1

Den 1 april 1996 ingav intervenienten Underberg AG en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse, i sin tur ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).

2

Det sökta varumärket utgörs av det nedan återgivna tredimensionella kännetecknet:

3

Denna återgivning av det sökta varumärket åtföljdes av följande beskrivning: ”Ett grönbrunt grässtrå i en flaska, varvid grässtråets längd är ungefär tre fjärdedelar av flaskan”.

4

De varor som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”spritdrycker och likörer”.

5

Registreringsansökan nr 33266 offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 51/2003 av den 23 juni 2003.

6

Den 15 september 2003 framställde Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna) ‐ som fusionerats med klagandebolaget, CEDC International sp. z o.o., genom absorption den 27 juli 2011 – en invändning med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 41 i förordning nr 207/2009, nu artikel 46 i förordning 2017/1001) mot registrering av det sökta varumärket för de varor som anges i punkt 4 ovan.

7

Invändningen grundade sig bland annat på det äldre franska tredimensionella varumärket såsom detta ingetts den 18 september 1995, som registrerats under nr 95588457 den 18 april 1997 och förnyats den 9 juni 2005 och den 13 juli 2015 (efter överföring till klaganden den 28 oktober 2011), för ”spritdrycker” i klass 33 i Niceöverenskommelsen. Nämnda varumärke återges nedan

8

Denna återgivning av det äldre tredimensionella franska varumärket motsvarar följande beskrivning: ”En flaska av det slag som återges ovan, i vilken det placerats ett grässtrå som lutar sig i det närmaste diagonalt inuti flaskan”.

[utelämnas]

10

De registreringshinder som åberopades som stöd för invändningen är de som avses i) i artikel 8.1 a och b i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009, nu förordning 2017/1001), med avseende på det äldre tredimensionella franska varumärke som återges i punkt 7 ovan; ii) i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 8.3 i förordning nr 207/2009, nu förordning 2017/1001), med avseende på samma varumärke och de registrerade varumärken som anges i punkt 9 ovan, och iii) i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 8.4 i förordning nr 207/2009, nu förordning 2017/1001), med avseende på de oregistrerade kännetecken som nämnts i punkt 9 ovan

[utelämnas]

21

I dom av den 11 december 2014, CEDC International/harmoniseringskontoret – Underberg (Formen på ett grässtrå i en flaska) (T‑235/12, EU:T:2014:1058) (nedan kallad domen om ogiltigförklaring), ogiltigförklarade tribunalen det första beslutet.

22

Tribunalen påpekade inledningsvis att klaganden bestritt EUIPO:s konstateranden och bedömningar vad avser samtliga skäl för invändningen, det vill säga de registreringshinder som anges i artikel 8.1 a, 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009. Klaganden anförde emellertid att argumenten endast avser överklagandenämndens värdering av bevisningen, eftersom överklagandenämndens bedömning i denna del berör samtliga skäl för invändningen på samma sätt (domen om ogiltigförklaring, punkt 29).

[utelämnas]

32

I beslut av den 29 augusti 2016 (nedan kallat det överklagade beslutet) i ärende R 1248/2015–4 avslog EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet.

33

Överklagandenämnden angav särskilt följande i nämnda beslut. Även om nämnden använde sitt bedömningsutrymme och beaktade den bevisning som klaganden åberopat för sent, skulle denna bevisning inte medföra någon annan bedömning än den som nämnden gjort i sitt tidigare beslut. I sistnämnda beslut fann nämnden att klaganden inte styrkt användningssätt, och således att det äldre tredimensionella franska varumärket verkligen använts i enlighet med vad som anges i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 47.2 och 47.3 i förordning 2017/1001) (punkt 35 i det överklagade beslutet).

34

Det är den i registreringsansökan angivna grafiska återgivningen av varumärket som enligt överklagandenämnden avgör skyddsomfånget, inte klagandens beskrivning av varumärket. Nämnden angav vidare att en varumärkesbeskrivning ska ange det som man kan se utifrån återgivningen av varumärket, och skyddsomfånget får inte utvidgas genom att man möjligtvis gör en tolkning utifrån vad varumärkessökanden vill säga med återgivningen eller vad denne haft i åtanke. Den grafiska återgivningen av det äldre tredimensionella franska varumärket visar enligt överklagandenämnden en standardflaska, med ett diagonalt streck genom flaskan, från vänster sida strax under flaskhalsen till botten på motsatt sida; strecket framställs som om det utgör en fast del av själva flaskan och det är inte något annat än ett rakt diagonalt streck. Klagandens beskrivning föranleder inte någon annan bedömning, eftersom varumärkets skyddsomfång inte bestäms av vilken avsikt klaganden haft då registreringsansökan gavs in (punkterna 38 och 39 i det överklagade beslutet).

35

Överklagandenämnden konstaterade att inget av de bevis som åberopats i första instans visar varumärket i dess registrerade form, det vill säga såsom det grafiskt återges i varumärkesregistret. Ingen av flaskorna återger nämligen ett oavbrutet diagonalt streck, än mindre samma streck som återfinns i det äldre varumärket; detta streck finns inte på utsidan av någon av de aktuella flaskorna och ej heller på eller tvärs över själva etiketten och det var omöjligt att se vad som kunde tänkas finnas i flaskan bakom etiketten, eftersom den icke genomskinliga etiketten täckte nästan hela flaskan. Överklagandenämnden angav vidare att klaganden vid nämnden åberopat tilläggsbevisning där flaskor finns på bilderna, där vissa hade försetts med oläsliga etiketter och andra med etiketter med texten ”żubrówka bison vodka”; samtliga flaskor hade emellertid – såsom de som åberopats i första instans – försetts med en icke genomskinlig etikett som dolde det som kunde tänkas finnas bakom etiketten, och det fanns inte något diagonalt streck som det som finns i det äldre varumärket på flaskans utsida eller tvärs över själva etiketten. Vad gäller den bevisning som åberopats för sent – närmare bestämt de till K:s utlåtande bilagda fotografierna på flaskan med etiketten med texten ”żubrówka bison vodka”, denna gång med flaskan sedd inte bara framifrån utan även bakifrån och från båda sidorna – konstaterade överklagandenämnden att man på fotografierna tagna från sidan kunde se ett oavbrutet långt streck och att dessa streck, även om skillnaderna mellan de båda fotografierna var ganska små, inte var identiska med det raka diagonala streck som finns på det äldre varumärket. Dessa streck hade exempelvis inte placerats på samma ställe, de var betydligt längre, de började inte på samma ställe i flaskbotten och de var inte helt raka (punkterna 40–42 i det överklagade beslutet).

36

Överklagandenämnden fann att det av klaganden på detta sätt angivna bruket inte motsvarade bruket av varumärket såsom det registrerats, men det var inte heller fråga om bruk i en form som skiljer sig i fråga om delar som inte ändrar varumärkets särskiljningsförmåga i den form som registrerats i enlighet med vad som anges i artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 18.1 andra stycket a i förordning 2017/1001). Nämnden beaktade i detta avseende att det äldre franska varumärket i sig snarare hade låg särskiljningsförmåga, eftersom varumärket utgjordes av en standardflaska med ett rakt enkelt streck placerat i en viss position med en viss längd. I själva verket var det enligt nämnden detta streck, dess placering och längd som vid en helhetsbedömning gjorde att varumärket kunde anses ha låg särskiljningsförmåga. Skyddsomfånget för det äldre varumärket enligt sin grafiska återgivning var således mycket litet, och en form som skiljer sig från den som anges i åberopad bevisning kan således ingalunda anses utgöra bruk av det äldre varumärket. Överklagandenämnden angav vidare att klaganden hade förklarat att det som fanns i de flaskor som fanns på den åberopade bevisningen var ett grässtrå som var något som i betydande utsträckning var kännetecknande för vodkan med varumärket ŻUBRÓWKA, men nämnden fann därvid att denna förklaring inte talade för klagandens sak och dessutom var ovidkommande, eftersom det äldre franska varumärket inte skyddade konceptet med ett grässtrå i en flaska (punkterna 43–45 i det överklagade beslutet).

37

Överklagandenämnden gjorde avslutningsvis bedömningen att klaganden – även om man beaktade den bevisning som för första gången åberopats vid nämnden – inte styrkt det sätt på vilket det äldre tredimensionella franska varumärket hade använts, vilket är en förutsättning för att styrka att detta äldre varumärke verkligen använts i enlighet med artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009. Redan mot denna bakgrund fann överklagandenämnden således att det inte fanns anledning att närmare pröva den sent åberopade bevisningen och huruvida denna bevisning skulle beaktas i sin helhet. Därvid skulle invändningen grundad på det äldre tredimensionella franska varumärket och på registreringshindren i artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009 avslås. Vad för övrigt gällde de andra grunderna för invändningen och de andra äldre rättigheter som gjorts gällande, hänvisade överklaganämnden ”uttryckligen till det resonemang som förs i överklagandenämndens beslut av den 26 mars 2012 i ärende R 2506/2010–4”. Nämnden avslog invändningen med hänvisning till alla de grunder och äldre rättigheter som åberopats till stöd för invändningen (punkterna 46–49 i det överklagade beslutet).

48

Klaganden har yrkat att tribunalen ska

49

EUIPO har yrkat att tribunalen ska

50

Intervenienten har yrkat att tribunalen ska

51

Klaganden har till stöd för sitt överklagande åberopat följande tre rättsliga grunder: i) åsidosättande av artikel 65.6 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72.6 i förordning 2017/1001); ii) åsidosättande av artikel 15.1 i förordning nr 207/2009 och regel 22.3 i förordning nr 2868/95 (nu artikel 10.3 i delegerad förordning 2018/625) jämte artikel 8.1 a och b och artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009, samt iii) åsidosättande av artiklarna 75, 76.1 och 76.2 i förordning nr 207/2009.

52

Det framgår av utredningen i målet att överklagandenämnden tillämpade förordning nr 207/2009 (se punkt 3 i det överklagade beslutet), att klaganden åberopat sina rättsliga grunder med hänvisning till denna förordning (se punkt 4 i överklagandet), att intervenienten grundat sin svarsskrivelse utifrån denna förordning och att EUIPO i sin svarsskrivelse åberopat en version av ”RMUE” vars bestämmelser i nummermässigt hänseende överensstämmer med bestämmelserna i förordning nr 207/2009.

53

Som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen har EUIPO emellertid uppgett att det är dagen för registreringsansökans ingivande som är avgörande och att det därför är förordning nr 40/94 som är tillämplig i målet, i vart fall i materiellt hänseende.

54

Tribunalen finner – mot bakgrund av att registreringsansökan beträffande det sökta varumärket gavs in den 1 april 1996, vilket är avgörande för vilka materiella bestämmelser som är tillämpliga (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 26 oktober 2015, Popp och Zech/harmoniseringskontoret, C‑17/15 P, ej publicerat, EU:C:2015:728, punkt 2, och dom av den 12 december 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, ej publicerad, EU:C:2019:1073, punkt 2), samt mot bakgrund av att det överklagade beslutet meddelades den 29 augusti 2016, vilket är avgörande för vilka handläggningsregler som är tillämpliga – att det är de materiella bestämmelserna i förordning nr 40/94 och handläggningsreglerna i förordning nr 207/2009 som är tillämpliga i detta mål. De aktuella materiella bestämmelserna i dessa båda förordningar är, såvitt avser detta mål, i huvudsak identiska.

55

Klaganden har i sin andra grund gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatt olika materiella bestämmelser, och mot bakgrund av att de i målet aktuella bestämmelserna i förordning nr 40/94 och förordning nr 207/2009 i huvudsak är identiska kommer tribunalen att tillämpa de materiella bestämmelserna i förordning nr 40/94. Tribunalen finner emellertid att den omständigheten att överklagandenämnden tillämpat de identiska bestämmelserna i förordning nr 207/2009 – vilket för övrigt klaganden inte invänt mot – inte innebär att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras. Utgången i målet blir nämligen densamma oavsett om det är den ena eller den andra av dessa båda förordningar som tillämpas i tidsmässigt hänseende (ratione temporis), och det skulle vara verkningslöst att angripa det överklagade beslutet på denna grund.

56

I den första och den tredje grunden har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatt flera handläggningsregler. I och med att det överklagade beslutet meddelades den 29 augusti 2016 är det bestämmelserna i förordning nr 207/2009, i förekommande fall i deras lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21), som är tillämpliga i denna del (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 oktober 2019, Repower/EUIPO, C‑281/18 P, EU:C:2019:916, punkterna 2 och 3). Närmare bestämt föreskrivs det i artikel 4 i förordning 2015/2424 att denna förordning träder i kraft den 23 mars 2016 men att vissa bestämmelser i förordning nr 207/2009, däribland artikel 75, ska tillämpas först från och med den 1 oktober 2017. Mot bakgrund av det datum då det aktuella beslutet meddelades finner tribunalen att det är artikel 75 i förordning nr 207/2009 i dess ursprungliga lydelse som även fortsättningsvis är tillämplig på nämnda beslut. I och med att det inte finns några övergångsbestämmelser är det däremot artiklarna 65.6 och 76.1 i förordning nr 207/2009 i deras lydelse enligt förordning 2015/2424 som ska tillämpas på beslutet. Utgången i målet, såvitt gäller den första och den tredje grunden, blir till syvende och sist densamma oavsett om det är de ursprungliga eller ändrade handläggningsreglerna i förordning nr 207/2009 som tillämpas i tidsmässigt hänseende (ratione temporis).

[utelämnas]

83

Som andra grund har klaganden i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel då den fann att åberopad bevisning (vid invändningsenheten och överklagandenämnden) inte styrkte att det äldre tredimensionella franska varumärket verkligen använts under den relevanta tidsperioden. Klagandens grund kan delas in i fyra delar.

[utelämnas]

93

Denna grund handlar i huvudsak om huruvida det äldre varumärket använts i sin registrerade form (eller i en form som inte ändrar varumärket, med försumbara variationer) och därmed om varumärkets exakta skyddsomfång.

[utelämnas]

97

Det är mot denna bakgrund som tribunalen kommer att pröva de fyra delarna i klagandens andra grund. Tribunalen kommer därvid att pröva om överklagandenämnden gjorde rätt då den i punkt 46 i det överklagade beslutet fann att klaganden – även då nämnden beaktade den bevisning som åberopats för första gången vid nämnden – inte styrkt hur det äldre tredimensionella franska varumärket använts, vilket är en förutsättning för att styrka att varumärket verkligen använts i enlighet med vad som anges i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009.

98

Vad gäller tillämpliga materiella bestämmelser erinrar tribunalen inledningsvis om följande. Det framgår av rättspraxis att när en EU-varumärkesinnehavare begär att bevisning läggs fram på verkligt bruk, utgör detta bruk ett villkor som enligt förordning nr 40/94 ska uppfyllas inte bara av EU-varumärken utan även av de äldre nationella varumärken som åberopats till stöd för en invändning mot nämnda EU-varumärke. Tillämpningen av artikel 43.2 i förordning nr 40/94 på äldre nationella varumärken enligt artikel 43.3 innebär således att begreppet ”verkligt bruk” ska definieras utifrån artikel 15 i förordningen, och inte utifrån nationell rätt (se, analogt, i fråga om ogiltighetsförfarande, dom av den 12 juli 2019, mobile.de/EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost Rezon (mobile.ro), T‑412/18, ej publicerad, EU:T:2019:516, punkt 23). Överklagandenämnden gjorde därmed inte någon felaktig rättstillämpning då den prövade huruvida det äldre nationella varumärket verkligen hade använts i enlighet med vad som anges i sistnämnda unionsbestämmelse och inte enligt fransk rätt.

[utelämnas]

101

Innan tribunalen prövar om denna bevisning kan anses styrka hur det äldre varumärket använts, ska det först avgöras vilket skyddsföremål som detta varumärke rätteligen kan tillskrivas.

[utelämnas]

103

Som första delgrund har klaganden anfört att överklagandenämnden inte gjorde en korrekt identifiering av det äldre varumärket, då det var fråga om en flaska med ett grässtrå inuti.

104

Tribunalen kommer nedan att redogöra för tillämplig lagstiftning och rättspraxis i fråga om skyddsföremålet för ett tredimensionellt varumärke (som det äldre varumärket), kravet på att varumärket ska återges på ett klart och precist sätt samt kravet på att återgivningen av ett tredimensionellt varumärke ska stämma överens med en eventuell beskrivning av detsamma.

105

Enligt domstolens fasta praxis rörande EU-varumärken kan ett kännetecken registreras som varumärke endast om varumärkessökanden återgett det grafiskt i enlighet med kravet i artikel 4 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 4 i förordning nr 207/2009, nu förordning 2017/1001), på så sätt att föremålet för och omfattningen av det sökta skyddet är bestämda på ett klart och precist sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 36; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 27 mars 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

106

När registreringsansökan åtföljs av en beskrivning i ord av kännetecknet ska denna beskrivning bidra till att precisera föremålet för och omfattningen av det sökta varumärkesskyddet. Det får inte föreligga någon motsägelse mellan beskrivningen och den grafiska återgivningen av varumärket, och beskrivningen får inte heller föranleda tvivel angående föremålet för och omfattningen av denna grafiska återgivning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 37; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 27 mars 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punkterna 39 och 40).

107

Den grafiska återgivningen ska innebära att tecknet kan göras synligt, i synnerhet med hjälp av figurer, linjer eller bokstäver, på ett sådant sätt att det kan identifieras med exakthet. Till att börja med är syftet med kravet på grafisk återgivning bland annat att själva varumärket ska definieras så att det exakta föremålet för skyddet som innehavaren av det registrerade varumärket har kan fastställas. För att detta syfte ska kunna fullgöras gentemot behöriga myndigheter och allmänheten, särskilt de ekonomiska aktörerna, ska den grafiska återgivningen vara klar, exakt, fullständig i sig, lätt tillgänglig, begriplig, varaktig och objektiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 juni 2017, M/S. Indeutsch International/EUIPO – Crafts Americana Group (Återgivning av bågar mellan två parallella linjer), T‑20/16, EU:T:2017:410, punkterna 33 och 34 och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 12 december 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkterna 46 och 48–55, och dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punkterna 25 och 27–32). Syftet med återgivningen är särskilt att undvika alla subjektiva inslag vid processen för att identifiera och uppfatta tecknet. Den grafiska återgivningen måste därför vara otvetydig och objektiv (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 12 december 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkt 54).

108

En grafisk återgivning som inte är tillräckligt klar och precis innebär att det begärda skyddsomfånget inte kan fastställas (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 27 november 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, punkt 59). Den avgörande faktorn med avseende på skyddsomfånget för varumärket är hur det uppfattas, enbart på grundval av det kännetecken som registrerats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 januari 2018, Deichmann/EUIPO – Munich (Återgivning av ett kors på sidan av en sportsko), T‑68/16, EU:T:2018:7, punkt 44). Syftet med kravet på grafisk återgivning är särskilt att själva varumärket ska definieras så att det exakta föremålet för det skydd som innehavaren av det registrerade varumärket har kan fastställas. Det åligger följaktligen varumärkessökanden att lämna in en grafisk återgivning av varumärket som exakt motsvarar föremålet för det skydd denne önskar erhålla. När varumärket väl registrerats kan varumärkesinnehavaren inte göra anspråk på skydd som är mer vidsträckt än det skydd som följer av nämnda grafiska återgivning eller som inte motsvarar densamma (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum Mark (Kombination av färgerna blått och silver), T‑101/15 och T‑102/15, EU:T:2017:852, punkt 71, och dom av den 19 juni 2019, adidas/EUIPO – Shoe Branding Europe (Återgivning av tre parallella ränder), T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

109

Vidare föreskrivs i regel 3.3 i förordning nr 2868/95 att registreringsansökan ”får innehålla en beskrivning av märket”. När en beskrivning har bifogats registreringsansökan ska den bedömas gemensamt med den grafiska återgivningen. Det framgår nämligen av domen av den 6 maj 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244) att en beskrivning av ett kännetecken kan behövas för att uppfylla de krav som uppställs i artikel 4 i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2017, Kombination av färgerna blått och silver, T‑101/15 och T‑102/15, EU:T:2017:852, punkterna 79 och 80, och dom av den 19 juni 2019, Återgivning av tre parallella ränder, T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 31). Den gemensamma bedömningen av beskrivningen får emellertid inte utvidga det exakta skyddsföremålet såsom det framgår av återgivningen (se punkt 108 ovan) utan får endast bidra till att det klargörs och preciseras.

110

Vad gäller tredimensionella varumärken föreskrivs följande i regel 3.4 i förordning nr 2868/95 (nu artikel 3.3 c i kommissionens genomförandeförordning (EU) 2018/626 av den 5 mars 2018 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i förordning 2017/1001 och om upphävande av genomförandeförordning (EU) 2017/1431 (EUT L 104, 2018, s. 37)), som inte uppställer något krav på beskrivning av sådana varumärken:

”Då ansökan gäller registrering av ett tredimensionellt märke skall detta anges i ansökan. Återgivningen skall bestå av en fotografisk reproduktion eller en grafisk återgivning av märket. Återgivningen får innehålla upp till sex olika perspektiv av märket.”

111

Vad gäller tolkning och tillämpning av EU-varumärkesrätten framgår det av ovanstående att återgivningen av varumärket ska vara klar och exakt och definiera registreringens skyddsföremål. Dessutom ska den beskrivning som eventuellt åtföljer återgivningen stämma överens med återgivningen såsom den registrerats, och får inte utvidga det på detta sätt definierade tillämpningsområdet för varumärket. Detta krav på att en eventuell beskrivning ska stämma överens med återgivningen följer således av kravet på klar och exakt återgivning som definierar skyddsföremålet.

112

Mot bakgrund av dessa principer finner tribunalen att överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning i punkt 38 i det överklagade beslutet då nämnden först angav att det är återgivningen (vid den tidpunkten den grafiska återgivningen) av varumärket såsom det framgår av registreringsansökan som definierar varumärkets skyddsomfång och inte den beskrivning av varumärket som getts in av varumärkessökanden, och därefter tillade att en beskrivning av varumärket ska definiera det man kan se på återgivningen av ett varumärke och att skyddsomfånget inte får utvidgas genom en möjlig tolkning av vad varumärkessökanden vill få sagt med återgivningen eller hade i åtanke.

113

Det framgår av det av Institut national de la propriété industrielle (INPI, Frankrike) utfärdade registreringsbeviset för det äldre franska tredimensionella varumärket att detta varumärke består i en återgivning (se punkt 7 ovan) åtföljd av följande beskrivning: ”En flaska av det slag som återges ovan, i vilken det placerats ett grässtrå som lutar sig i det närmaste diagonalt inuti flaskan”.

114

Det kan utifrån detta registreringsbevis förts konstateras att beskrivningen av det äldre varumärket inte stämmer överens med återgivningen av varumärket. I återgivningen finns det nämligen ett streck och inte ett grässtrå såsom anges i beskrivningen. I återgivningen verkar det dessutom som att strecket snarare finns på flaskkroppen och det framgår inte tydligt att strecket finns inne i flaskan. Beskrivningen av varumärket – mot bakgrund av att beskrivningen inte stämmer överens med återgivningen av märket – kan för övrigt inte anses klargöra eller precisera återgivningen.

115

Tribunalen finner därmed att överklagandenämnden gjorde rätt då den i punkt 39 i det överklagade beslutet slog fast att den grafiska återgivningen av det äldre varumärket visade ”en standardflaska, med ett [rakt] diagonalt streck genom flaskan, från vänster sida strax under flaskhalsen till botten på motsatt sida”, att strecket framställs som om det utgör en fast del av själva flaskan och det inte är något annat än ett rakt diagonalt streck samt att klagandens beskrivning inte föranleder någon annan bedömning, eftersom varumärkets skyddsomfång inte bestäms av vilken avsikt klaganden haft då registreringsansökan gavs in.

116

Såsom även gjorts gällande av intervenienten finner tribunalen att överklagandenämndens bedömning i denna del ligger i linje med de principer som gäller vid en korrekt identifiering av ett tredimensionellt varumärke. Dessa principer ger vid handen att det är återgivningen som är avgörande för att avgöra skyddsomfånget för ett tredimensionellt varumärke och beskrivningen får inte ändra eller utgöra en tolkning av återgivningen av märket.

117

Denna bedömning påverkas inte av de argument som framförts av klaganden; klaganden har därvid anfört att uppfattningen av det äldre franska tredimensionella varumärket att det innehåller ett grässtrå inne i flaskan vinner stöd i i) tribunalens slutsatser i domen om ogiltigförklaring, ii) återgivningen, typen och beskrivningen av detta varumärke i registreringsbeviset samt iii) åberopad bevisning.

118

Tribunalen konstaterar för det första att tribunalen i domen om ogiltigförklaring inte i sak uttalat sig om det exakta skyddsföremålet för det äldre tredimensionella franska varumärket. Det enda som tribunalen gjorde var att bifalla överklagandet såvitt avsåg den tredje grunden, där det gjorts gällande en bristande motivering och avsaknad av utövande av bedömningsutrymme i förhållande till den bevisning som åberopats för första gången vid överklagandenämnden; således är detta en grund av processuell karaktär där det framförts att bevisning inte beaktas, och det är inte en grund som handlar om definitionen av skyddsföremålet (se även svaret på den första grunden i punkterna 70–82 ovan).

119

För det andra är det den i registreringsbeviset angivna återgivningen av det äldre tredimensionella franska varumärket som utgör grunden för överklagandenämndens bedömning, nämligen att varumärket skyddar ”en standardflaska, med ett diagonalt streck genom flaskan, från vänster sida strax under flaskhalsen till botten på motsatt sida”. Påståendet att det skulle finnas något grässtrå framgår däremot inte av återgivningen av varumärket, utan endast av beskrivningen av detsamma.

120

Tribunalen delar emellertid intervenientens bedömning att denna beskrivning utgör en icke korrekt tolkning av återgivningen. I beskrivningen görs nämligen en tolkning av den grafiska beståndsdelen (strecket) som går utöver vad som är synligt för ögat, varvid det påstås att detta streck är ett grässtrå. I återgivningen med färgerna svart och vitt (och således inte med en viss färg såsom exempelvis grönbrunt, utan med en återgivning som omfattar samtliga färger) är den grafiska beståndsdelen ett mycket rakt svart streck utan böjning eller annan ojämnhet, trots att ett grässtrå normalt sett inte är rakt utan böjt med ojämnheter. Vidare framgår det inte klart av återgivningen att strecket skulle befinna sig inne i flaskan; i stället är det så att det verkar som att strecket snarare finns placerat på själva flaskkroppen. Varje tolkning eller ändring som görs i beskrivningen av vad som anges på återgivningen strider således mot de principer som tribunalen redogjort för i punkterna 104–112 ovan.

121

Intervenienten har anfört att om klaganden velat skydda ett grässtrå i en flaska så borde klaganden ha gett in en bild av ett grässtrå som helt och hållet stämmer överens med verkligheten, såsom klaganden gjort med avseende på andra varumärken som klaganden låtit registrera.

122

Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Tribunalen har redan uttalat sig om det exakta skyddsföremålet för klagandens nedan återgivna polska tredimensionella varumärke nr 189866:

123

Tribunalen har således – i punkterna 94, 95, 97 och 98 i domen av den 12 november 2015, CEDC International/harmoniseringskontoret – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T‑449/13, ej publicerad, EU:T:2015:839) och i punkterna 96, 97, 99 och 100 i domen av den 12 november 2015, CEDC International/harmoniseringskontoret – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T‑450/13, ej publicerad, EU:T:2015:841) – uttalat att det motstående äldre varumärket innehöll ett figurelement i form av ett tunt streck genom flaskan, och att detta streck var rakt, med en svag lutning åt vänster, i grön färg och avbrutet genom etiketten. Dessa schematiska återgivningar av vad som skulle kunna vara ett grässtrå kan emellertid enligt tribunalen inte anses utgöra ett riktigt grässtrå. Strecket i de motstående varumärkena – i deras återgivna och registrerade form – uppfattas som det som det är, det vill säga ett enkelt streck och inte ett grässtrå. Endast en mer verklighetstrogen återgivning av ett grässtrå, eller en riktig bild på ett grässtrå placerat inne i en flaska, skulle kunna ge en bild av ett grässtrå, vilket för övrigt torde kunna bekräftas av beskrivningen av varumärket. Tribunalen gjorde emellertid bedömningen att så inte var fallet. Tribunalen fann således att det var på grund av att nämnda figurelement uppfattas som ett enkelt rakt streck med en svag böjning eller diagonalt genom en flaska, som överklagandenämnden gjorde den korrekta bedömningen att detta figurelement i närvaro av andra figurelement hade lägre särskiljningsförmåga och var av underordnad betydelse vid bedömningen av likheten hos de motstående varumärkena. Tribunalen fann att det inte fanns någon anledning att göra någon annan bedömning på grund av klagandens argument att grässtrået är ett särskilt slående eller originellt figurelement. Enligt tribunalen fanns det därvid skäl att erinra om att figurelementet i de motstående varumärkena – såsom de återgetts eller registrerats – är ett rakt streck med svag böjning eller diagonal placering som uppfattas som ett streck genom flaskan och inte som ett grässtrå. I och med sin enkla form kan strecket inte anses vara särskilt originellt eller slående. Såväl vad gäller det sökta varumärket som det äldre varumärket är detta streck av underordnad betydelse i förhållande till de andra ord- och figurelementen i varumärkena. Strecket blir därigenom mindre synligt, vilket reducerar streckets förmåga att dra till sig konsumentens uppmärksamhet.

124

Vad gäller det aktuella äldre tredimensionella franska varumärket, konstaterar tribunalen att det i detta mål är i än högre grad så, att det endast är en mer realistisk återgivning av ett grässtrå – eller en riktig bild på ett grässtrå inne i en flaska – som hade kunnat visa på ett klart och precist sätt att varumärket innehåller ett grässtrå; detta hade för övrigt kunnat bekräftas av beskrivningen av varumärket som då hade stämt överens med återgivningen. Detta har emellertid inte varit fallet i förevarande mål.

125

För det tredje finner tribunalen att den bevisning som åberopats till styrkande av varumärkets bruk inte kan påverka definitionen av ett varumärkes exakta skyddsföremål. Skyddsföremålet definieras nämligen av den återgivning av varumärket som finns i registreringsbeviset, eventuellt med förtydliganden och preciseringar i beskrivningen för det fall denna stämmer överens med återgivningen, men skyddsföremålet kan inte i något fall ändras utifrån hur varumärket verkligen använts på marknaden. Det är vidare enligt artikel 44.2 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 43.2 i förordning nr 207/2009, nu artikel 49.2 i förordning 2017/1001) inte tillåtet att en senare ändring av ansökan i väsentlig grad påverkar varumärket.

126

Bedömningen att återgivningen, jämte beskrivningen, inte varit tillräckligt klar och precis vinner även stöd i den omständigheten att klaganden åberopat bevis som återger det äldre varumärket på ett annat sätt i fråga om streckets natur, längd och placering än i återgivningen i registreringsbeviset (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 45, och dom av den 30 november 2017, Kombination av färgerna blått och silver, T‑101/15 och T‑102/15, EU:T:2017:852, punkt 65).

127

Slutligen gjorde överklagandenämnden en korrekt bedömning då den i punkt 45 i det överklagade beslutet påpekade att det äldre varumärket inte kan anses utgöra skydd för konceptet med ett grässtrå i en flaska.

128

Domstolen har slagit fast att en abstrakt återgivning av ett koncept i alla tänkbara former inte uppvisar sådan exakthet och varaktighet som krävs enligt artikel 4 i förordning nr 40/94. Sådana framställningar lämnar nämligen utrymme för flera olika kombinationer och gör det inte möjligt för konsumenterna att uppfatta och memorera en särskild kombination som de skulle kunna använda för att med säkerhet göra samma val vid ett senare köp, och gör det inte heller möjligt för behöriga myndigheter och ekonomiska aktörer att känna till omfattningen av varumärkesinnehavarens skyddade rättigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punkt 38; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punkterna 33–35).

129

Domstolen har vidare uttalat att föremålet för en registreringsansökan som avser alla tänkbara former av en vara eller en del av en vara inte utgör ett ”tecken” i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 40/94 och därför inte kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i denna bestämmelse (se, analogt, dom av den 25 januari 2007, Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51, punkt 40).

130

Detta innebär att det enligt varumärkesrätten inte är möjligt att skydda ett koncept eller en idé, utan endast ett konkret uttryck av ett koncept eller en idé, såsom det som ingår i kännetecknet och definieras i återgivningen av kännetecknet.

131

Klaganden har själv uppgett sig inte ha för avsikt att i abstrakt mening förbehålla sig rätten till varje återgivning av ett grässtrå i en flaska. Klaganden har emellertid uppgett sig ha ensamrätt till en konkret återgivning, som utgör en del av klagandens varumärke, av kombinationen av dessa båda beståndsdelar.

132

Således är det den konkreta återgivningen av det äldre varumärket som avgör varumärkets exakta skyddsföremål utifrån en prövning av hur varumärket använts.

133

Tribunalen konstaterar emellertid att återgivningen av det äldre varumärket – såsom den korrekt fastställts av överklagandenämnden – ger vid handen att varumärkets exakta skyddsföremål endast är ”en standardflaska, med ett rakt diagonalt streck genom flaskan, från vänster sida strax under flaskhalsen till botten på motsatt sida” men inte ett grässtrå, såsom gjorts gällande av klaganden.

134

Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den första delgrunden.

135

Inom ramen för den andra delgrunden har klaganden anfört följande. Överklagandenämnden har ”återigen” tillämpat ett felaktigt och olämpligt kriterium vid bedömningen av om det äldre franska tredimensionella varumärket verkligen använts. Överklagandenämnden har använt sig av ett ”ensidigt och tvådimensionellt” tillvägagångssätt och inte varit dynamisk med flera ingångar. Nämnden har endast prövat bevisen ett och ett fristående från varandra, utan att göra en helhetsbedömning. Inom ramen för den tredje delgrunden har klaganden anfört att överklagandenämnden underlåtit att beakta att flera varumärken av olika slag kan ha använts samtidigt, och nämnden gjorde fel då den påstod att användningen av etikett på flaskan ändrade det aktuella varumärkets särskiljningsförmåga. Som fjärde delgrund har klaganden anfört att överklagandenämnden gjorde en bristfällig bedömning av om varumärket verkligen använts i den mening som avses i artikel 15.1 a i förordning nr 207/2009. Nämnden gjorde fel då den ansåg att varumärket endast kunde anses ha varit föremål för verkligt bruk i de fall då formen är ”densamma” eller ”identisk” med den registrerade formen, och inte fastställde att de små skillnader i fråga om längd och placering av grässtrået i den flaska som använts på den franska marknaden inte hade förändrat varumärkets särskiljande egenskaper, så som det har registrerats.

136

Enligt bestämmelserna i artikel 15.2 a i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009, nu artikel 18.1 andra stycket a i förordning 2017/1001) kan bevis på verkligt bruk av ett äldre nationellt varumärke eller EU-varumärke även utgöras av bevis på att det äldre varumärket används i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det har registrerats.

137

Det följer direkt av ordalydelsen i artikel 15.2 a i förordning nr 40/94 att bruk av varumärket i en form som skiljer sig från den form för vilken det registrerats ska anses utgöra bruk i den mening som avses i första punkten i denna bestämmelse under förutsättning att detta inte förändrar de särskiljande egenskaperna hos varumärket så som det registrerats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 21; dom av den 28 februari 2017, Labeyrie/EUIPO – Delpeyrat (Återgivning av en spridning av ljusa fiskar på en mörk bakgrund), T‑767/15, ej publicerad, EU:T:2017:122, punkt 18, och dom av den 28 juni 2017, Tayto Group/EUIPO – MIP Metro (real), T‑287/15, ej publicerad, EU:T:2017:443, punkt 22). Regeln att bruk av ett varumärke i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det har registrerats även kan anses som bruk av detta varumärke, kan kallas brevitatis causa (lagen om tillåtna varianter) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2019, Återgivning av tre parallella ränder, T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 48).

[utelämnas]

140

Vid en sådan prövning ska det även tas hänsyn till de inneboende egenskaperna, och i synnerhet graden av särskiljningsförmåga, hos det registrerade varumärket om det endast används såsom en del av ett sammansatt varumärke eller tillsammans med ett annat varumärke. Ju lägre särskiljningsförmåga detta varumärke har, desto lättare förändras det nämligen av att en beståndsdel som själv är särskiljande tillfogas, och desto mindre är möjligheten att varumärket uppfattas som en upplysning om varans ursprung. Motsatt bedömning kan även göra sig gällande (dom av den 24 september 2015, Formen på en ugn, T‑317/14, ej publicerad, EU:T:2015:689, punkt 33, dom av den 13 september 2016, Återgivning av en polygon, T‑146/15, EU:T:2016:469, punkt 29, och dom av den 28 februari 2017, Återgivning av en spridning av ljusa fiskar på en mörk bakgrund, T‑767/15, ej publicerad, EU:T:2017:122, punkt 22).

[utelämnas]

142

Villkoret att ett varumärke verkligen använts kan således uppfyllas när ett varumärke används tillsammans med ett annat, förutsatt att varumärket även fortsättningsvis uppfattas som en angivelse av den aktuella varans ursprung (dom av den 28 februari 2017, Återgivning av en spridning av ljusa fiskar på en mörk bakgrund, T‑767/15, ej publicerad, EU:T:2017:122, punkt 48, dom av den 10 oktober 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Formen på en ugn), T‑211/14 RENV, ej publicerad, EU:T:2017:715, punkt 47, och dom av den 28 februari 2019, PEPERO original, T‑459/18, ej publicerad, EU:T:2019:119, punkt 97).

[utelämnas]

147

Vad gäller ett tredimensionellt varumärke som utgörs av varans utseende, gäller följande. För att kunna avgöra om det äldre varumärket verkligen använts i enlighet med sin grundläggande funktion, ska bevismaterialet bestå av bevis som på ett tydligt sätt styrker att konsumenten kan associera den genom det äldre varumärket skyddade formen med ett visst företag (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO – Intersnack Group (Formen på en känguru), T‑219/17, ej publicerad, EU:T:2018:610, punkt 33, och dom av den 28 februari 2019, PEPERO original, T‑459/18, ej publicerad, EU:T:2019:119, punkt 72).

148

I fråga om ett ytterst enkelt varumärke kan till och med små förändringar av varumärket utgöra en icke försumbar variation, vilket innebär att den förändrade formen vid en helhetsbedömning inte kan anses motsvara den registrerade formen av varumärket. Ju enklare ett varumärke är, desto mindre är nämligen möjligheten att det har särskiljningsförmåga och desto större är möjligheten att en förändring av varumärket påverkar något av dess väsentliga särdrag och således förändrar omsättningskretsens uppfattning av varumärket (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2016, Återgivning av en polygon, T‑146/15, EU:T:2016:469, punkterna 33 och 52 och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 juni 2019, Återgivning av tre parallella ränder, T‑307/17, EU:T:2019:427, punkt 72).

149

Vad gäller den fjärde delgrunden gör tribunalen följande bedömning. Det äldre varumärket – såsom det ser ut enligt återgivningen, och vars skyddsföremål är ”en standardflaska, med ett rakt diagonalt streck genom flaskan, från vänster sida strax under flaskhalsen till botten på motsatt sida”, men inte ett grässtrå (se punkterna 115 och 133 ovan) – har, enligt åberopad bevisning, inte använts av klaganden som sådant och i samma form.

150

Vad gäller den bevisning som åberopats vid invändningsenheten (se punkt 15 ovan) och som består av bilder på flaskor, finner tribunalen att det inte finns något oavbrutet diagonalt streck i någon av dessa flaskor; än mindre finns det något rakt streck som är identiskt med det streck som finns i det äldre varumärket. Detta streck har för övrigt inte anbringats på utsidan på någon av flaskorna, ej heller på eller tvärs över etiketten. Dessutom har alla dessa flaskor försetts med en icke genomskinlig etikett (med oläslig text eller med orden ”żubrówka bison vodka”) som kan påverka möjligheten att se och uppfatta vad som finns bakom etiketten.

151

Vad gäller den bevisning som i ett sent skede åberopats vid överklagandenämnden (se punkt 25 ovan) – närmare bestämt de till K:s utlåtande bifogade fotografierna på en flaska med en etikett med orden ”żubrówka bison vodka”, där denna flaska denna gång inte bara kan ses framifrån utan även bakifrån och från båda sidorna – finner tribunalen att man från sidorna visserligen kan se ett långt oavbrutet streck.

152

Dessa streck som kan ses från båda sidorna uppvisar små skillnader i förhållande till varandra, men de skiljer sig starkt från det raka diagonala streck som finns i det äldre varumärket. De skiljer sig från strecket i det äldre varumärket genom deras natur (i det att de inte är helt raka utan lätt böjda), genom att de är längre och genom deras placering; de börjar nämligen på olika punkter på sidan och de slutar på olika punkter på flaskbotten, vilket även ger en annan lutning på strecken.

153

Överklagandenämnden gjorde således, i punkterna 40–42 i det överklagade beslutet, en korrekt bedömning då den fann att åberopad bevisning vid invändningsenheten (se punkt 15 ovan) och vid överklagandenämnden (se punkt 25 ovan) inte visade varumärket i dess registrerade form, det vill säga såsom varumärket återges grafiskt i registreringsbeviset.

154

Vidare finner tribunalen att det äldre varumärket – såsom det ser ut enligt återgivningen, och vars skyddsföremål är ”en standardflaska, med ett rakt diagonalt streck genom flaskan, från vänster sida strax under flaskhalsen till botten på motsatt sida” men inte ett grässtrå (se punkterna 115 och 133 ovan) – inte heller använts av klaganden i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det har registrerats eller i en form med försumbara variationer.

155

I likhet med vad som angetts av överklagandenämnden i punkt 44 i det överklagade beslutet, finner tribunalen att det äldre varumärket i sig har låg särskiljningsförmåga. Varumärket utgörs nämligen av en standardflaska med ett enkelt, rakt streck med exakt längd, varvid detta streck placerats i en specifik position vilket ger en särskild lutning. Det är detta enkla, raka streck med sin exakta längd och specifika position som vid en helhetsbedömning gör att varumärket kan anses ha en lätt särskiljningsförmåga.

156

Det äldre varumärket, enligt sin grafiska återgivning, har således ett snävt skyddsomfång och märkets särskiljningsförmåga kan lätt förändras (se punkt 140 ovan), särskilt som det är fråga om ett tredimensionellt varumärke (se punkterna 143 och 147 ovan).

157

De former som finns på bilderna i åberopad bevisning skiljer sig från den form som skyddas genom det äldre varumärket genom icke försumbara variationer i fråga om natur, längd och placering (se punkt 152 ovan); dessa variationer kan inte anses som ”icke försumbara” eller ”vid en helhetsbedömning motsvara” varumärkets registrerade form i den mening som avses i rättspraxis (se punkt 148 ovan).

158

Överklagandenämnden gjorde således, i punkterna 43–45 i det överklagade beslutet, en korrekt bedömning då den fann att denna användning (såsom den framgår av den bevisning som åberopats för första gången vid nämnden) inte kunde anses innebära användning av det äldre varumärket så som det registrerats och inte heller användning av varumärket i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det har registrerats, i den mening som avses i artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009.

159

Tribunalen finner således att det äldre varumärket – utifrån vad som framgår av åberopad bevisning – inte använts i en form som överensstämmer med den form som finns i återgivningen och som registrerats. Vidare finner tribunalen att skillnaderna utgör en förändring av varumärkets särskiljningsförmåga som inte bara kan anses vara försumbara variationer enligt ”lagen om tillåtna variationer”.

160

Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde delgrunden.

[utelämnas]

166

Den tredje delgrunden gäller möjligheten att flera varumärken av olika slag används samtidigt. I denna del erinrar tribunalen om att bruk av ett varumärke, enligt fast rättspraxis, visserligen kan omfatta såväl självständig användning av detta varumärke som användning av detta såsom en del av ett annat varumärke eller i kombination med detta (dom av den 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 32; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C‑252/12, EU:C:2013:497, punkterna 23, 24 och 26, och dom av den 24 september 2015, Formen på en ugn, T‑317/14, ej publicerad, EU:T:2015:689, punkt 29).

167

Ett registrerat varumärke som endast används såsom en del av ett sammansatt varumärke eller tillsammans med ett annat varumärke måste fortsätta att uppfattas som en angivelse av den aktuella varans ursprung för att detta bruk ska anses utgöra ”verkligt bruk” i den mening som avses i artikel 15.1 i förordning nr 40/94 (dom av den 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 35, och av den 24 september 2015, Formen på en ugn, T‑317/14, ej publicerad, EU:T:2015:689, punkt 30).

168

Vad gäller förevarande mål gör tribunalen följande bedömning. Det är visserligen riktigt att överklagandenämnden nämnde att det finns en etikett (som är oläslig och som bär orden ”żubrówka bison vodka”); den främsta anledningen till att nämnden gjorde det var att den ansåg att denna etikett påverkade möjligheten att se och uppfatta det äldre tredimensionella franska varumärket på bevisningen, och inte bara för att ett varumärke av annat slag, ord- eller figurmärke, skulle förändra detta märkes särskiljningsförmåga. På fotografierna (se punkt 15 ovan) ser man inget streck alls, eller så ser man ingenting i den nedre delen av flaskan under etiketten, eller så kan man se flera (två eller tre) streck under etiketten.

169

Såsom mycket riktigt framförts av EUIPO är det således inte bara det att flera varumärken använts på samma vara som föranlett överklagandenämnden att finna att det inte styrkts att det äldre varumärket har använts. Istället var det huvudsakligen den omständigheten att det var svårt att se vad som fanns bakom etiketten – särskilt eftersom fotografierna gav en motstridig bild av om det fanns eller inte fanns ett streck eller ett grässtrå – som föranlett överklagandenämnden att göra denna bedömning.

170

Överklagandenämndens bedömning kan därmed inte anses stå i strid med rättspraxis angående möjligheten att använda flera varumärken av olika slag tillsammans (se punkterna 166 och 167 ovan); enligt denna rättspraxis kan det anses vara fråga om verkligt bruk när ett varumärke används tillsammans med ett annat märke, förutsatt att varumärket fortsätter att uppfattas som en angivelse av den aktuella varans ursprung.

171

Tribunalen finner i vart fall – i likhet med vad som anförts av intervenienten – att det i förevarande mål inte kan anses vara fråga om ett tredimensionellt varumärke som använts tillsammans med andra varumärken. Det är visserligen riktigt att gemensam användning av två varumärken i princip kan anses utgöra användning av ett av dessa båda varumärken, men detta kan vara fallet endast om särskiljningsförmågan hos detta varumärke inte förändrats. Detta villkor är uppfyllt endast om omsättningskretsen uppfattar varumärket som att det är individuellt och fristående från det andra varumärket, och som en ursprungsangivelse.

172

I förevarande mål har det äldre varumärket använts tillsammans med ett annat varumärke, anbragt på en icke genomskinlig etikett, som hindrar och påverkar möjligheten att se och uppfatta den del av det äldre varumärket som är särskiljande. Dessutom har klaganden inte styrkt – exempelvis genom en marknadsundersökning – att omsättningskretsen uppfattar detta varumärke, ur ett individuellt och oberoende perspektiv, som en ursprungsangivelse.

173

Tribunalen har redan – i fråga om en teckning som är jämförbar med dessa fotografier – slagit fast att strecket får underordnad betydelse då det finns andra ord- och figurelement i de gemensamt använda varumärkena, att strecket därmed blev mindre synligt och att strecket därmed blev mindre iögonfallande för konsumenten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2015, WISENT, T‑449/13, ej publicerad, EU:T:2015:839, punkt 98, och dom av den 12 november 2015, WISENT VODKA, T‑450/13, ej publicerad, EU:T:2015:841, punkt 100).

174

Detta är även fallet i förevarande mål. Det har inte styrkts att det äldre varumärket – då det används tillsammans med ordmärket ŻUBRÓWKA VODKA BISON eller med figurelement kopplade till bisonoxen på etiketten – fortsätter att av omsättningskretsen uppfattas som en ursprungsangivelse. Denna bedömning gör sig i än högre grad gällande då det äldre varumärkets ursprungliga särskiljningsförmåga är låg (se punkt 155 ovan), uppenbarligen lägre än särskiljningsförmågan hos nämnda ordmärke, och därmed starkt förändrad därigenom (se punkt 156 ovan).

175

Särskiljningsförmågan hos det äldre varumärket har framför allt förändrats genom det faktum att strecken i bevismaterialet – även i de bevis som getts in i ett sent skede – starkt skiljer sig från strecket i återgivningen av det äldre varumärket, i det att dessa streck inte är helt raka utan lätt böjda, de är längre och har en annan placering i och med att de inte börjar på samma ställe i flaskans nedre del, vilket ger en annan lutning (se punkt 151 ovan). Vid en helhetsbedömning är det emellertid detta raka streck som med sin specifika placering och längd gör att det äldre varumärket får en svag särskiljningsförmåga, eftersom detta varumärke utgörs av en standardflaska med ett sådant streck.

[utelämnas]

177

Det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, som i sig är låg, har, i bevismaterialet, i stark grad förändrats genom de andra varumärkena eller beståndsdelarna på etiketten. Villkoren för gemensam användning är därmed inte uppfyllda.

178

Den tredje delgrunden vinner inte stöd i sakomständigheterna. I vart fall kan denna tredje delgrund inte godtas i sak. Klaganden kan därmed inte vinna framgång med denna delgrund.

179

Tribunalen finner således att överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning då den fann det inte vara styrkt att det äldre tredimensionella franska varumärket använts, enligt återgivningen av varumärket och i dess registrerade form.

180

Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte bifallas på den andra grunden.

181

Som tredje grund har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatt artikel 75 i förordning nr 207/2009 (bristande motivering) och artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 (icke korrekt bedömning av sakomständigheterna). Klaganden har därvid åberopat fyra delgrunder. Tribunalen kommer att göra en gemensam prövning av de tre första delgrunderna som avser skälet för invändning i artikel 8.1 i förordning nr 207/2009, och därefter göra en separat prövning av den sista delgrunden som avser de skäl för invändning som anges i artikel 8.3 och 8.4 i samma förordning.

[utelämnas]

194

Som fjärde delgrund har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden underlåtit att pröva de övriga skäl för överklagandet och invändningen som avser artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009. I punkt 48 i det överklagade beslutet har överklagandenämnden, enligt klaganden, endast hänvisat till beslutsskälen i det första beslutet i ärende R 2506/2010–4. Det verkar som om nämnden ”missat” att detta tidigare beslut ogiltigförklarats i sin helhet genom domen om ogiltigförklaring. Överklagandenämnden borde således i det överklagade beslutet ha prövat alla de skäl som åberopats av klaganden i överklagandet och inte bara hänvisat till ett beslut som inte längre finns.

195

EUIPO har bestritt dessa argument. EUIPO har betonat att – såsom även framgår av punkt 29 i domen om ogiltigförklaring – det är klaganden själv som inskränkt sina argument till att endast avse överklagandenämndens slutsatser om prövningen av de bevis som åberopats i det första beslutet samt att det är klaganden själv som gjort gällande att dessa slutsatser på samma sätt avsåg alla de skäl som åberopats för invändningen.

196

Intervenienten har bestritt dessa argument. Intervenienten anser att inte heller överklagandenämndens hänvisning till det första beslutet av den 26 mars 2012 i ärende R 2506/2010–4 för att visa att kraven i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009 inte fullgjorts, utgör något åsidosättande av artiklarna 75 och 76 i förordningen. Intervenienten anser att artikel 8.3 och 8.4 i förordningen – efter förfarandet vid tribunalen – inte längre utgjorde en del av den rättsliga ramen för ärendet vid överklagandenämnden; domen om ogiltigförklaring handlade nämligen om åsidosättande av artiklarna 75 och 76 i samma förordning jämförda med artikel 8.1 a i förordningen, och endast om bevisningen som åberopats till styrkande av bruk. Klaganden hade själv inskränkt den rättsliga ramen till att endast omfatta åsidosättande av dessa bestämmelser, eftersom klaganden i punkt 5.2 i överklagandet i det tidigare målet uppgett sig ”inskränka sina argument till att endast avse överklagandenämndens slutsatser angående bevisprövningen, eftersom dessa slutsatser på samma sätt avsåg samtliga skäl för invändningen”. Intervenienten anser emellertid att bevisningen till styrkande av bruk inte avsåg alla de skäl för invändningen som avses i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009, eftersom intervenienten – enligt rättspraxis som följer av domen av den 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar (C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punkt 143) – inte har rätt att kräva att bevis läggs fram till styrkande av att dessa rättigheter har använts. Användningskravet kan tvärtom göra sig gällande endast avseende äldre rättigheter enligt artikel 8.1 i förordningen. Detta är anledningen till att intervenienten anser att artikel 8.3 och 8.4 i förordningen inte längre aktualiserats i det tidigare målet vid tribunalen, och att dessa bestämmelser inte heller aktualiseras i detta mål rörande det överklagade beslutet.

197

Intervenienten har vidare framfört följande. I punkterna 20–34 i det första beslutet redogjorde överklagandenämnden i detalj för varför dessa bestämmelser inte var tillämpliga. Klaganden har emellertid inte framfört några argument eller anledningar till varför denna del av beslutet skulle vara felaktig. Klaganden har endast felaktigt hänvisat till frågan om verkligt bruk såsom ett villkor före prövningen av dessa skäl. Detta uppfyller enligt intervenienten inte kraven i artikel 76 d i rättegångsreglerna, som erfordrar att klaganden i detalj ska ange på vilka grunder som EUIPO ska anses ha agerat rättsstridigt. Även om klaganden hade haft för avsikt att angripa det första beslutet utifrån artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009, så ska överklagandet avvisas i den delen och beslutet kan inte ogiltigförklaras med stöd av dessa bestämmelser. När tribunalen ogiltigförklarade beslutet i dess helhet, så kunde tribunalen ogiltigförklara nämnda beslut endast i den del det var föremål för överklagandet. Klaganden har emellertid inte bestritt avslaget på de skäl för invändningen som anges i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009. Det framgår dessutom av klagandens argumentation att det endast är skälet för invändning i artikel 8.1 i förordningen som är föremål för överklagandet, då klaganden endast gjort gällande att det är detta skäl som åsidosatts.

198

Tribunalen gör i denna del följande bedömning. I punkt 48 i det överklagade beslutet hänvisade överklagandenämnden ”[v]ad gäller de andra grunderna för invändningen och de andra äldre rättigheter som gjorts gällande, … uttryckligen till det resonemang som förs i överklagandenämndens beslut av den 26 mars 2012 i ärende R 2506/2010–4”.

199

I domen om ogiltigförklaring ogiltigförklarade tribunalen detta första beslut i dess helhet. Denna dom har inte överklagats och har därmed vunnit laga kraft.

200

En dom om ogiltigförklaring har retroaktiv verkan (ex tunc) och undanröjer således retroaktivt den ogiltigförklarade rättsakten från rättsordningen (se punkt 72 ovan). Därmed är det första beslutet en nullitet i unionens rättsordning och saknar således rättsverkan

201

Detta första beslut utgör således inte en del av de rättsförhållanden utifrån vilka tribunalen ska pröva motiveringen av det överklagade beslutet.

202

En invändning som har flera grunder kan således avslås endast om samtliga grunder har prövats och ogillats.

203

Det var således inte möjligt för överklagandenämnden att – som skäl för det överklagade beslutet att avslå samtliga grunder för invändningen – såvitt avser vissa av dessa grunder hänvisa till motiveringen av ett första beslut som i sin helhet ogiltigförklarats av tribunalen, utan att därvid pröva och avslå var och en av grunderna för invändningen.

204

Tribunalen finner således att överklagandenämnden – genom att, vad gäller de grunder för invändningen som anges i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009, endast ”uttryckligen hänvisa” till resonemanget i det första beslut som i sin helhet ogiltigförklarats av tribunalen samt genom att därefter i viss del göra en sådan hänvisning för att avslå överklagandet vid nämnden – underlåtit att motivera det överklagade beslutet, vilket strider mot artikel 75 i förordning nr 207/2009.

205

Det som angetts av tribunalen inledningsvis i punkt 29 i domen om ogiltigförklaring föranleder inte någon annan bedömning. Tribunalen angav följande i nämnda punkt:

”Tribunalen påpekar inledningsvis att [klaganden] har bestritt [EUIPO:s] konstateranden och bedömningar vad avser samtliga skäl för invändningen, det vill säga de registreringshinder som anges i artikel 8.1 a, 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009. [Klaganden] har emellertid anfört att argumenten endast avser överklagandenämndens värdering av bevisningen, eftersom överklagandenämndens bedömning i denna del berör samtliga skäl för invändningen på samma sätt.”

206

Tribunalen konstaterar i detta avseende – utan att det finns anledning att pröva om bevisvärderingen på samma sätt avsåg samtliga skäl för invändningen – att tribunalen i domen om ogiltigförklaring godtog den tredje grunden (åsidosättande av artiklarna 75 och 76.1 i förordning nr 207/2009) som handlade om att överklagandenämnden utan motivering underlåtit att pröva viss bevisning; denna omständighet kunde i vart fall ifrågasätta prövningen av skälet för invändning i artikel 8.1 a och b i samma förordning och därmed hela det första beslutet där överklagandenämnden avslog överklagandet av invändningsenhetens beslut att avslå invändningen.

207

När tribunalen – då den har att pröva ett överklagande av ett beslut från överklagandenämnden, såsom det första beslutet – slår fast att överklagandenämndens bedömning är ogiltig, om än endast med avseende på ett av de skäl för invändningen som åberopats, så ska tribunalen nämligen ogiltigförklara beslutet i dess helhet, vilket tribunalen även gjorde i domen om ogiltigförklaring.

208

Överklagandet ska därmed bifallas såvitt avser den fjärde delen av den tredje grunden.

209

Tribunalen ogiltigförklarar således det överklagade beslutet endast i den del som avser skälen för invändningen i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009, i enlighet med vad som gjorts gällande i den fjärde delen av den tredje grunden. Överklagandet ogillas i övrigt, det vill säga med avseende på skälet för invändning i artikel 8.1 a och b i förordningen.

210

Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 134.3 i rättegångsreglerna ska vardera parten bära sina rättegångskostnader, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.

211

Klaganden har delvis tappat förevarande mål. Tribunalens bedömning att klaganden ska vinna framgång med den fjärde delen av den tredje grunden innebär nämligen endast att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras med avseende på de skäl för invändningen som anges i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009. I övrigt ska överklagandet ogillas. EUIPO och intervenienten har för sin del tappat målet endast i den del det avser den fjärde delen av den tredje grunden, medan överklagandet ogillas med avseende på det skäl för invändningen som anges i artikel 8.1 a och b i förordningen.

212

Tribunalen finner därför att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (nionde avdelningen)

följande: