—

ING Pensii – Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Administrat Privat SA, genom I. Hrisafi och R. Vasilache, avocați,

—

Consiliul Concurenței, genom B. Chirițoiu, A. Atomi och A. Gunescu, samtliga i egenskap av ombud,

—

Rumäniens regering, genom R.-H. Radu, A. Buzoianu och A.-G. Văcaru, samtliga i egenskap av ombud,

—

Europeiska kommissionen, genom A. Biolan, M. Kellerbauer och L. Malferrari, samtliga i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 101.1 c FEUF.

2

Begäran har framställts i ett mål mellan ING Pensii – Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Administrat Privat SA (nedan kallat ING Pensii), som är ett förvaltningsbolag för privata pensionsfonder, och Consiliul Concurenței (konkurrensrådet). Målet rör en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som Consiliul Concurenței fattat om att ålägga det ovannämnda företaget böter på grund av att det deltagit i en överenskommelse i syfte att begränsa konkurrensen på den rumänska marknaden för privata pensionsfonder.

3

I artikel 5 i lag nr 21/1996 om konkurrens, i dess ändrade lydelse (Monitorul Oficial al României, del I, nr 240 av den 3 april 2014) (nedan kallad lag nr 21/1996), föreskrivs följande:

”(1)   Uttrycklig eller underförstådd konkurrensbegränsande samverkan mellan ekonomiska aktörer eller sammanslutningar av ekonomiska aktörer, beslut av sammanslutningar av ekonomiska aktörer och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den rumänska marknaden eller en del därav är förbjudna. Detta gäller särskilt sådana som innebär att

…

4

I lag nr 411/2004 om privat förvaltade pensionsfonder, i dess ändrade lydelse (Monitorul Oficial al României, del I, nr 482 av den 18 juli 2007) (nedan kallad lag nr 411/2004), regleras bildande, organisation, verksamhet och tillsyn av sådana pensionsfonder. Anslutning till privat förvaltade pensionsfonder sker, när anslutning är obligatorisk, under tillsyn av Casa Națională de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale (Nationellt kontor för pensioner och andra socialförsäkringsrättigheter) (nedan kallat CNPAS).

5

Enligt lag nr 411/2004 godkände Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (kommissionen för tillsyn över systemet för privatpension) 18 företag vars ändamål var förvaltning av privata pensionsfonder under perioden mellan den 25 juli 2007 och den 9 oktober 2007. Vart och ett av dessa företag kunde förvalta en enda privat pensionsfond i Rumänien.

6

I artikel 30 i lag nr 411/2004 föreskrivs följande:

”1)   Den som inte har fyllt 35 år och som … betalar in avgifter till det allmänna pensionssystemet ska ansluta sig till en pensionsfond

…”

7

I artikel 31 i samma lag föreskrivs följande:

”En person får inte samtidigt ansluta sig till flera pensionsfonder som regleras enligt denna lag och får endast ha ett konto i den pensionsfond till vilken vederbörande har anslutit sig …”

8

I artikel 32 i den ovannämnda lagen anges följande:

”(1)   En person ansluter sig till en pensionsfond genom att underteckna en individuell anslutningshandling, antingen på eget initiativ eller genom tilldelning som sker genom folkbokföringsmyndighetens försorg.

(2)   Vid undertecknandet av anslutningshandlingen ska den som ansluter sig erhålla upplysningar om villkoren enligt systemet för privatpension, bland annat med avseende på rättigheter och skyldigheter för systemets parter, ekonomiska, tekniska och andra risker samt av vilket slag riskerna är och hur de fördelas.

…”

9

I artikel 33 i samma lag föreskrivs följande:

”(1)   Den som inte har anslutit sig till en pensionsfond inom fyra månader från den dag han enligt lag var skyldig att göra detta ansluts genom folkbokföringsmyndighetens försorg slumpmässigt till en pensionsfond.

(2)   Denna slumpmässiga uppdelning sker i proportion till antalet deltagare i en pensionsfond på uppdelningsdagen.

…”

10

I artikel 5 i förordning nr 18/2007 om ursprunglig anslutning och registrering av deltagare i privata pensionsfonder, i dess ändrade lydelse (Monitorul Oficial al României, del I, nr 746 av den 2 november 2007) (nedan kallat förordning nr 18/2007), föreskrivs följande:

”(1)   Valet av en privat förvaltad pensionsfond är ett fritt val för deltagaren.

(2)   Anslutning till en privat pensionsfond äger rum på deltagarens initiativ eller på grund av att denne anslutits slumpmässigt av CNPAS, när anslutning till en privat pensionsfond är obligatorisk.

…

6)   Det inledande förfarandet för anslutning till privat förvaltade pensionsfonder börjar den 17 september 2007 och avslutas den 17 januari 2008.”

11

I artikel 21 i förordning nr 18/2007 föreskrivs följande:

”(1)   Om en eller flera tjänstemän har angett i en tvåveckorsrapport att någon har undertecknat flera individuella anslutningshandlingar eller om det konstaterats att vederbörandes anslutning har godkänts tillfälligt i en tidigare rapport, ska CNPAS registrera denna person i den elektroniska tabellen över dubbelanslutna personer.

(2)   CNPAS ska överföra tabellen över dubbelanslutna personer till tjänstemännen och kommissionen inom tre arbetsdagar efter det att tvåveckorsrapporten har mottagits.

…”

12

I artikel 23 i denna förordning anges följande:

”…

(3)   De beträffande vilka CNPAS, då förfarandet för den ursprungliga anslutningen avslutas, konstaterar att de har undertecknat mer än en individuell anslutningsakt, ska föras in i deltagarregistret som icke-godkända och ska delas upp slumpmässigt enligt bestämmelserna i denna förordning.”

13

I artikel 29 i nämnda förordning föreskrivs följande:

”När förfarandet för slumpmässig uppdelning avslutas ska CNPAS godkänna anslutningen av personer för varje privat förvaltad pensionsfond för sig och aktualisera upplysningarna i deltagarregistret.”

14

I artikel 30 i samma förordning föreskrivs följande:

”(1)   Inom fem arbetsdagar efter det att de personer som delats upp slumpmässigt har förts in i deltagarregistret ska CNPAS lämna varje förvaltare för sig en förteckning över de personer som delats upp slumpmässigt och vars anslutning till den pensionsfond som förvaltas av denna förvaltare har godkänts.

…”

15

I artikel 31 i förordning nr 18/2007 anges följande:

”De förvaltare till vilka CNPAS slumpmässigt har tilldelat deltagare är skyldiga att inom femton kalenderdagar från det att deltagarna registrerades i den privat förvaltade pensionsfonden meddela dessa om den privat förvaltade pensionsfondens och dess förvaltares namn.”

16

ING Pensii är ett företag som bedriver verksamhet med förvaltning av pensionsfonder, på bland annat marknaden för obligatorisk privatpension i Rumänien. Consiliul Concurenţei gjorde en utredning av ING Pensii i den egenskapen. Utredningen avsåg eventuellt åsidosättande av artikel 5.1 i lag nr 21/1996 och artikel 101 FEUF.

17

Genom beslut nr 39/2010 av den 7 september 2010 ålade Consiliul Concurenței fjorton förvaltningsbolag för privata pensionsfonder, däribland ING Pensii, böter på grund av att de ingått avtal om uppdelning av kunder. Dessa avtal avsåg personer som hade undertecknat två handlingar om anslutning till olika privata pensionsfonder under fondernas ursprungliga anslutningsperiod. Enligt Consiliul Concurenței delade de aktuella pensionsfonderna upp dessa personer (nedan kallade dubbelanslutna personer) lika mellan sig, genom att ingå dessa avtal, och försökte därmed att undgå uppdelning mellan sig genom CNPAS.

18

Den 4 oktober 2010 väckte ING Pensii, vid Curtea de Apel Bucureşti (domstol i andra instans i Bukarest), talan om, i första hand, ogiltigförklaring av beslut nr 39/2010 och, i andra hand, delvis ogiltigförklaring av detta beslut, i syfte att det utdömda bötesbeloppet skulle sättas ned. Företaget gjorde gällande att de aktuella avtalen inte stred mot artikel 5.1 i lag nr 21/1996 och att villkoren för tillämpning av artikel 101 FEUF inte var uppfyllda.

19

ING Pensii har bland annat gjort gällande att uppdelningen av de deltagare som registrerats som dubbelanslutna inte motsvarade begreppet konkurrensbegränsande samverkan. Någon verkan som bestod i att inskränka, hindra eller snedvrida konkurrensen kunde inte fastställas på den rumänska marknaden för obligatoriska privata pensionsfonder eller på en betydande del av denna. ING Pensii har även gjort gällande att konkurrensen mellan pensionsfonderna inte hade eliminerats, eftersom dessa konkurrerade med varandra under den ursprungliga anslutningsperioden.

20

Consiliul Concurenței har anmärkt att det, för att fastställa att den uppgörelse som hade gjorts mellan de aktuella pensionsfonderna, bland annat ING Pensii, var konkurrensbegränsande, skulle tas hänsyn till de bestämmelser som hade legat till grund för uppbyggnaden och funktionen av marknaden för privat förvaltning av obligatoriska pensionsfonder och de särdrag som präglade den marknad på vilken denna uppgörelse gjordes.

21

Curtea de Apel Bucureşti ogillade ING Pensiis talan genom dom av den 6 februari 2012. ING Pensii överklagade den domen till den hänskjutande domstolen. ING Pensii hävdade att valet av en annan algoritm för beräkning av dubbelanslutna personer än den som föreskrevs i tillämplig lagstiftning inte var en överträdelse av lag 21/1996, utan på sin höjd en överträdelse av den särskilda lagstiftningen om obligatoriska privata pensionsfonder. Vidare kunde avtalet, eftersom det endast avsåg uppdelningen av de dubbelanslutna personerna, inte ha påverkat konkurrensen på den aktuella marknaden, då de dubbelanslutna personerna, vilka motsvarar mindre än 1,5 procent av marknaden, inte var föremål för konkurrens mellan förvaltarna av privata pensionsfonder.

22

ING Pensii har vid den hänskjutande domstolen även anmärkt att företaget inte hade något praktiskt eller ekonomiskt intresse av att dela upp de dubbelanslutna personerna lika, eftersom det per den 15 oktober 2007 redan hade den största marknadsandelen. Vidare har det aktuella avtalet medfört positiva verkningar genom att det lett till att förfarandet för anslutning till de obligatoriska privata pensionsfonderna blivit effektivare, eftersom chansen att deltagarnas val iakttas är större än vid en slumpmässig uppdelning.

23

ING Pensii har slutligen gjort gällande att det inte hade påvisats någon avskärmning av den nationella marknaden för obligatoriska privata pensionsfonder beroende på att en annan algoritm hade valts för beräkning av dubbelanslutna personer. Eftersom det är fråga om ett avtal som omfattar en marginell procentandel av den aktuella rumänska marknaden, är det uppenbart att dess faktiska eller potentiella verkningar är försumbara och inte under några omständigheter kan medföra verkningar på den aktuella marknaden inom unionen.

24

Consiliul Concurenței har yrkat att överklagandet ska ogillas och har gjort gällande att avtalet om uppdelning av de dubbelanslutna personerna kunde snedvrida konkurrensen på marknaden för obligatoriska privata pensionsfonder och därmed hade ett konkurrensbegränsande syfte. Svaret på frågan huruvida ett avtal medför negativa verkningar och huruvida en överträdelse har ägt rum genom uppdelning av marknaden och försörjningskällorna är nämligen inte beroende av hur många kunder som faktiskt delats upp, eftersom denna aspekt omfattas av de konkreta verkningarna av en konkurrensbegränsande samverkan.

25

Mot denna bakgrund beslutade Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Högsta domstol) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Är det slutliga faktiska antalet kunder till följd av ett förfarande för uppdelning av kunder relevant för bedömningen av huruvida en betydande snedvridning av konkurrensen ska anses föreligga, i den mening som avses i artikel 101.1 c FEUF?”

26

Domstolen anför inledningsvis att den hänskjutande domstolen har ställt frågan huruvida det är relevant hur många personer som berörs av avtal om uppdelning av kunder mot bakgrund av ett av villkoren i artikel 101.1 FEUF, enligt vilket ett avtal för att omfattas av tillämpningsområdet för den bestämmelsen, bland annat ska kunna begränsa konkurrensen på den inre marknaden.

27

Med hänsyn till de faktiska omständigheterna i det nationella målet ska den ställda frågan förstås så, att den avser huruvida artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att sådana avtal om uppdelning av kunder som ingåtts mellan de privata pensionsfonderna i det nationella målet utgör en samverkan som har ett konkurrensbegränsande syfte och huruvida det är relevant hur många personer som avses med de avtalen mot bakgrund av villkoret om begränsning av konkurrensen på den inre marknaden.

28

För att omfattas av förbudet enligt artikel 101.1 FEUF ska ett avtal, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna och ha ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.

29

Vad avser frågan om den gränsdragning som ska göras mellan samordnade förfaranden med konkurrensbegränsande ”syfte” respektive konkurrensbegränsande ”resultat”, ska det erinras om dessa inte är kumulativa utan alternativa villkor.

30

Enligt fast rättspraxis sedan domen LTM (56/65, EU:C:1966:38) leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man måste beakta själva syftet med det samordnade förfarandet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av det samordnade förfarandets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att sådana omständigheter föreligger som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se dom Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 15, och dom T‑Mobile Netherlands m.fl., C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 28).

31

Med avseende på begreppet ”syfte” att begränsa, anför domstolen att vissa typer av samordning mellan företag är av ett slag som är så pass skadligt för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras effekter inte behövs (se, för ett liknande resonemang, dom CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 49 och 50 och där angiven rättspraxis).

32

Det framgår härvid av rättspraxis att avtal som är av ett sådant slag att de syftar till uppdelning av kunderna för tjänster utgör en form av samverkan som är särskilt skadlig för en normalt fungerande konkurrens. Det är därför uppenbart att avtal om uppdelning av kunder, liksom prisavtal, tillhör den allvarligaste formen av konkurrensbegränsningar (se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Stichting Administratiekantoor Portielje, C‑440/11 P, EU:C:2013:514, punkterna 95 och 111).

33

Domstolen har betonat att frågan huruvida ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning har dessa egenskaper ska prövas i förhållande till innehållet i avtalets eller beslutets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet eller beslutet samt det ekonomiska och juridiska sammanhang som avtalet eller beslutet ingår i. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till de faktiska villkoren och strukturen på den eller de aktuella marknaderna (se dom CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53 och där angiven rättspraxis).

34

För att avgöra om den praxis som var i fråga i det nationella målet kunde utgöra en sådan begränsning genom sitt ”syfte”, ska denna praxis bedömas mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis.

35

Vad för det första gäller innehållet i det avtal som är aktuellt i det nationella målet, är det fastslaget att ING Pensii samrådde med andra företag för att dela upp ett obestämt antal berörda, det vill säga dubbelanslutna personer, lika mellan de privata pensionsfonder som deltog i samråden.

36

Såsom Consiliul Concurenței har slagit fast, vilket även framgår av de handlingar i målet som domstolen har tillgång till, upprättades och ingicks de avtal som är i fråga i den nationella domstolen redan innan förfarandet för att ansluta de berörda personerna till en av de privata pensionsfonderna hade inletts. Dessa företag hade nämligen räknat med att många personer skulle ansluta sig, inte till en, utan till flera pensionsfonder.

37

Vad för det andra gäller ändamålet med de aktuella privata pensionsfonderna finner domstolen att de bilaterala avtalen om uppdelning av de dubbelanslutna personerna syftade till att de berörda personerna skulle anslutas till en begränsad krets av aktörer på ett sätt som stred mot tillämpliga rättsregler och därmed till skada för andra företag som var verksamma i den ekonomiska sektor som är aktuell i det nationella målet.

38

Den konkurrensbegränsande samverkan som slagits fast syftade således till att förstärka ställningen på den aktuella marknaden för var och en av de privata pensionsfonderna i förhållande till de konkurrenter som inte hade deltagit i samråden.

39

I enlighet med de skäl som angetts ovan i punkt 32 hade dessa avtal således ett syfte som uppenbart stod i strid med en normalt fungerande konkurrens.

40

Vad för det tredje gäller det ekonomiska och juridiska sammanhang som de avtal som är i fråga vid den nationella domstolen ingår i, erinrar domstolen först och främst om att den nya marknaden för obligatoriska privata pensionsfonder upprättades under en förhållandevis kort tid, nämligen fyra månader. Vid utgången av den tidsperioden var marknadsandelarna fastställda för var och en av dessa fonder.

41

Enligt den nationella lagstiftningen gjordes anslutning till en av de 18 privata pensionsfonder som godkänts för detta syfte obligatorisk för de aktuella personerna. Anslutningen blev giltig först när den registrerats hos CNPAS.

42

För övrigt och fortfarande enligt den lagstiftningen ansågs de som hade registrerat sig hos flera fondförvaltare inte ha gjort en giltig anslutning och skulle därför delas upp mellan de fonderna direkt och proportionellt i förhållande till det antal personer vars ansökningar hade godkänts för var och en av dessa fonder.

43

I den ovannämnda lagstiftningen föreskrevs dessutom att den som med giltig verkan hade anslutit sig till en av de godkända privata pensionsfonderna inte kunde ändra sin anslutning före utgången av en frist på två år utan att ådra sig höga kostnader.

44

Domstolen konstaterar slutligen att de aktuella privata pensionsfonderna genom samråd avsiktligt kringgick rättsreglerna på området, enligt vilka dubbelanslutna personer skulle anslutas sedan de behöriga nationella myndigheterna vidtagit åtgärder och enligt en slumpmässig uppdelning genom deras försorg.

45

Under dessa förhållanden och för bedömning av det ekonomiska och juridiska sammanhang som avtalet ingår i, ska enligt den rättspraxis som domstolen erinrat om ovan i punkt 33, hänsyn även tas till de aktuella tjänsternas beskaffenhet samt till de faktiska villkoren och strukturen på den marknaden.

46

Den aktuella tjänstens beskaffenhet kännetecknas bland annat av en lagstadgad skyldighet för de berörda personerna att ansluta sig till en privat pensionsfond och definieras i den nationella lagstiftningen. De potentiella kunderna kunde därför lätt identifiera den försäkringsprodukt som är i fråga i den nationella domstolen så lätt att det förelåg en stark konkurrens mellan de olika privata pensionsfonder som var godkända för att erbjuda den produkten.

47

Härav följer att de samråd som de aktuella privata pensionsfonderna organiserade syftade till att ge dem möjlighet att få inflytande över strukturen och de faktiska villkoren på den nya marknaden för obligatorisk privatförsäkring under ett viktigt skede i uppbyggnaden av densamma.

48

För att villkoret att ett avtal, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna, ska anses uppfyllt, krävs det slutligen att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsflödet mellan medlemsstaterna, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna. Denna inverkan får inte heller vara obetydlig (se dom Javico, C‑306/96, EU:C:1998:173, punkt 16, dom Bagnasco m.fl., C‑215/96 och C‑216/96, EU:C:1999:12, punkt 47, och dom Dalmine/kommissionen, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punkt 90).

49

Med avseende på möjligheten för en konkurrensbegränsande samverkan som omfattar en medlemsstats hela territorium att påverka handeln mellan medlemsstaterna, följer det av fast rättspraxis att en sådan samverkan genom själva sin karaktär har till resultat att förstärka avskärmningen av marknaderna på nationell nivå och följaktligen hindra den ekonomiska växelverkan som eftersträvas i EUF-fördraget (se dom Vereeniging van Cementhandelaren/kommissionen, 8/72, EU:C:1972:84, punkt 29, dom kommissionen/Italien, C‑35/96, EU:C:1998:303, punkt 48, och dom Wouters m.fl., C‑309/99, EU:C:2002:98, punkt 95).

50

I förevarande mål framgår det av handlingarna i målet att de aktuella tjänsterna kunde bli gränsöverskridande, eftersom de som var skyldiga att ansluta sig till en godkänd fond och deras arbetsgivare kunde vara etablerade i andra medlemsstater, och eftersom pensionsfonder som bildats i Rumänien kunde tillhöra företag i andra medlemsstater.

51

Även om tillträdet till den nya marknaden för obligatoriska privata pensionsfonder var begränsat till företag som godkänts för det syftet i Rumänien, medförde det aktuella avtalet att det blev svårare att komma in på den rumänska marknaden för företag som var etablerade utanför Rumänien men som ville saluföra tjänster i den aktuella ekonomiska sektorn.

52

Det måste anses att det förhållandet kan påverka handeln på unionens inre marknad.

53

De avtal som är i fråga i den nationella domstolen kan därför anses vara konkurrensbegränsande redan på grund av deras syfte, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.

54

Under dessa förhållanden är frågan hur många personer som konkret berörs av det avtal om uppdelning som är i fråga i den nationella domstolen inte relevant för att avgöra huruvida en konkurrensbegränsning föreligger.

55

Såsom generaladvokaten angett i punkt 83 i förslaget till avgörande, beror det konkurrensbegränsande syftet med ett avtal om uppdelning, närmare bestämt detta avtals förmåga att medföra negativa verkningar på marknaden, inte på det konkreta antalet kunder som faktiskt har delats upp, utan endast på villkoren i detta avtal och dess objektiva syften, bedömda mot bakgrund av det ekonomiska och juridiska sammanhang i vilket det har ingåtts.

56

Av vad ovan anförts följer att artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att avtal om uppdelning av kunder, av det slag som ingåtts mellan de privata pensionsfonderna i det nationella målet, utgör en samverkan som har ett konkurrensbegränsande syfte. Antalet personer som omfattas av de avtalen kan inte vara relevant för bedömningen av villkoret om begränsning av konkurrensen på den inre marknaden.

57

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:

Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att avtal om uppdelning av kunder, av det slag som ingåtts mellan de privata pensionsfonderna i det nationella målet, utgör en samverkan som har ett konkurrensbegränsande syfte. Antalet personer som omfattas av de avtalen kan inte vara relevant för bedömningen av villkoret om begränsning av konkurrensen på den inre marknaden.