1. 

Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska ogiltigförklara förordning nr 1289/2013 (nedan kallad den angripna förordningen) ( 2 ) i den mån det i förordningen föreskrivs att delegerade akter ska användas inom ramen för den ömsesidighetsmekanism som ska genomföras för det fall ett tredjeland, vars medborgare är undantagna från viseringskravet när de passerar unionens yttre gränser i den mening som avses i förordning nr 539/2001, ( 3 ) uppställer ett sådant krav för medborgarna i en medlemsstat.

2. 

Parternas argument aktualiserar känsliga frågor rörande tolkningen av artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF och det ömsesidiga förhållandet mellan dessa artiklar. Begreppet ”ändring” av icke väsentliga delar av lagstiftningsakten, i den mening som avses i artikel 290.1 första stycket FEUF, och omfattningen av det utrymme för skönsmässig bedömning som unionslagstiftaren tillerkändes i domen kommissionen/parlamentet och rådet (C‑427/12, EU:C:2014:170) (nedan kallad biociddomen) när den beslutar huruvida delegerade akter eller genomförandeakter ska användas är några av de frågor som domstolen har ombetts att ta ställning till.

3.

Genom Lissabonfördraget har det införts ett hierarkiskt kriterium i systemet för unionens icke-primära rättskällor. Artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF, vilka är avsedda att ge verkan åt sekundärrättsliga bestämmelser, formaliserar inom ramen för detta system – i enlighet med artiklarna I-36 och I-37 i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa ( 4 ) – uppdelningen mellan den delegerade lagstiftande funktionen, vilken enligt artikel 202 EG innefattas bland genomförandebefogenheterna genom det så kallade kommittéförfarandet ( 5 ), och den verkställande funktionen.

4.

I artikel 290.1 första stycket FEUF föreskrivs att ”[g]enom en lagstiftningsakt kan det till kommissionen delegeras befogenhet att anta akter med allmän räckvidd som inte är lagstiftningsakter och som kompletterar eller ändrar vissa icke väsentliga delar av lagstiftningsakten”.

5.

På grundval av artikel 291.1 FEUF har medlemsstaterna befogenhet att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att genomföra unionens rättsligt bindande akter. I artikel 291.2 FEUF föreskrivs att om enhetliga villkor för genomförande av sådana akter krävs, ska kommissionen eller, i särskilda fall, rådet tilldelas genomförandebefogenheter genom dessa akter.

6.

I förordning nr 539/2001 fastställs förteckningen över tredjeländer vars medborgare ska inneha visering när de passerar medlemsstaternas yttre gränser (artikel 1.1 första stycket) och förteckningen över tredjeländer vars medborgare är undantagna från detta krav när det gäller vistelser som inte överstiger 90 dagar under en 180-dagarsperiod (artikel 1.2 första stycket ( 6 )). Dessa förteckningar finns i bilaga I respektive bilaga II till förordningen. ( 7 )

7.

I artikel 1.4 i förordning nr 539/2001, i den lydelse som var tillämplig innan den angripna förordningen trädde i kraft, föreskrevs en gemenskapsmekanism som gjorde det möjligt att genomföra ömsesidighetsprincipen, om något av de tredjeländer i bilaga II till förordningen skulle besluta att medborgarna i en eller flera medlemsstater var skyldiga att inneha visering. I enlighet med denna mekanism, i dess lydelse enligt förordning nr 851/2005, ( 8 ) kunde kommissionen, efter underrättelse från den berörda medlemsstaten, inför rådet lägga fram ett förslag om tillfälligt återinförande av viseringsskyldighet för medborgare i det berörda tredjelandet, och rådet skulle med kvalificerad majoritet besluta om förslaget (artikel 1.4 led c). Detta förfarande påverkade inte kommissionens befogenheter att lägga fram ett förslag till ändring av förordningen i syfte att överföra hänvisningen till det berörda tredjelandet till förteckningen i bilaga I (artikel 1.4 led e).

8.

Genom den angripna förordningen har det skett två huvudsakliga ändringar i förordning nr 539/2001. Den har reformerat ömsesidighetsmekanismen och infört en ”skyddsmekanism” som gör det möjligt att tillfälligt upphäva verkningarna av undantaget från viseringskravet för medborgare i ett tredjeland.

9.

Genom artikel 1 punkt 1 led a i den angripna förordningen har artikel 1.4 i förordning nr 539/2001 ändrats, genom att det föreskrivs en ömsesidighetsmekanism som är indelad i tre faser, vilken som tidigare inleds genom en underrättelse från den medlemsstat gentemot vars medborgare det har återinförts viseringskrav av ett tredjeland som anges i bilaga II till sistnämnda förordning. ( 9 )

10.

Mekanismens första fas regleras i artikel 1.4 led e i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, och aktiveras av kommissionen senast sex månader efter offentliggörandet av ovannämnda underrättelse, antingen genom att på begäran av den berörda medlemsstaten eller på kommissionens eget initiativ anta en genomförandeakt för att under en period på högst sex månader tillfälligt upphäva undantaget från viseringskravet för vissa kategorier av medborgare i det berörda tredjelandet, eller genom att lägga fram en rapport med en bedömning av situationen och som anger skälen till kommissionens beslut att inte upphäva undantaget. Genomförandeakterna ska antas i enlighet med det granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 4a.2 i förordning nr 539/2001 – vilken har införts genom artikel 1.4 i den angripna förordningen – och som hänvisar till artikel 5 i förordning nr 182/2011. ( 10 )

11.

Ömsesidighetsmekanismens andra fas börjar 24 månader efter dagen för offentliggörandet av den berörda medlemsstatens underrättelse, om det aktuella tredjelandet behåller viseringskravet. Denna fas regleras i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, enligt vilken ”kommissionen [ska] anta en delegerad akt … för att tillfälligt upphäva tillämpningen av bilaga II under en tolvmånadersperiod för medborgare i det tredjelandet. Den delegerade akten ska fastställa en dag, inom 90 dagar efter det att den trätt i kraft, då upphävandet av tillämpningen av bilaga II ska få verkan … samt ändra bilaga II i enlighet med detta. Den ändringen ska göras genom att det bredvid namnet på tredjelandet i fråga införs en fotnot i vilken det anges att undantaget från viseringskravet upphävs gentemot det tredjelandet, och i vilken perioden för det upphävandet anges.” Villkoren för att ge kommissionen befogenhet att anta delegerade akter föreskrivs i artikel 4b i förordning nr 539/2001, vilken har införts genom artikel 1 punkt 4 i den angripna förordningen. Delegeringen av befogenhet ges för en period av fem år från och med den 9 januari 2014 och ska genom tyst medgivande förlängas med perioder av samma längd, om inte Europaparlamentet eller rådet motsätter sig detta. Delegeringen får när som helst återkallas av Europaparlamentet eller rådet. Vidare anges det i artikel 4b.5 att ”[e]n delegerad akt som antas enligt artikel 1.4 f ska träda i kraft endast om varken Europaparlamentet eller rådet har gjort invändningar mot den delegerade akten inom en period av fyra månader från den dag då akten delgavs Europaparlamentet och rådet eller om både Europaparlamentet och rådet, före utgången av den perioden, har underrättat kommissionen om att de inte kommer att invända …”.

12.

I artikel 1.4 led h i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, föreskrivs att om tredjelandet i fråga inom sex månader efter ikraftträdande av den delegerade akt som avses i led f inte har upphävt viseringskravet får kommissionen lägga fram ett lagstiftningsförslag för att ändra förordningen i syfte att överföra hänvisningen till tredjelandet från bilaga II till bilaga I, vilket på så sätt medför att ömsesidighetsmekanismens tredje och sista fas inleds.

13.

I artikel 1 punkt 2 i den angripna förordningen, varigenom artikel 1a har införts i förordning nr 539/2001, föreskrivs en mekanism som, med avvikelse från artikel 1.2 i sistnämnda förordning, gör det möjligt att tillfälligt upphäva undantag från viseringskrav för medborgare i ett tredjeland som förtecknas i bilaga II vid nödsituationer, ( 11 ) i enlighet med ett förfarande som inleds till följd av underrättelsen från den berörda medlemsstaten. Om kommissionen, efter att ha granskat underrättelsen på grundval av de kriterier som anges i artikel 1a.3, med hänsyn till följderna av ett upphävande för unionen och dess medlemsstaters yttre förbindelser med det berörda tredjelandet, beslutar att åtgärder behöver vidtas ska den inom tre månader efter mottagandet av underrättelsen anta en genomförandeakt, i enlighet med det granskningsförfarande som avses i ovannämnda artikel 4a.2 i förordning nr 539/2001, om tillfälligt upphävande av undantaget från viseringskravet för medborgarna i det berörda tredjelandet under en sexmånadersperiod. Upphävandet får förlängas med en period som inte överstiger tolv månader, om kommissionen före utgången av giltighetstiden för genomförandeakten har lagt fram ett lagstiftningsförslag om ändring av förordning nr 539/2001 i syfte att överföra hänvisningen till det berörda tredjelandet från bilaga II till bilaga I.

14.

Genom beslut av domstolens ordförande den 1 juli 2014 tilläts Republiken Tjeckien att intervenera till stöd för svarandeinstitutionernas yrkanden.

15.

Kommissionen har yrkat att domstolen i första hand ska ogiltigförklara artikel 1 punkt 1 i den angripna förordningen och artikel 1 punkt 4 i samma förordning, i den mån det därigenom införs en ny artikel 4b i förordning nr 539/2001, och låta rättsverkningarna av de ogiltigförklarade bestämmelserna och av samtliga genomförandebestämmelser som antagits med stöd av dessa bestå till dess att bestämmelserna, inom en skälig tid, har ersatts av rättsakter som antagits i enlighet med fördraget, och förplikta svarandeinstitutionerna att ersätta rättegångskostnaderna. I andra hand, för det fall domstolen skulle finna att ovannämnda bestämmelser inte kan avskiljas från förordningen i övrigt, har kommissionen yrkat att domstolen ska ogiltigförklara den angripna förordningen i sin helhet och låta dess rättsverkningar bestå, och förplikta svarandeinstitutionerna att ersätta rättegångskostnaderna.

16.

Parlamentet har yrkat att domstolen ska ogilla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. Parlamentet har uttalat stöd för kommissionens yrkande om att låta rättsverkningarna av den angripna förordningen bestå för det fall domstolen skulle besluta att bifalla talan.

17.

Rådet har yrkat att domstolen i första hand ska ogilla talan i sin helhet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna och i andra hand, för det fall domstolen skulle besluta att ogiltigförklara hela eller delar av den angripna förordningen, låta rättsverkningarna av förordningen eller de ogiltigförklarade bestämmelserna och de rättsakter som antagits för att genomföra dessa bestå till dess att en ny rättsakt som är avsedd att ersätta dessa träder i kraft inom en skälig tid.

18.

Republiken Tjeckien har yrkat att domstolen i första hand ska ogilla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna och i andra hand, för det fall talan bifalls, låta rättsverkningarna av de ogiltigförklarade bestämmelserna i den angripna förordningen bestå till dess att de har ersatts av en ny förordning.

19.

Parterna yttrade sig muntligen inför domstolen vid förhandlingen den 9 mars 2015.

20.

Kommissionen har till stöd för sin talan åberopat en enda grund, vilken avser att artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF åsidosattes. Kommissionen har påpekat att de delegerade akterna och genomförandeakterna har skilda tillämpningsområden: de förstnämnda akterna ska användas när det är nödvändigt att komplettera eller ändra icke väsentliga delar av en lagstiftningsakt, medan de sistnämnda akterna ska antas om det krävs enhetliga villkor för genomförande av unionens rättsligt bindande akter. Valet mellan dessa två kategorier av akter är av rent rättslig art och ska, i likhet med valet av rättslig grund, grundas på objektiva omständigheter som kan bli föremål för domstolsprövning. Användningen i förevarande fall av de delegerade akter som föreskrivs i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, strider enligt kommissionen mot artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF, eftersom beslutet att tillfälligt upphäva undantaget från viseringskravet inte utgör en akt som ”kompletterar” eller ”ändrar” förordning nr 539/2001 i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF, utan snarare ingår i genomförandet av förordningen, genom att utgöra en tillämpning i en specifik situation av bestämmelser som redan anges i förordningen.

21.

Innan jag prövar de enskilda argument som har anförts av kommissionen och de motargument som har åberopats av svarandeinstitutionerna och av den intervenerande staten, anser jag att det är nödvändigt att uppehålla sig vid de frågor som har varit föremål för mer intensiva diskussioner mellan parterna och som avser vissa aspekter av den uppdelning mellan den delegerade lagstiftande funktionen och den verkställande funktionen som gjorts i Lissabonfördraget, genom att beröra den komplexa frågan om avgränsningen av det respektive tillämpningsområdet för artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF.

22.

En av de mest diskuterade frågorna mellan parterna, både under det skriftliga förfarandet och vid förhandlingen, avser vilken betydelse som ska tillmätas kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning när skiljelinjen mellan delegerade akter och genomförandeakter ska dras.

23.

Kommissionen har hävdat att om den endast har ett begränsat handlingsutrymme – såsom den anser är fallet med de akter som antas med stöd av artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen – är den funktion som kommissionen ska utöva i princip av rent verkställande art. Rådet har påpekat att tillerkännandet av ett utrymme för skönsmässig bedömning för kommissionen inte finns med bland de villkor för delegering av lagstiftningsbefogenheter som föreskrivs i artikel 290 FEUF och är således utan betydelse för valet mellan delegerade akter och genomförandeakter. Parlamentet har däremot hävdat att det rör sig om en av de omständigheter som medlagstiftarna ska beakta vid kvalificeringen av de befogenheter som kommissionen har getts med avseende på det konkreta genomförandet av en lagstiftningsakt, men att den har betydelse endast när dessa befogenheter syftar till att komplettera eller precisera innehållet i akten, och inte när det är fråga om att ändra den. I sistnämnda fall saknar det nämligen betydelse huruvida kommissionen har ett mer eller mindre omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom det hursomhelst är obligatoriskt att välja en delegerad akt.

24.

Delegeringen av lagstiftande funktioner medför på grund av sin natur – i vart fall i den mån den syftar till att ge befogenhet att komplettera den grundläggande rättsakten med bestämmelser av kompletterande karaktär – överföring av en befogenhet att företa en skönsmässig bedömning från lagstiftaren till den bemyndigade institutionen. Även om det inte uttryckligen nämns i artikel 290 FEUF, åtföljs befogenheten att anta delegerade akter av kompletterande art med nödvändighet av utövandet av ett visst utrymme för skönsmässig bedömning. Härav följer att om ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning saknas, kan inte den verksamhet som kommissionen ska utöva i materiellt hänseende hänföras till den delegerade lagstiftande funktionen, utan till den verkställande funktionen.

25.

Den sistnämnda funktionen kännetecknas i princip av ett mer begränsat utrymme för skönsmässig bedömning jämfört med den förstnämnda funktionen, så att det är möjligt att identifiera ett kriterium för att skilja mellan delegerade akter och genomförandeakter vad beträffar det större eller mindre utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har getts. Även om detta kriterium inte i sig är av avgörande betydelse – både på grund av att det med nödvändighet måste kombineras med ett funktionellt kriterium avseende förhållandet mellan de bestämmelser som ska antas och det föreskrivande innehållet i den grundläggande rättsakten, ( 12 ) och på grund av att de begränsningar som uppställs i den grundläggande rättsakten vad gäller delegeringens mål, innehåll och omfattning kan betydligt inskränka kommissionens bedömningsutrymme genom att konkret minska skillnaden mellan lagstiftningsdelegering och genomförandebefogenhet – utgör det likväl en viktig parameter som ska beaktas när en akt ska hänföras till den ena eller den andra av de kategorier som föreskrivs i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. ( 13 )

26.

Det är riktigt att biociddomen, i vilken domstolen för första gången skulle ta ställning till definitionen av respektive tillämpningsområde för artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF, ( 14 ) inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har getts såsom en omständighet som är lämplig för att skilja mellan delegerade akter och genomförandeakter. Slutsatsen att lagstiftaren skäligen har kunnat anse att genomförandet av artikel 80.1 i förordning nr 528/2012 ( 15 ) inte krävde några delegerade akter ( 16 ) – vilken domstolen kom fram till efter att ha gjort en ingående prövning av den förordningens bestämmelser ( 17 ) – grundar sig dock på konstaterandet att det avgiftssystem som införts genom denna artikel är tillräckligt detaljerat och definierat på lagstiftningsnivå och således i huvudsak på konstaterandet att kommissionen har ett begränsat handlingsutrymme, vilket är ett tecken på att den befogenhet som kommissionen har getts är av verkställande art.

27.

Även om jag anser att det i princip inte går att förneka, vid gränsdragningen mellan delegerade akter och genomförandeakter, att det kriterium som avser kommissionens mer eller mindre omfattande utrymme för skönsmässig bedömning är av betydelse, är det en mer diskutabel fråga huruvida detta kriterium är relevant för det fall nämnda institution, såsom i förevarande fall, har getts befogenhet att anta ändringsakter till den grundläggande rättsakten. Om det visade sig att en sådan befogenhet, såsom svarandeinstitutionerna har hävdat med stöd av den intervenerande staten, endast kan tilldelas genom lagstiftningsdelegering, skulle den omständigheten att befogenheten eventuellt medför ett utrymme för skönsmässig bedömning i huvudsak sakna betydelse för valet mellan de instrument som föreskrivs i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. ( 18 )

28.

Frågan huruvida det finns fog för argumentet till stöd för att de befogenheter som kommissionen har getts genom artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, huvudsakligen materiellt sett är av verkställande art, vilket kommissionen har grundat på den omständigheten att den inte har något handlingsutrymme, är således avhängigt av innebörden och räckvidden av begreppet ”ändring av lagstiftningsakten” i artikel 290.1 FEUF.

29.

Före prövningen av denna fråga, är det dock nödvändigt att uppehålla sig vid en annan frågeställning som har diskuterats mellan parterna och som avser det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren åtnjuter när den beslutar om vilken typ av befogenhet som kommissionen ska tilldelas för att genomföra den grundläggande rättsakten.

30.

Svarandeinstitutionerna, vilka i denna fråga stöds av den intervenerande staten, har på olika sätt, till stöd för sina ståndpunkter, åberopat lagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning när den beslutar om de närmare bestämmelserna för genomförandet av de lagstiftningsakter som den antar.

31.

I det avseendet vill jag först och främst erinra om att lagstiftaren har full politisk bestämmanderätt, vilken inte kan bli föremål för domstolsprövning, vad beträffar valet att eventuellt delegera lagstiftningsbefogenhet. ( 19 ) Användandet av delegering är inte en skyldighet utan ett medel eller snarare en möjlighet som lagstiftaren kan besluta att använda i syfte att förenkla och påskynda lagstiftningsförfarandet avseende aspekter som inte är av väsentlig karaktär inom ramen för det regelverk som föreskrivs i den grundläggande lagstiftningsakten. Även om lagstiftaren inte är skyldig att delegera sina egna befogenheter, är den dock skyldig, om den beslutar att göra det, att iaktta de villkor som fastställs i artikel 290 FEUF, framför allt villkoret att väsentliga politiska avgöranden inte får delegeras, vilket anges i artikel 290.1 andra stycket FEUF. ( 20 )

32.

Jag vill även erinra om att domstolen, i punkt 40 i biociddomen, slog fast att lagstiftaren ”förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den beslutar att tilldela kommissionen en delegerad befogenhet med stöd av artikel 290.1 FEUF eller en genomförandebefogenhet med stöd av artikel 291.2 FEUF”.

33.

Både rådet och parlamentet har i sina inlagor hänvisat till den aktuella punkten och till den princip som fastslås däri. ( 21 ) Kommissionen har däremot ifrågasatt dess relevans i förevarande fall genom att anföra argument som enligt min mening inte kan godtas. Formuleringen och hela ordalydelsen i denna punkt gör det nämligen inte möjligt att anse, såsom sökandeinstitutionen har föreslagit, att fastställandet av denna princip endast avser de fall då det, såsom i det mål som utmynnade i den aktuella domen, är fråga om att fastställa huruvida en genomförandeåtgärd kompletterar den grundläggande lagstiftningsakten i den mening som avses i artikel 290 FEUF, och inte omfattar även de fall då det, såsom i förevarande mål, diskuteras huruvida den till sin art utgör en ändring enligt denna bestämmelse.

34.

Det finns anledning att undersöka omfattningen av det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren har tillerkänts i punkt 40 i biociddomen. Först och främst anser jag att det står klart att ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning ska utövas i enlighet med de villkor som föreskrivs i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. Den valmöjlighet som lagstiftaren har fått ger inte vederbörande befogenhet att kvalificera akter som genomförandeakter, när de i själva verket innebär utövande av delegerade lagstiftningsfunktioner och vice versa. En sådan befogenhet skulle nämligen i själva verket upphäva skillnaden mellan delegerad funktion och verkställande funktion genom att ändra den kompetensfördelning och den institutionella jämvikt som avspeglas i denna. I artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF föreskrivs särskilda befogenheter dels för medlagstiftarna, dels för de som tilldelats den verkställande funktionen (huvudsakligen medlemsstater och kommissionen). Bortsett från antagandet av de förordningar som anges i artikel 291.3 FEUF, vilka är avsedda att fastställa allmänna regler och principer för medlemsstaternas kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter, fyller medlagstiftarna i princip inte någon funktion vid utarbetandet av de åtgärder som omfattas av tillämpningsområdet för denna artikel ( 22 ). Härav följer att de delegerade akter som antas med stöd av artikel 290 FEUF inte får innehålla genomförandeåtgärder i den mening som avses i artikel 291 FEUF och att de genomförandeakter som antas med stöd av sistnämnda bestämmelse inte får innehålla bestämmelser med allmän räckvidd som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 290 FEUF.

35.

Jag anser inte heller att domstolen, i punkt 40 i biociddomen, underförstått hade för avsikt att tillåta förekomsten av en ”gråzon”, där skiljelinjen mellan delegerade akter och genomförandeakter tenderar att bli otydlig och inom vilken lagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning skulle utövas. I enlighet med den uppmaning som generaladvokaten Cruz Villalòn formulerade i sitt förslag till avgörande, undvek nämligen domstolen att ta ställning till kommissionens ståndpunkt att tillämpningsområdena för artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF är ömsesidigt exklusiva.

36.

Jag anser däremot att det utrymme för skönsmässig bedömning som domstolen har hänvisat till får konkret form genom lagstiftarens befogenhet att besluta på vilket sätt (delegerad akt eller genomförandeakt) lagstiftningsakten ska genomföras. När detta beslut väl har fattats, ankommer det på lagstiftaren att i enlighet med detta anpassa den grundläggande rättsaktens innehåll och struktur, för att skapa det förhållande mellan de två regleringsnivåerna (lagstiftningsakt och genomförandeåtgärd) som återspeglas i den ena eller den andra källan (delegerad akt eller genomförandeakt).

37.

Det ankommer på domstolen, utan att ifrågasätta lämpligheten i det val som lagstiftaren har gjort, att bedöma huruvida villkoren i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF har iakttagits, det vill säga om den aktuella lagstiftningsaktens innehåll och struktur är förenliga med det normgivningsinstrument som är avsett att genomföra denna akt. Jag anser att en sådan tolkning ska göras av den uppenbara diskrepansen mellan påståendet, i punkt 40 i biociddomen, att domstolsprövningen av lagstiftarens utövande av den befogenhet att företa skönsmässig bedömning som den har getts är begränsad till en marginell kontroll och genomförandet, i punkterna 41–51 i domskälen, av en fullständig prövning av de villkor som föreskrivs i artikel 291 FEUF. Enligt den föreslagna tolkningen skulle nämligen domstolens kontroll begränsa sig till att avse huruvida det gjorts en uppenbart oriktig bedömning vad beträffar lagstiftarens val att använda delegerade akter eller genomförandakter, medan kontrollen skulle vara fullständig vad beträffar huruvida lagstiftaren har iakttagit villkoren i artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF.

38.

Jag ska nu övergå till att undersöka innebörden och räckvidden av begreppet ”ändring” av lagstiftningsakten i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF.

39.

I diskussionerna mellan parterna står ett ”formalistiskt” synsätt, vilket förespråkas av svarandeinstitutionerna och enligt vilket varje formell ändring av den grundläggande rättsakten, oavsett hur liten och obetydlig den än är, kräver en delegerad akt, mot ett ”materiellt” synsätt, vilket åberopas av kommissionen och enligt vilket de ändringar som inte kräver att den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning och som inte medför några ändringar av aktens normativa innehåll saknar betydelse för tillämpningen av artikel 290 FEUF. Det förstnämnda synsättet har, i likhet med alla synsätt som grundar sig på formella kriterier, den fördelen att vara enkelt att tillämpa och förutsebart. ( 23 ) Det riskerar dock att medföra att ändringsåtgärder som i materiellt hänseende är av verkställande art hänförs till lagstiftningsdelegering. Enligt det andra synsättet är den delegerade funktionen förbehållen endast de åtgärder som i materiellt hänseende hör till denna kategori, men det gör valet mellan delegerade akter och genomförandeakter mer komplext och potentiellt sett konfliktfyllt i de fall där kommissionen har getts befogenhet att formellt ändra den grundläggande rättsakten. Att godta kommissionens synsätt skulle för övrigt innebära att man tillåter att vissa ändringar i texten i en lagstiftningsakt kan göras genom en genomförandeakt.

40.

Innan jag tar till ställning till förmån för det ena eller det andra synsättet, ska jag uppehålla mig vid ett annat argument som tycks framgå av vissa avsnitt i kommissionens skriftliga yttranden, enligt vilket begreppet ”ändring” av den grundläggande rättsakten i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF inte innefattar tillägg av (icke väsentliga) delar i rättsaktens text.

41.

I det avseendet instämmer jag med parlamentet i att en ”ändring” av en normativ rättsakt i allmänhet innefattar att det görs någon slags ändring i rättsaktens text, vare sig det rör sig om att ta bort, lägga till eller ersätta någon del av denna. Lydelsen i artikel 290 FEUF kan, även mot bakgrund av dess tillkomst, enligt min mening inte tolkas på något annat sätt.

42.

I det avseendet vill jag erinra om att det, inom ramen för det system med kommittéförfarande som inrättades med stöd av artikel 202 EG, stod klart att begreppet ”ändring” av en grundläggande rättsakt omfattade funktionen att komplettera bestämmelserna (”tillägg av nya delar”), vilken enbart innefattas i kategorin ”genomförandebefogenhet”. Enligt artikel 2.2 i beslut 1999/468 ( 24 ) skulle det föreskrivande förfarandet med kontroll – vilket infördes genom beslut 2006/512 ( 25 ) för att göra det möjligt för parlamentet, i dess egenskap av medlagstiftare, att göra en begränsad kontroll av vissa genomförandeakter till rättsakter som antagits genom medbeslutandeförfarandet – tillämpas när kommissionen hade getts befogenhet att vidta åtgärder med allmän räckvidd, vilka är avsedda att ändra icke väsentliga delar av den grundläggande rättsakten, inbegripet genom strykning av vissa av dessa delar eller genom komplettering av rättsakten med tillägg av nya icke väsentliga delar. ( 26 ) Enligt den logik som låg till grund för en sådan formulering medförde för övrigt ”kompletteringen” av en rättsakt genom reglering av detaljer eller tekniska aspekter i det regelverk som föreskrivs i rättsakten en ändring av denna rättsakt, även för det fall denna reglering inte var avsedd att materiellt sett utgöra en del av rättsaktens text. ( 27 )

43.

Till skillnad från artikel 2.2 i beslut 1999/468, görs det i artikel 290.1 FEUF – liksom tidigare i artikel I-36 i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa – åtskillnad mellan åtgärder som ”kompletterar” och åtgärder som ”ändrar” den grundläggande rättsakten. Med hänsyn till den avsikt att systematisera som Lissabonfördragets upphovsmän hade när de reformerade mekanismen med lagstiftningsdelegering inom unionen, är det logiskt att anse att det annorlunda redaktionella valet överensstämmer med avsikten att identifiera två kategorier av delegerade akter som i funktionellt hänseende skiljer sig åt. Den första kategorin omfattar de åtgärder som avser att medföra formella ändringar i texten i lagstiftningsakten och den andra kategorin avser de åtgärder som kompletterar aktens normativa innehåll utan några ingrepp i texten. Ur det perspektivet ska, beroende på den teknik som valts, tillägget av nya icke väsentliga delar i den grundläggande rättsakten anses, enligt artikel 290 FEUF, utgöra en ”ändring” om dessa delar införs i texten i denna rättsakt (i artikeldelen eller i en bilaga) och en ”komplettering” om de däremot inte är avsedda att materiellt sett införas i den grundläggande rättsakten, utan fortsätter att regleras i en separat rättsakt. ( 28 ) Valet av den ena eller den andra tekniken beror bland annat på omfattningen av den komplettering som krävs: en textändring kan vara att föredra om det är fråga om avgränsade tillägg, som till exempel en bilaga till rättsakten, men däremot inte om det är nödvändigt att utarbeta detaljerade bestämmelser.

44.

Med beaktande av detta ska jag ta ställning till det ”materiella” synsätt som kommissionen har förespråkat, enligt vilket – såsom har framgått ovan – de ändringar som inte kräver att kommissionen utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning och de som inte ändrar den grundläggande rättsaktens normativa sammanhang inte utgör ändringar i den mening som avses artikel 290 FEUF.

45.

Såsom har framgått ovan kännetecknas den delegerade lagstiftande funktionen av att den delegerade befogenheten utövas med ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, vilket däremot inte nödvändigtvis utmärker den verkställande funktionen. Delegeringen av lagstiftningsbefogenheter till den verkställande makten åtföljs vanligtvis av mekanismer som på olika sätt gör det möjligt för det organ som konstitutionellt sett innehar den lagstiftande funktionen att kontrollera utövandet av delegerade befogenheter – och således användningen av detta utrymme för skönsmässig bedömning – eventuellt även genom att återkalla dessa. Sådana mekanismer har till syfte att uppväga det undantag från principen om maktdelning som är inneboende – fastän det är begränsat till lagstiftningens mest tekniska aspekter – i instrumentet för lagstiftningsdelegering, genom att på så sätt säkerställa att demokratiprincipen iakttas fullt ut, vilken i unionsrätten stadgas i artiklarna 2 FEU och 10 FEU. ( 29 ) Om det organ som uppgiften har delegerats till inte har getts någon befogenhet att företa skönsmässig bedömning, förlorar kontrollen från lagstiftarens sida all mening och det saknas skäl för att använda delegerad lagstiftning, eftersom den aktuella funktionen kan utövas genom en åtgärd som enbart är av verkställande art. I enlighet med detta resonemang skulle den ändring av texten i en lagstiftningsakt som följer av att kommissionen utövar en normbunden befogenhet inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 290 FEUF, eftersom den inte kan hänföras till delegerad lagstiftning.

46.

På samma sätt tycks en ändring av texten i en lagstiftningsakt som inte påverkar dess normativa innehåll, då man med normativt innehåll avser samtliga föreskrifter som finns i akten, inte kräva att det sker en lagstiftningsdelegering eftersom den inte ändrar aktens normativa delar.

47.

Lydelsen i artikel 290.1 FEUF ger dock inte stöd för att göra åtskillnad mellan åtgärderna för ändring av den grundläggande rättsakten och tycks snarare grunda sig på ett formellt kriterium, enligt vilket varje formellt ingrepp i texten i rättsakten utgör en ”ändring” i den mening som avses i nämnda bestämmelse, med följden att ändringsfunktionen på grund av sin natur hör till lagstiftningsdelegering. Härav följer en ofullständig överensstämmelse, med avseende på denna funktion, mellan en delegerad akt i materiell mening och i formell mening, eftersom en normativ rättsakt som i materiellt hänseende är av verkställande art kan, eller till och med ska, antas genom delegerad akt med hänsyn till dess ändringsfunktion.

48.

Det finns anledning att fråga sig huruvida en sådan omfattande tolkning av begreppet ändring, vilken i huvudsak tillåter att lagstiftaren förbehåller sig rätten att kontrollera akter som i materiellt hänseende är av verkställande art, är förenlig med principen om tilldelade befogenheter i artikel 13.2 FEU och med den institutionella jämvikt som eftersträvas genom fördragen. Den verkställande funktionen – vilken vanligtvis utövas utanför unionens institutionella ram, eftersom den i princip har överlåtits på medlemsstaterna – har nämligen, om enhetliga villkor för genomförande av den grundläggande rättsakten krävs tilldelats kommissionen under medlemsstaternas kontroll, utom i särskilda fall. Artikel 290 FEUF omfattar dock inte eventuella ändringar av delar i lagstiftningsakten genom åtgärder som inte har allmän räckvidd – som till exempel uppdateringen av en bilaga som inte innehåller sådana åtgärder – och ger således inte uttryck för en absolut princip om att lagstiftningsakten inte får ifrågasättas utanför området för lagstiftarens kontroll.

49.

Mot bakgrund av det ovan anförda och utan att det, med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall, är nödvändigt att fortsätta analysen, anser jag att enbart i de fall då det klart framgår att den ändringsåtgärd som ska vidtas inte ger kommissionen något utrymme för skönsmässig bedömning eller påverkar den grundläggande rättsaktens normativa delar är det inte nödvändigt att använda delegerade akter. Till denna kategori hör till exempel uppdateringen av bilagan till en lagstiftningsakt till följd av information som lämnats av medlemsstaterna, vars innehåll inte på något sätt kan ifrågasättas av kommissionen och som inte påverkar rättsaktens normativa delar. ( 30 )

50.

Mot bakgrund av det ovan anförda kommer jag nedan att pröva de anmärkningar som kommissionen har anfört till stöd för påståendet att bestämmelserna i den angripna förordningen är rättsstridiga och därför måste ogiltigförklaras.

51.

Kommissionen har gjort gällande att det tillfälliga upphävande som föreskrivs i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, vilket ska beslutas på grundval av de kriterier som anges i förordningen, inte kan likställas med en ändring av den grundläggande rättsakten i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF. Kommissionen har påpekat att det enligt denna bestämmelse krävs att den delegerade akten ändrar ”vissa” (icke väsentliga) ”delar” av lagstiftningsakten och den har förklarat att för att det ska vara möjligt måste sådana delar logiskt sett redan finnas med i den grundläggande rättsakten, vars normativa innehåll således ändras genom den delegerade akten. I den angripna förordningen identifieras dock inte de tredjeländer avseende vilka det ska förordnas om ett upphävande av undantaget från viseringskravet, utan däri fastställs de kriterier på grundval av vilka en sådan identifiering ska ske. Enligt kommissionen följer härav att den rättsakt varigenom ett sådant upphävande har införts inte ändrar delar som redan finns med i förordning nr 539/2001, utan helt enkelt utgör ett genomförande av denna förordning.

52.

I den mån detta argument ska förstås så, att införandet av fotnoten i bilaga II till förordning nr 539/2001, vilket föreskrivs i artikel 1.4 led f i nämnda förordning, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, inte utgör en ”ändring” i den mening som avses i artikel 290 FEUF, eftersom detta begrepp inte omfattar ”tillägg” av nya icke väsentliga delar i texten i den grundläggande rättsakten, hänvisar jag till punkterna 41–43 i detta förslag till avgörande. Här nöjer jag mig med att påpeka att det tredjeland med avseende på vars medborgare den delegerade akt som föreskrivs i nämnda bestämmelse i förordning nr 539/2001 tillfälligt upphäver de förmånliga reglerna i artikel 1.2 första stycket i nämnda förordning, anges i bilaga II till nämnda förordning. Genom att införa en fotnot bredvid namnet på det landet, tillför den delegerade akten en precisering av det regelverk som är tillämpligt på medborgarna i det landet genom att formellt ”ändra” en del som redan fanns med i den grundläggande förordningen.

53.

Kommissionens argumentation kan dock även tolkas så, att en åtgärd genom vilken tillämpningen av vissa aspekter av regelverket i den grundläggande rättsakten tillfälligt upphävs på grund av sin natur inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 290 FEUF, eftersom den inte ”kompletterar” eller ”ändrar” delar i denna rättsakt, utan endast tillämpar de regler som föreskrivs i rättsakten genom att anpassa dessa till omständigheter och händelser som lagstiftaren inte har kunnat förutse förutom i det abstrakta. Tolkad på det sättet, väcker denna argumentation den fråga som enligt min mening är mest känslig i förevarande mål, nämligen frågan huruvida den åtgärd som föreskrivs i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, är av rent verkställande art om man bortser från den formella ändring som gjorts i bilaga II till förordning nr 539/2001 genom tillägget av fotnoten.

54.

Parlamentet och rådet har inte uttryckligen tagit ställning till denna fråga, eftersom de har grundat sin respektive försvarslinje på argumentet att den aktuella åtgärden omfattas av tillämpningsområdet för artikel 290 FEUF i kraft av att den till sin art utgör en ändring av bilaga II till förordning nr 539/2001. Kommissionen har av denna underlåtenhet att ta ställning till frågan dragit slutsatsen att svarandeinstitutionerna underförstått har medgett att den aktuella åtgärden i materiellt hänseende är av verkställande art. Bortsett från vad som kan framstå som ett långsökt resonemang, är det riktigt att rådet, i sina skriftliga yttranden, har medgett att det skulle ha varit möjligt att utarbeta en annan mekanism, som inte krävde att det i förevarande fall skulle antas delegerade akter, och att ett sådant resultat skulle ha kunnat uppnås genom att undvika att formellt ändra bilaga II.

55.

För övrigt antogs konkret en sådan mekanism i artikel 1a i förordning nr 539/2001, vilken infördes genom den angripna förordningen. Såsom angetts ovan i punkt 13 i detta förslag till avgörande, föreskrivs det i nämnda artikel ett system som, med avvikelse från artikel 1.2 i förordning nr 539/2001, gör det möjligt att vid nödsituationer upphäva undantaget från viseringskravet för medborgare i ett tredjeland som förtecknas i bilaga II under en sexmånadersperiod som kan förlängas med ytterligare tolv månader. Ett sådant upphävande, vilket får samma verkningar som det upphävande som föreskrivs i artikel 1.4 led f i samma förordning, ( 31 ) men som inte åtföljs av en ändring i förordningens text, beslutas av kommissionen genom en genomförandeakt som antas i enlighet med det granskningsförfarande som avses i artikel 5 i förordning nr 182/2011. Den omständigheten att det förfarande som föreskrivs i ovannämnda artikel 1a är brådskande, vilken åberopades av parlamentet vid förhandlingen som svar på en fråga av domstolen, är enligt min mening inte tillräcklig för att motivera att genomförandeakter används i samband med ett sådant förfarande. Det är nämligen på grundval av arten och verkningarna av de åtgärder som ska vidtas för att genomföra den grundläggande rättsakten som det ska bedömas huruvida det valda lagstiftningsinstrumentet är korrekt. Exempelvis politiska skäl som hänger samman med att den sektor där sådana åtgärder är avsedda att ha sin verkan är känslig ( 32 ) påverkar således inte en sådan bedömning, vilket för övrigt svarandeinstitutionerna slutligen har medgett i förevarande fall. ( 33 ) Detsamma gäller de aktuella åtgärdernas eventuella brådskande karaktär. I det avseendet vill jag för övrigt påpeka att det i avdelning VI i den gemensamma överenskommelsen om delegerade akter, godkänd av Europaparlamentets talmanskonferens den 3 mars 2011, i vilken det fastställs gemensamma riktlinjer för dessa institutioner och praktiska aspekter avseende delegeringen till kommissionen av lagstiftningsbefogenheter i den mening som avses i artikel 290 FEUF, föreskrivs ett särskilt förfarande för brådskande ärenden som är förbehållet för antagandet av delegerade akter i undantagsfall och inom vissa områden, såsom säkerhet, hälsoskydd och just yttre förbindelser, inbegripet humanitära kriser. En rättsakt som antas i enlighet med ett sådant förfarande träder omedelbart i kraft och ska tillämpas så länge det inte framställs några invändningar av parlamentet eller rådet inom den frist som fastställs i lagstiftningsakten.

56.

Om det å andra sidan skulle anses att den åtgärd för upphävande som föreskrivs i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, har karaktären av en delegerad akt, även om man bortser från den ändring som den medför i den grundläggande rättsakten, måste det, i enlighet med den förenkling som föreslagits ovan, ( 34 ) medges att åtgärden ”kompletterar”, i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF, vissa icke väsentliga delar av förordning nr 539/2001. Samtliga parter i förevarande mål anser dock att detta är uteslutet.

57.

Ur en mer allmän synvinkel, anser jag att de åtgärder som föreskriver att specifika aspekter av det regelverk som föreskrivs i en lagstiftningsakt ska upphävas, såsom de åtgärder som föreskriver en förlängning eller ett undantag från dessa, i princip – med förbehåll för den nödvändiga kasuistiska bedömning som har betydelse för kvalificeringen av arten på de konkreta befogenheter som kommissionen har getts – kan hänföras till den verkställande funktionen. För att återge de ordalag som domstolen använde i punkterna 38 och 39 i biociddomen, tycks denna typ av åtgärder snarare vara avsedd att ”precisera innehållet i lagstiftningsakten” än att komplettera den.

58.

Sammanfattningsvis instämmer jag med kommissionen i att den åtgärd för upphävande som avses i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, utgör – om man inte beaktar den ändring av den grundläggande rättsakten som åtgärden medför – enbart en tillämpning av bestämmelserna i denna rättsakt och hör således till kategorin genomförandeakter, på samma sätt som de åtgärder som vidtas i ömsesidighetsmekanismens första fas och de som beslutas enligt ovannämnda artikel 1a. Även kommissionens begränsade utrymme för skönsmässig bedömning vid beslut om sådant upphävande talar i förevarande fall för en sådan slutsats.

59.

Det finns dock en ”kvalitativ” skillnad mellan de åtgärder för upphävande av undantaget från viseringskravet som vidtas med stöd av artikel 1.4 led e och de åtgärder som vidtas enligt artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen. Denna skillnad består i att de sistnämnda åtgärderna medför en formell ändring av en del av förordningen. I detta skede ska det således, på grundval av de argument som kommissionen har anfört till stöd för sin talan, bedömas dels huruvida enbart denna skillnad kan motivera att artikel 290 FEUF tillämpas vid vidtagandet av de åtgärder som avses i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, trots att de i materiellt hänseende är av verkställande art, dels huruvida lagstiftaren, genom att föreskriva att kommissionen samtidigt ska göra en ändring i texten i den grundläggande rättsakten, har överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av den grundläggande rättsaktens struktur och innehåll.

60.

Kommissionen har hävdat att införandet i bilaga II till förordning nr 539/2001, bredvid namnet på det berörda tredjelandet, av den fotnot som föreskrivs i artikel 1.4 led f i förordningen, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, inte utgör en ”ändring” i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF, eftersom den inte påverkar regelverket i den grundläggande rättsakten.

61.

I det avseendet vill jag påpeka att den åtgärd som vidtas med stöd av ovannämnda bestämmelse inte begränsar sig till att identifiera ett tredjeland som inte längre säkerställer ömsesidighet i fråga om viseringar gentemot unionsmedborgare, genom att urskilja en situation som allmänt och abstrakt föreskrivs i den grundläggande förordningen, utan den upphäver tillfälligt de förmånliga reglerna i artikel 1.2 första stycket i förordning nr 539/2001 gentemot medborgarna i det landet. Denna åtgärd påverkar således direkt vissa aspekter av det regelverk som föreskrivs i förordning nr 539/2001, det vill säga införandet av det aktuella tredjelandet i bilaga II och en fullständig tillämpning av undantaget från viseringskravet gentemot landets medborgare.

62.

Som kommissionen har påpekat är det riktigt att upphävandet skulle börja gälla även om det inte föreskrevs att ovannämnda fotnot skulle införas och om beslutet om upphävande antogs genom en genomförandeakt, såsom är fallet med de åtgärder som vidtas under ömsesidighetsmekanismens första fas och de åtgärder som vidtas med stöd av artikel 1a i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen. Såsom framgår av den resterande delen av lydelsen i artikel 1.4 led f i nämnda förordning, inskränker sig i själva verket denna fotnot till att framhålla det inträffade upphävandet av undantaget från viseringskravet och till att ange upphävandets giltighetstid och den är således rent informativ. Som rådet självt har hävdat i sina skriftliga inlagor och som framgår av skäl 11 i den angripna förordningen, syftar den till att uppnå öppenhet och rättssäkerhet.

63.

Jag anser dock att parlamentet gjorde ett korrekt påpekande vid förhandlingen, nämligen att ändringen av bilaga II till förordning nr 539/2001 genom införandet av den aktuella fotnoten inte kan betraktas separat från beslutet om upphävande.

64.

Närmare bestämt anser jag att lagstiftaren, genom att föreskriva nämnda ändring, hade för avsikt att införa beslutet om upphävande i den grundläggande rättsaktens huvudinnehåll. Tack vare en sådan åtgärd blir beslutet om upphävande en integrerad del av denna rättsakt, genom att den, ur normhierarkins formella synvinkel, får en annan utformning jämfört med de åtgärder som vidtas under ömsesidighetsmekanismens första fas och de åtgärder som föreskrivs inom ramen för skyddsmekanismen, även om den har samma normativa morfologi som dessa.

65.

Under dessa omständigheter anser jag, med hänsyn till den funktion som förbindelse mellan beslutet om upphävande och texten i förordning nr 539/2001 vilket fotnoten fyller, att det inte är möjligt att hävda, såsom kommissionen har gjort, att den ändring i bilaga II till denna förordning som tillägget av denna fotnot medför inte påverkar de normativa delarna av förordningen. Det är således fråga om andra fall än de som angetts i punkt 49 i detta föreslag till avgörande, där kommissionens befogenhet att ändra den grundläggande rättsakten skulle kunna falla utanför tillämpningsområdet för artikel 290 FEUF.

66.

På samma sätt anser jag att kommissionens argument att det i förevarande fall inte kan föreligga någon ändring i den mening som avses i artikel 290 FEUF, med hänsyn till att dess befogenhet är normbunden, inte kan godtas. I det avseendet ska det påpekas att den andra etappen av den ömsesidighetsmekanism som infördes genom den angripna förordningen utan tvekan kännetecknas av en viss automatik, vilket framgår både av ordalydelsen i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, och av den omständigheten att det enda villkor för ett tillfälligt upphävande av undantaget från viseringskravet som uppställs i denna bestämmelse är att det berörda tredjelandet inte har avskaffat viseringskravet inom en frist på 24 månader. Som kommissionen själv har påpekat föreskrivs det dock i artikel 1.4 led d att ”när den överväger ytterligare åtgärder”, särskilt i enlighet med led f, ska kommissionen ”beakta resultatet av de åtgärder som vidtagits av den berörda medlemsstaten för att säkerställa viseringsfria resor till det berörda tredjelandet, de åtgärder som vidtagits i enlighet med led b samt följderna av upphävande av undantaget från viseringskravet för unionens och dess medlemsstaters yttre förbindelser med tredjelandet i fråga”. Det framgår av denna bestämmelse att kommissionen, trots att ömsesidighetsmekanismens andra fas tenderar att vara automatisk, ändå har ett visst, om än begränsat, bedömningsutrymme vid antagandet av beslutet om tillfälligt upphävande som avses i led f. Även i det avseendet är det således fråga om andra fall än de som angetts i punkt 49 i detta föreslag till avgörande.

67.

Sammanfattningsvis anser jag att även om åtgärden för upphävande som antas med stöd av artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, i materiellt hänseende är av verkställande art, är användningen av det lagstiftningsinstrument som föreskrivs i artikel 290 FEUF motiverat i förevarande fall på grund av den ändring som denna åtgärd medför i den grundläggande rättsakten.

68.

Kommissionen hävdade i sin ansökan att bestämmelsen om att det ska införas en fotnot i bilaga II till förordning nr 539/2001, i vilken det anges att undantaget från viseringskravet upphävs gentemot det berörda tredjelandet, inte utgör en ”ändring” i den mening som avses i artikel 290.1 FEUF, utan endast ett tekniskt trick som lagstiftaren har använt för att motivera användningen av delegerade akter och således ett ”missbruk av formell art”. Detta argument, vilket var föga utvecklat redan i ansökan och som inte vidare har anförts i repliken, påminner enligt min mening om fallet med maktmissbruk.

69.

Enligt rättspraxis innebär en rättsakt maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter framgår att den har antagits uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än de som angetts eller för att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs i fördraget, i syfte att komma till rätta med situationen i det konkreta fallet. ( 35 ) Bortsett från alla andra överväganden, anser jag inte att de omständigheter som har framhållits i kommissionens ansökan, angående att den åtgärd för upphävande som avses i artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, i huvudsak är av verkställande art, är av sådan art att de utgör sådana uppgifter och att de gör att det kan anses att lagstiftaren föreskrev tillägget av fotnoten som omnämns i bestämmelsen uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att undvika användningen av genomförandeakter.

70.

I repliken har kommissionen, för det fall domstolen skulle anse att de principer som fastställts i biociddomen ska tillämpas i förevarande mål, ( 36 ) gjort gällande att lagstiftarens val att i detta fall använda delegerade akter vilade på en uppenbart oriktig bedömning.

71.

Den invändning om rättegångshinder som rådet har framställt avseende ovannämnda argument ska enligt min mening ogillas. I motsats till vad rådet har hävdat utgör nämligen dessa argument inte en ny grund för talan som har anförts för sent i repliken, utan en utveckling av den enda grund som har åberopats till stöd för talan, avseende åsidosättande av artiklarna 290 FEUF och 291 FEUF. Även om de skulle kvalificeras som en ny grund, är det motiverat att de anfördes för sent på grund av att de har sitt ursprung i de principer som domstolen fastställde i biociddomen, vilken avkunnades efter det att talan hade väckts.

72.

I sak vill jag först och främst erinra om att domstolen, i nämnda dom, medgav att lagstiftaren ”förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den beslutar att tilldela kommissionen en delegerad befogenhet med stöd av artikel 290.1 FEUF eller en genomförandebefogenhet med stöd av artikel 291.2 FEUF”. ( 37 ) I punkt 36 i detta förslag till avgörande har jag dragit slutsatsen att detta utrymme för skönsmässig bedömning får konkret form genom lagstiftarens befogenhet att besluta på vilket sätt lagstiftningsakten ska genomföras, genom att i enlighet med detta anpassa rättsaktens innehåll och struktur.

73.

Av de skäl som angetts, särskilt i punkterna 60–67 ovan, anser jag att villkoren för att tillämpa artikel 290 FEUF är uppfyllda i förevarande fall, med hänsyn till att de rättsakter som antas med stöd av artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den grundläggande förordningen, till sin art utgör ändringar. Det återstår således att pröva huruvida lagstiftarens val att genomföra ömsesidighetsmekanismens andra fas genom delegerade akter, vilka medför att de åtgärder som vidtas i den fasen till sin art utgör ändringar, överskrider det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren förfogar över vid fastställandet av den grundläggande rättsaktens struktur och innehåll. Så skulle kunna vara fallet om bestämmelsen om införande av fotnoten framstår som godtycklig eller orimlig eller om den inte överensstämmer med det regelverk som den ingår i.

74.

Såsom redan har påpekats ett flertal gånger, anser kommissionen att en första inkonsekvens är den omständigheten att denna institution, när den förordnar om upphävande av undantaget från viseringskravet med stöd av artikel 1.4 led f i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, inte har något utrymme för skönsmässig bedömning, medan den har ett omfattande bedömningsutrymme vid vidtagandet, genom en genomförandeakt, av de åtgärder som hör till ömsesidighetsmekanismens första fas. Den omständigheten att den befogenhet som kommissionen har getts genom nämnda bestämmelse är normbunden medför att den befogenhet att göra invändningar som medlagstiftarna har tillerkänts genom artikel 4b i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, är överflödig.

75.

I det avseendet är det riktigt att kommissionen i ömsesidighetsmekanismens första fas har ett större utrymme för skönsmässig bedömning, även om detta utrymme inte helt saknas i den andra fasen, såsom redan har påpekats ovan. ( 38 )

76.

Såsom svarandeinstitutionerna har gjort gällande är dock valet att använda delegerade akter i den andra fasen, och inte i den första, motiverat med hänsyn till att den åtgärd för upphävande som beslutas i den fasen har större räckvidd, och åtgärdens verkningar är på det hela taget identiska – förutom såvitt avser deras tillfälliga karaktär – med verkningarna av att det berörda tredjelandet tas bort från förteckningen i bilaga II till förordning nr 539/2001, vilket är kännetecknande för ömsesidighetsmekanismens tredje och avslutande fas och vilket sker genom en lagstiftningsakt. Denna mekanism är utformad som en enhetlig process som kännetecknas av åtgärder med en tilltagande intensitet som motsvaras av lagstiftningsinstrument på olika nivåer i normhierarkins system. Ur det perspektivet anser jag inte att det i sig utgör ett tecken på förväxling mellan de lagstiftningsfunktioner som föreskrivs i artikel 290 FEUF respektive i artikel 291 FEUF att – vilket har framhållits av kommissionen – den vetorätt som föreskrivs i artikel 4b i förordning nr 539/2001 med avseende på rättsakter som antas med stöd av artikel 1.4 led f i samma förordning, med hänsyn till att kommissionens befogenhet i denna fas är normbunden, övergår i en form av indirekt kontroll från lagstiftarens sida av hur denna institution utövar det utrymme för skönsmässig bedömning som den har i ömsesidighetsmekanismens första fas.

77.

Kommissionen har som argument anfört att de villkor som uppställs för delegering av befogenheter i artikel 4b.2 i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, det vill säga möjligheten att återkalla en sådan delegering och dess tidsbegränsade karaktär, också utgör omständigheter som talar för att det är orimligt att använda delegerade akter, eftersom ömsesidighetsmekanismens funktion inte är tänkbar utan den åtgärd som föreskrivs i artikel 1.4 led f i förordningen. Vad beträffar detta argument nöjer jag mig med att påpeka att ovannämnda villkor är de som uttryckligen omnämns i artikel 290.2 FEUF och att dessa villkor föreskrivs är således inte på något sätt onormalt med hänsyn till lagstiftarens val att använda det lagstiftningsinstrument som föreskrivs i nämnda artikel. Vidare vill jag påpeka att enligt artikel 1.4 led i) i förordning nr 539/2001, i dess lydelse enligt den angripna förordningen, påverkar inte det förfarande som avses i artikel 1.4 led f kommissionens rätt att när som helst lägga fram ett lagstiftningsförslag om ändring av förordningen i syfte att överföra hänvisningen för det berörda tredjelandet från bilaga II till bilaga I. Härav följer att ömsesidighetsmekanismen kan nå sin tredje fas även om den andra fasen inte har slutförts.

78.

Slutligen har kommissionen framhållit en rad svårigheter av teknisk art till följd av införandet av fotnoten, ( 39 ) som också ska visa orimligheten i det val som lagstiftaren gjorde. Även om det i det avseendet inte råder någon tvekan om att införandet av en sådan fotnot lämnar ett inte obetydligt antal frågor obesvarade avseende det förfarande som ska tillämpas under de omständigheter som kommissionen har angett – såsom för övrigt framgår av de olika lösningar som svarandeinstitutionerna har föreslagit – anser jag dock inte att sådana svårigheter kan påverka lagenligheten av att delegerade akter har använts i förevarande fall.

79.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att de argument som kommissionen har anfört inte kan leda till slutsatsen att lagstiftaren har överskridit det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över vid fastställandet av den grundläggande rättsaktens struktur och innehåll, genom att besluta att de åtgärder som vidtas inom ramen för ömsesidighetsmekanismens andra fas till sin art ska utgöra ändringar och att vid vidtagandet av dessa åtgärder använda det instrument som föreskrivs i artikel 290 FEUF. Jag vill för övrigt tillägga att införandet av fotnoter bredvid namnet på ett tredjeland som anges i bilaga II till förordning nr 539/2001 kännetecknar själva strukturen i denna bilaga, eftersom det rör sig om ett instrument som lagstiftaren regelmässigt använder sig av för att klargöra omfattningen av undantaget från viseringskravet för medborgarna i det aktuella landet eller för att ange eventuella villkor för ett sådant undantag.

80.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att talan ska ogillas. De första- och andrahandsyrkanden om ogiltigförklaring som kommissionen har framställt ska således ogillas. För det fall domstolen skulle besluta annorlunda och slå fast att talan är välgrundad, anser jag att kommissionens förstahandsyrkande om delvis ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning, eftersom de bestämmelser i den angripna förordningen som kommissionen har yrkat ska ogiltigförklaras klart kan avskiljas från förordningen i övrigt, vilket för övrigt samtliga parter i målet har gjort gällande.

81.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska ogilla talan, förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna och förordna att Republiken Tjeckien ska bära sina rättegångskostnader.