I till direktiv 2005/29 över affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga två affärsmetoder som rör uppförandekoder. Den ena är när en näringsidkare påstår sig ha undertecknat en uppförandekod när så inte är fallet och den andra när näringsidkaren påstår att en uppförandekod rekommenderas av ett offentligt eller annat organ när så inte är fallet, vilket automatiskt föranleder konstaterandet av en otillbörlig affärsmetod. ( 42 )

73.

Å andra sidan är normer och standarder för ett beteende som anges i uppförandekoder en av de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av huruvida en otillbörlig affärsmetod föreligger enligt artiklarna 5–9 i direktiv 2005/29. Främst kan uppförandekoder utgöra bevisning om vilka krav på god yrkessed gom gäller i en viss bransch. ( 43 )

74.

Direktiv 2005/29 föreskriver emellertid ytterligare krav för vad som utgör en otillbörlig affärsmetod. Enbart den omständigheten att en näringsidkare inte iakttagit en uppförandekod kan inte i sig och automatiskt anses innebära att en otillbörlig affärsmetod föreligger. Enligt direktiv 2005/29 krävs att det görs en bedömning med beaktande av omständigheterna i varje enskilt fall av huruvida affärstransaktionen i fråga är otillbörlig mot bakgrund av de kriterier som anges i artiklarna 5–9 i det direktivet. ( 44 )

75.

Utöver uppförandekoders roll vid bedömning av förekomsten av otillbörliga affärsmetoder föreskriver artikel 10 i direktiv 2005/29, som särskilt omnämnts av den hänskjutande domstolen, att kontroll av otillbörliga affärsmetoder också kan genomföras av kodutfärdare, tillsammans med domstolsprövning eller ett system för klagomålshantering vid en förvaltningsmyndighet. Uppförandekoder bidrar således vid bekämpning av otillbörliga affärsmetoder genom att de tillför kompletterande kontrollmetoder. De normer eller standarder för uppförande som införs i uppförandekoder är avsedda att vara till hjälp för näringsidkare att tillämpa direktivets principer på ett effektivt sätt i den dagliga verksamheten i deras specifika bransch. ( 45 ) Som anges uttryckligen i artikel 10 i direktiv 2005/29, ”[ska sådan kontroll från kodutfärdares sida] aldrig innebära” att rätten att vidta rättsliga åtgärder eller förvaltningsåtgärder förverkas och gör inte innehållet i uppförandekoder rättsligt verkställbart.

76.

Det bör framhållas att även om det fastställs att det föreligger en otillbörlig affärsmetod när en näringsidkare inte har iakttagit en uppförandekod, så är den enda möjliga rättsföljden av detta enligt direktiv 2005/29 att den aktuella näringsidkaren åläggs en sanktion. Som förklarats ovan i punkterna 47–49, och som också påpekats av kommissionen och den spanska regeringen med avseende på efterlevnaden av uppförandekoder, föreskriver direktivet inte några individuella avtalsrättsliga påföljder som kan göras gällande av konsumenten.

77.

Eftersom direktiv 2005/29 inte ger konsumenten några individuella avtalsrättsliga påföljder som de kan göra gällande för att framtvinga efterlevnad av en uppförandekod, ankommer det därför på varje medlemsstat att bestämma följderna av bristande efterlevnad av en sådan kod så länge det finns ”adekvata och effektiva metoder” för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder.

78.

Vad särskilt gäller riktlinjerna för god banksed innehåller spansk rätt bestämmelser om ett system för klagomålshantering vid Banco de España (Spaniens centralbank). Klagomål grundade på ett kreditinstituts påstådda underlåtenhet att iaktta riktlinjerna kan ges in till Spaniens centralbank, som då kan besluta om finansiella sanktioner och förplikta banker att tillämpa riktlinjerna. Detta ligger i linje med de krav som anges i direktiv 2005/29 avseende uppförandekoder som beskrivits ovan. ( 46 )

79.

Svaret på den andra och tredje tolkningsfrågan blir följaktligen att direktiv 2005/29 inte utgör hinder för nationell lagstiftning som den som är i fråga i det nationella målet som inte föreskriver något individuellt rättsmedel för konsumenter för det fall en näringsidkare inte har iakttagit en uppförandekod.

80.

Mot bakgrund av ovan angivna överväganden föreslår jag att domstolen lämnar följande svar på de frågor som ställts av Juzgado de Primera Instancia No 5 de Cartagena (Förstainstansdomstol nr 5 i Cartagena, Spanien):