1. 

I förevarande mål har domstolen ombetts pröva vilka följder Rumäniens anslutning till Europeiska unionen får för brott avseende hjälp till olaglig inresa och vistelse i Italien för rumänska medborgare, när brottet begicks före anslutningen. Närmare bestämt söker Tribunale ordinario di Campobasso (Allmänna domstolen i Campobasso, Italien) klarhet i huruvida denna anslutning, som skedde efter det att brottet begicks och innan den tilltalade dömdes, medförde att hjälp till olaglig inresa till och vistelse i Italien avkriminaliserades.

2. 

I detta förslag till avgörande kommer jag att redogöra för skälen till varför jag anser att en stats anslutning till unionen, som skedde efter det att brottet hjälp till olaglig inresa till och vistelse i en medlemsstat av medborgare från förstnämnda stat begicks och innan den tilltalade dömdes, inte medför att handlingen avkriminaliseras.

3.

I artikel 49.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ( *2 ) anges följande:

”Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde en lagöverträdelse enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks. Om efter lagöverträdelsens begående ny lag stiftas som föreskriver ett lindrigare straff ska detta tillämpas.”

4.

Artikel 1.1 i rådets direktiv 2002/90/CE av den 28 november 2002 om definition av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse ( *3 ) föreskriver att varje medlemsstat ska anta lämpliga påföljder för ”den som avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in i eller passera genom en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars inresa eller transitering”, och ”den som i vinstsyfte avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att vistas på en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars vistelse”.

5.

Artikel 1.1 i rådets rambeslut 2002/946/RIF av den 28 november 2002 om förstärkning av den straffrättsliga ramen för att förhindra hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse ( *4 ) föreskriver att ”[v]arje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de överträdelser som anges i artiklarna 1 och 2 i direktiv 2002/90… medför effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga påföljder som kan leda till utlämning”. Artikel 1.2 i detta rambeslut anger även att dessa straffrättsliga påföljder i tillämpliga fall kan åtföljas av, bland annat, utvisning.

6.

Artikel 25 andra stycket i konstitutionen anger att det enbart är möjligt att dömas till straff för en gärning enligt en lag som var i kraft när gärningen begicks.

7.

Artikel 2 första stycket i codice penale (strafflagen) föreskriver att ingen får dömas till straff för en gärning som inte var straffbar enligt den lag som var i kraft då handlingen begicks. Enligt artikel 2 andra stycket i denna lag får ingen dömas till straff för en gärning som inte är straffbar enligt senare lag. För det fall någon har dömts för en sådan gärning ska verkställigheten av straffet upphöra och de straffrättsliga följderna inte längre gälla.

8.

Artikel 12.3 a och d i decreto legislativo n. 286 – Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (lagstiftningsdekret nr 286 med en konsoliderad version av lagstiftningen om immigration och om villkoren för utlänningar) av den 25 juli 1998, ( *5 ) i ändrad lydelse enligt lag nr 94 av den 15 juli 2009, ( *6 ) föreskriver att var och en som i strid med bestämmelserna i detta lagstiftningsdekret främjar, leder, organiserar, finansierar eller utför transport av utlänningar till Italien, eller vidtar andra åtgärder som gör det möjligt för utlänningar att olagligen resa in i Italien eller en annan stat där de inte är medborgare eller inte har permanent uppehållstillstånd, döms, om inte gärningarna utgör allvarligare brott, till fängelse i fem till femton år samt böter på 15000 euro, när gärningarna avser olaglig inresa till eller vistelse i Italien för fem eller fler personer, eller när gärningarna begåtts i samförstånd mellan tre eller fler personer, eller med hjälp av internationella transporttjänster eller dokument som har förfalskats, manipulerats eller under alla omständigheter anskaffats olagligen.

9.

Artikel 12.3-bis i dekret nr 286/1998 anger att för det fall de gärningar som avses i tredje punkten i denna artikel uppfyller två eller fler av rekvisiten i tredje punkten a–e, ska strängare straff utdömas.

10.

Gianpaolo Paoletti och ett flertal andra personer står åtalade för att, bland annat, ha hjälpt 30 rumänska medborgare att olagligen resa in i Italien innan Rumänien anslöt sig till unionen. De anklagas närmare bestämt för att uppsåtligen och på ett bedrägligt sätt ha kringgått bestämmelser som reglerar rörligheten för utländska arbetstagare i syfte att utnyttja lågavlönad utländsk arbetskraft – gärningar som utgör det brott som avses i artikel 12.3 och 12.3-bis i lagstiftningsdekret nr 286/1998.

11.

Den hänskjutande domstolen har således uppgett att de tilltalade i Pescara, Italien, bildat Oma Srl, en fiktiv del av bolaget Api Construction SRL med säte i Bukarest i Rumänien. De ska ha ansökt om och beviljats arbets- och därefter uppehållstillstånd i Italien för 30 rumänska arbetstagare av Direzione Provinciale del Lavoro di Pescara (den regionala arbetsförmedlingen i Pescara, Italien), med stöd av artikel 27.1 g i lagstiftningsdekret nr 286/1998. Enligt denna bestämmelse får utländska arbetstagare anställas tillfälligt, på begäran av en arbetsgivare och utöver den lagstadgade kvoten, av organisationer eller företag som är verksamma i Italien för att fullgöra specifika funktioner eller uppdrag under en begränsad eller bestämd tidsperiod.

12.

Tribunale ordinario di Campobasso (Allmänna domstolen i Campobasso) ansåg att det var oklart hur unionsrätten ska tolkas och beslutade således att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

13.

Genom dessa tolkningsfrågor söker den hänskjutande domstolen klarhet i huruvida artikel 7 i Europakonventionen, artikel 49 i stadgan och artikel 6 FEU ska tolkas så, att Rumäniens anslutning till unionen medförde att brottet hjälp till olaglig inresa för rumänska medborgare till Italien avkriminaliserades sedan dessa medborgare, efter att brottet begicks och innan den tilltalade dömdes, förvärvat unionsmedborgarskap.

14.

Den italienska regeringen anser att dessa tolkningsfrågor inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de aktuella italienska straffrättsliga bestämmelserna, närmare bestämt kriminaliseringen av hjälp till olaglig inresa till Italien för utländska medborgare, inte faller inom tillämpningsområdet för unionsrätten. Den italienska regeringen hävdar att straffrättsliga åtgärder med avseende på gärningar som är ägnade att underlätta olaglig invandring av utländska medborgare inte regleras av unionsrätten. Således är den italienska lagstiftning som är relevant i förevarande mål inte en implementering av unionsrätten från Italiens sida, vilket vidare innebär att stadgan inte är tillämplig.

15.

Som Europeiska kommissionen helt riktigt har erinrat om, föreskriver artikel 1.1 i direktiv 2002/90 att varje medlemsstat ska anta lämpliga påföljder både för den som avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in i eller passera genom en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars inresa eller transitering, och för den som i vinstsyfte avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att vistas på en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars vistelse. Dessutom måste varje medlemsstat, enligt med artikel 1.1 i rambeslut 2002/946, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de överträdelser som anges i artiklarna 1 och 2 i direktiv 2002/90 medför effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga påföljder som kan leda till utlämning.

16.

Det kan således konstateras att den italienska lagstiftning som är relevant i förevarande fall syftar just till att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten och, följaktligen, till att implementera densamma.

17.

Därmed råder det inget tvivel om att stadgan är tillämplig i det nationella målet.

18.

Vad gäller den tolkningsfråga som den hänskjutande domstolen har ställt bör den enligt min mening besvaras utifrån en analys av brottets grundläggande förutsättningar, i synnerhet två av dem, närmare bestämt brottets rättsliga grund och dess materiella grund.

19.

Beträffande den rättsliga grunden är det en allmänt erkänd princip att grunden för ett brotts legitimitet utgörs av dess nödvändighet. När detta villkor väl är uppfyllt måste brottet, för att kunna anses som ett sådant, även uppfylla andra villkor, som är lika väsentliga men som följer efter den första förutsättningen. Detsamma gäller de villkor som krävs av legalitetsprincipen, såsom den beskrivits av Beccaria, och kravet på proportionalitet för den föreskrivna påföljden. Emellertid skulle inget av dessa senare villkor behöva prövas om kriminaliseringen inte var nödvändig.

20.

Befogenheten att utdöma straff tillkommer den offentliga makten, som även utövar den lagstiftande makten. Den offentliga makten har tilldelats denna befogenhet för att kunna förbjuda beteenden som utgör hot mot den offentliga maktens grundläggande värden, antingen avseende samhällets moral eller avseende grundläggande offentligrättsliga principer, det vill säga handlingar som hotar den så kallade allmänna ordningen.

21.

Sedan detta klarlagts är det, med tanke på den typ av brott som de tilltalade begått, lämpligt att klargöra vilken allmän ordning som främst skadas av detta brott. Handlar det om den italienska statens eller om unionens allmänna ordning?

22.

Enligt min mening råder det inget tvivel om att det i detta fall handlar om unionens allmänna ordning. Den italienska strafflagstiftningen syftar nämligen enbart till att genomföra kraven i artikel 1.1 i direktiv 2002/90, som föreskriver att varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för den som avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in i eller passera genom en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars inresa eller transitering, och som kompletteras av artikel 1.1 i rambeslut 2002/946 som ålägger medlemsstaterna att införa påföljder som kan leda till utlämning.

23.

Därmed bidrar medlemsstaternas strafflagstiftning endast till att upprätthålla en tvingande bestämmelse för en norm som anger regler som i sig själva är gemensamma för alla medlemsstater och till att dessa regler iakttas.

24.

Vad är då syftet med denna norm? Att inom ramen för den inre marknaden skydda unionens egna, särskilda regler som är tillämpliga enbart i förhållande till unionens medborgare, det vill säga att skydda en funktion som utgörs av en kombination av friheter och begrepp lika grundläggande som den fria rörligheten, etableringsfriheten och medborgarskapet, alltså unionens själva grundvalar. Denna strafflagstiftning är tveklöst nödvändig.

25.

Den rättsliga grunden för brottet, såsom den ska förstås av medlemsstaterna, anger även ett förtydligande som visar hur allvarligt unionslagstiftaren ser på detta hot mot den allmänna ordningen genom att den straffrättsliga påföljd som rambeslut 2002/946 ålägger medlemsstaterna att anta måste möjliggöra att gärningsmännen utlämnas och att straffet i tillämpliga fall ska åtföljas av ett beslut om utvisning. Behovet av att i förekommande fall antingen kunna döma en gärningsman som bor utomlands för den störning han eller hon har orsakat unionens allmänna ordning, eller utvisa denna gärningsman, visar vilken allvarlig störning av den allmänna ordningen som uppstår vid denna typ av brott.

26.

Det rör sig alltså klart och tydligt om unionens allmänna ordning. Jag kan inte se någon bestämmelse i vare sig direktiv nr 2002/90 eller någon annan rättsakt som gör det möjligt att dra slutsatsen att hotet mot den allmänna ordningen, och följaktligen det brott de åtalade har begått genom vad som i vanligt språkbruk kallas människosmuggling, bör eller ens kan upphöra när det ”fullvärdiga” unionsmedborgarskapet inträder.

27.

Om domstolen skulle döma på motsatt vis skulle det i realiteten uppmuntra denna typ av smuggling så fort förfarandet för anslutning till unionen inletts, eftersom smugglarna därefter skulle åtnjuta immunitet. Det skulle alltså leda till ett rakt motsatt resultat än det unionslagstiftaren eftersträvar.

28.

Slutligen är det inte överflödigt att påpeka att den italienska lagtexten, som stämmer helt överens med de skyldigheter som följer av bestämmelserna i direktiv 2002/90 och rambeslut 2002/90, vars effektiva tillämpning denna lagtext tillförsäkrar, enbart gäller människosmugglarna och inte de personer som nödgats resa på detta sätt.

29.

I detta avseende saknar det således betydelse att dessa personer, efter deras illegala inresa till unionen, förvärvade unionsmedborgarskap eller samtliga därmed förenade rättigheter.

30.

Jag undrar för övrigt hur ett sådant resultat skulle kunna rättfärdigas i teorin.

31.

Enligt min mening står det klart att man då skulle finna sig i en situation där en förändring av unionsrätten skulle lamslå effekterna av ett brott enligt nationell lagstiftning, av det enkla och uppenbara skälet, som redan påpekats, att den nationella lagtexten härrör från unionsrätten och att endast en ändring av unionsrätten skulle kunna påverka den aktuella nationella rätten. Artikel 1.1 i direktiv 2002/90 har inte varit föremål för några ändringar och föreskriver inte, såsom redan noterats, något särskilt för det fall någon förvärvar unionsmedborgarskap efter att ha gjort sig skyldig till brott.

32.

Vidare anser jag att det inte är möjligt att åberopa principen om retroaktiv tillämpning av mildare strafflag som artikel 49 i stadgan förefaller hänvisa till. Denna princip fastställer i själva verket en regel för lagars successiva tillämpning i tiden, vilket framgår av den faktiska ordalydelsen av artikel 49.1 i stadgan. Det krävs att det föreligger flera på varandra följande lagar som angår samma brott, vilket inte är fallet här, eftersom varken kriminaliseringen eller påföljden har varit föremål för några förändringar.

33.

En sådan lösning vore enbart möjlig om brottet i fråga hade förlorat sin nödvändighet. Det framgår av vad som ovan anförts att så inte alls är fallet beträffande människosmugglare.

34.

Oaktat de argument som åsyftar den allmänna ordningen talar en analys av de faktorer som avser brottets juridiska utformning för att den uppfattning sökandena i det nationella målet har anfört inte kan godtas.

35.

Därmed kommer jag till analysen av brottets andra grundläggande förutsättning, nämligen den materiella grunden.

36.

Den materiella grunden för brottet fullbordas på ett sådant sätt att det föranleder att brottet ska hänföras till kategorin brott som anses begånget vid ett visst tillfälle. Gärningen hjälp till olaglig inresa är nämligen materiellt fullbordad och avslutad när de personer som reser med människosmugglare har passerat unionens yttre gräns. Hjälp till olaglig vistelse fullbordas och avslutas materiellt när dessa personer tar emot de dokument, som erhållits på ett bedrägligt sätt och som ger sken av att dessa personer har rätt att utnyttja de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet eller av ställningen som utländsk arbetstagare som har giltigt uppehålls- och arbetstillstånd.

37.

Med hänvisning till de datum som anges i beslutet att begära förhandsavgörande, var de gärningar som de tilltalade i det nationella målet står åtalade för helt och hållet fullbordade den dag anslutningsakten för Rumänien trädde i kraft. Denna akt föranledde ingen förändring av artikel 1.1 i direktiv 2002/90, en rättsakt som har allmän räckvidd.

38.

Detta resonemang blir än mer övertygande vid en jämförelse med den situationen som uppstod för de rumänska medborgare som själva gjorde sig skyldig till brott i samma ögonblick som denna avsevärda statusförändring skedde. Skillnaden är betydande.

39.

Medborgaren i den stat som tidigare var ett tredjeland begick i detta fall ett perdurerande brott. Den materiella grunden för detta brott, det vill säga den omständigheten att personen befann sig inom ett territorium där han eller hon inte hade rätt att vistas, avslutas aldrig så länge den situationen består. En av de mest uppenbara konsekvenserna vid perdurerande brott är att preskriptionstiden inte börjar löpa förrän brottet avslutats.

40.

När medborgarskap inträder under tiden brottet pågår, upphör ett av de särskilda rekvisiten för brottet olaglig vistelse som är tillämpligt enbart på den berörda personen, eftersom det är den fortlöpande och odelbara gärning som brottet består i som omedelbart påverkas härav. En av de grundläggande förutsättningarna för detta perdurerande brott, närmare bestämt den omständigheten att personen i fråga inte är fullvärdig unionsmedborgare, upphör nämligen samma dag personen erhåller samtliga rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet.

41.

När detta sker förlorar för övrigt det brott som endast avser tredjelandsmedborgare sin nödvändighet i förhållande till rumänska medborgare, vilket talar för att åtal inte heller bör väckas mot dem som exempelvis återvänt till sin ursprungsstat men vars brott inte har preskriberats ännu.

42.

Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att artikel 1.1 i direktiv 2002/90, artikel 1.1 i rambeslut 2002/946 och artikel 49 i stadgan ska tolkas så, att en stats anslutning till unionen, när anslutningen sker efter det att medborgare i denna stat begått brottet hjälp till olaglig inresa till och vistelse i en medlemsstat och innan de tilltalade döms, inte medför att detta brott avkriminaliseras.

43.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som hänskjutits av Tribunale ordinario di Campobasso (Allmänna domstolen i Campobasso, Italien) på följande sätt:

Artikel 1.1 i rådets direktiv 2002/90/CE av den 28 november 2002 om definition av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse, artikel 1.1 i rådets rambeslut 2002/946/JAI av den 28 november 2002 om förstärkning av den straffrättsliga ramen för att förhindra hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse, och artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ska tolkas så, att en stats anslutning till Europeiska unionen, när anslutningen sker efter det att medborgare i denna stat begått brottet hjälp till olaglig inresa till och vistelse i en medlemsstat och innan de tilltalade döms, inte medför att detta brott avkriminaliseras.