Överklagande ingett den 9 februari 2016 av Comercializadora Eloro, S.A. av den dom som tribunalen (fjärde avdelningen) meddelade den 9 december 2015 i mål T-354/14, Comercializadora Eloro mot EUIPO – Zumex Group (Zumex)

(Mål C-71/16 P)

(2016/C 191/09)

Rättegångsspråk: spanska

Parter

Klagande: Comercializadora Eloro, S.A. (ombud: J. L. de Castro Hermida, abogado)

Övriga parter i målet: Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och Zumex Group (Zumex)

Klagandens yrkanden

Klaganden yrkar att domstolen ska

Grunder och huvudargument

Första grunden: Åsidosättande av artikel 42.2 i varumärkesförordningen  (1) och av regel 22.2 och 22.3 i genomförandeförordningen  (2)

Invändningsenheten vid EUIPO fann att klagandens bevisning avseende bruk uppnådde miniminnivån för att det skulle funna förklaras att det varumärket verkligen hade använts under referensperioden och inom referensområdet.

De tvivel som uttrycktes i den överklagade domen avseende frågan huruvida de produkter som såldes av det holländska bolaget ”Nidera General Merchandise, B.V.” verkligen fördes in i Europeiska unionen grundas enbart på ett skriftligt indicium, nämligen bolagets websida, vilken är tillgänglig på adressen www.ngm-int.com, på vilken bolaget informerar om att destinationsorten för deras handel är länderna i västra Afrika.

Utdragen från denna webplats ska inte ges något bevisvärde, eftersom de erhölls vid den tidpunkt då bevisningen kontrollerades, det vill säga ett datum som ligger nära den 5 augusti 2011, vilket är åtta år efter inledningen på den period som är relevant för bevisen avseende bruket – och tre år efter den periodens slut. Under denna tidsrymd har det aktuella bolaget väsentligt kunnat förändra sin kommersiella verksamhet och det geografiska området för denna. Juridisk logik kräver att den bevisning som företes för att vederlägga påståendet att det aktuella varumärket använts även ska avse den relevanta perioden, och inte åren därefter.

De fakturor som ingivits som bevis visar att det holländskabolaget ”Nidera General Marchandise, B.V.”, med hemvist i Rotterdam, inte endast är köpare av produkterna utan även det bolag som konsignerar den sålda varan, av vilket det kan förstås att varan förts in i Europeiska unionen.

Klaganden har inkommit med bevis avseende sin tillhörighet till företagsgruppen ”Nidera” som är etablerad i ett flertal europeiska länder, däribland Spanien genom dess dotterbolag ”Nidera Agro Comercial, S.A.”, vilket är en stark indikation på att den vara som detta bolag köpt var avsedd för den europeiska marknaden.

Klaganden har haft bevisbördan för användningen av dess varumärke och denna användning har styrkts genom fakturor som avser försäljning av de produkter som avsetts med varumärket. Bevisbördan borde därför ha omkastats, vad gäller den invändning som innebär att bevisningen skulle vara skenbar. Det bolag som söker registrering av varumärket bör ha en bevisbörda för påståendet att bevisningen är otillräcklig som går utöver gissningar och antaganden.

Andra grunden: Åsidosättande av artikel 15.1.b i varumärkesförordningen

Den omständigheten att det holländska företaget ”Nidera General Merchandise, B.V.” förekommer på fakturorna såsom konsignatarie för varorna utesluter att produkterna hanterades av Europeiska unionens tull som ett externt tulltransiteringsförfarande och ger vid handen att varorna verkligen förts in till det relevanta området även om de därefter skulle exporteras till Afrika.

I den överklagade domen förkastas argumentet att import som endast sker i exportsyfte utgör verkligt bruk av varumärket, på den grunden att denna verksamhet inte gör det möjligt att erhålla eller behålla marknadsandelar. Det är dock fråga om samma sak som när det gäller antagandet i artikel 15.1 b i varumärkesförordningen, det vill säga att varumärket anbringas endast för exportändamål, vilket är en verksamhet som heller inte gör det möjligt att erhålla eller behålla marknadsandelar inom unionen.

Tredje grunden: Åsidosättande av artikel 76.2 i varumärkesförordningen

Det följer av denna artikel och av rättspraxis att huvudregeln är att även argument och bevisning som inges efter fristen beaktas. Det utrymme för skönsmässig bedömning som EUIPO förfogar över måste tolkas restriktivt och innebär att ett avvisande måste motiveras. Att en bedömning är skönsmässig är inte detsamma som att den är godtycklig eller subjektiv.

De nya fakturor och förpackningsetiketter som gavs in vid överklagandeförfarandets slut, handlingarna 1–7, var fundamentala, eftersom de, genom att de var utställda av andra europeiska bolag, gjorde det möjligt att skingra tvivel avseende de fakturor som hade ställts ut av det holländska bolaget ”Nidera General Merchandise, B.V.”

Klaganden hade, för att visa den hade använt sitt varumärke, mött svårigheter av tidsmässigt slag, då anskaffandet av bevis skedde tre år efter denna användning, och av geografiskt slag, då klaganden är ett mexikanskt bolag med sina huvudsakliga intressen på den amerikanska kontinenten.

Då en undersökning av de föreliggande tidsmässiga och geografiska omständigheterna och av att de för sent ingivna handlingarna är av största vikt för att lösa tvisten borde EUIPO ha beaktat dessa handlingar och funnit att det äldre varumärke som invändningen avsåg hade varit föremål för ett verkligt och faktiskt bruk. EUIPO borde ha gjort den nödvändiga jämförelsen mellan de motstående varumärkena och funnit att det förelåg en risk för att konsumenterna skulle förväxla dem.

(1)  Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (kodifierad versión), EUT L 78, 2009, s. 1

(2)  Kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke, EGT L 303, 1995, s. 1