1

Voss of Norway ASA (nedan kallat Voss) har yrkat att domstolen ska upphäva den av Europeiska unionens tribunal meddelade domen Voss of Norway mot harmoniseringsbyrån – Nordic Spirit (formen på en tredimensionell flaska) (T‑178/11, EU:T:2013:272) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen Voss talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 12 januari 2011 (ärende R 785/2010‑1) om ett ogiltighetsförfarande mellan Nordic Spirit AB (publ) (nedan kallat Nordic Spirit) och Voss (nedan kallat det omtvistade beslutet).

2

Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), trädde i kraft den 13 april 2009 och upphävde och ersatte rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT 1994, L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2 s. 3).

3

Artikel 7 i förordning nr 207/2009, med rubriken ”Absoluta registreringshinder”, har följande lydelse:

”1.   Följande får inte registreras:

…

…”

4

Artikel 52 i förordningen har rubriken ”Absoluta ogiltighetsgrunder”. I artikel 52.1 föreskrivs följande:

”Efter ansökan till byrån eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång ska ett gemenskapsvarumärke förklaras ogiltigt i följande fall:

…”

5

I artikel 55.2 i den nämnda förordningen föreskrivs följande:

”I den utsträckning som gemenskapsvarumärket helt eller delvis förklaras upphävt ska de rättsverkningar som enligt denna förordning är knutna till varumärket aldrig anses ha existerat.”

6

I artikel 99 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande:

”1.   Domstolarna för gemenskapsvarumärken ska anse ett gemenskapsvarumärke vara giltigt, om inte dess giltighet bestrids av svaranden genom ett genkäromål om upphävande eller om ogiltighetsförklaring.

2.   Ett gemenskapsvarumärkes giltighet får inte bestridas i en fastställelsetalan om att det inte föreligger något intrång.

3.   I mål som avses i artikel 96 a och c kan en talan om upphävande eller ogiltighet av ett gemenskapsvarumärke som inte utgör ett genkäromål, tas upp i den mån svaranden hävdar att rättigheterna för innehavaren av gemenskapsvarumärket skulle kunna upphävas på grund av otillräcklig användning eller på grund av att gemenskapsvarumärket skulle kunna förklaras ogiltigt på grund av svarandens äldre rättighet.”

7

Regel 37 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 303, s. 1) i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 355/2009 av den 31 mars 2009 (EUT L 109, s. 3), har följande lydelse:

”En ansökan till Byrån om hävning eller ogiltigförklaring enligt artikel [56 i förordning nr 207/2009] skall innehålla följande:

…

…”

8

Den 3 december 2004 erhöll Voss med stöd av förordning nr 40/94, hos harmoniseringsbyrån registrering som gemenskapsvarumärke nr 3156163, av den tredimensionella varumärke som återges nedan (nedan kallat det omstridda varumärket).

9

De varor som registreringen av det omstridda varumärket avsåg omfattas av klasserna 32 och 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:

10

Den 17 juli 2008 inkom Nordic Spirit med en ansökan om ogiltighetsförklaring med stöd av dels artikel 51.1 a i förordning nr 40/94 jämförd med artikel 7.1 a–e i–iii i förordningen, dels artikel 51.1 b i nämnda förordning.

11

Harmoniseringsbyråns annulleringsenhet avslog ansökan om ogiltighetsförklaring i dess helhet genom beslut av den 10 mars 2010.

12

Annuleringsenheten ansåg bland annat att det omstridda varumärkets form inte var ”gängse” på marknaden för drycker och att det på grund av kontrasten mellan den genomskinliga kroppen och kapsylen i stor utsträckning särskiljer sig från befintliga flaskor och därför kan registreras som varumärke.

13

Den 6 augusti 2010 överklagade Nordic Spirit annulleringsenhetens beslut hos harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.

14

Genom det omtvistade beslutet upphävde harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd (nedan kallad överklagandenämnden) nämnda beslut och biföll ansökan om ogiltighetsförklaring.

15

Överklagandenämnden ansåg att mot bakgrund av den rättspraxis som innebär att konsumenterna anser att flaskor först och främst endast är förpackningar som innehåller varor (dom Develey/harmoniseringsbyrån (formen av en plastflaska), T‑129/04, EU:T:2006:84), kunde det anses att konsumenterna skulle läsa etiketten på flaskan för att fastställa varans ursprung och särskilja den från andra varor.

16

Överklagandenämnden fann vidare att sökanden inte kunnat framlägga några bevis till stöd för sina påståenden att genomsnittskonsumenten har förmåga att uppfatta formen på den aktuella varans förpackning som en angivelse av varans kommersiella ursprung, eftersom denna form är tillräckligt säregen för att dra till sig konsumentens uppmärksamhet.

17

Överklagandenämnden ansåg vidare att Voss inte hade lagt fram någon bevisning för att Nordic Spirit felaktigt hade gjort gällande att flaskor som innehåller mineralvatten eller någon annan dryck med nödvändighet innehåller ordelement eller figurelement och att konsumenterna därför har för vana att identifiera varans kommersiella ursprung med utgångspunkt i dessa och inte flaskans form.

18

Slutligen fann överklagandenämnden att formen på den aktuella flaskan inte skiljer sig väsentligt från formen på andra behållare för alkoholhaltiga eller alkoholfria drycker i unionen, utan den utgör endast en variant av dessa.

19

Voss väckte talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 maj 2011.

20

Till stöd för sin talan åberopade klaganden fyra grunder.

21

Den första av dessa grunder avsåg åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009, eftersom överklagandenämnden hade byggt sitt resonemang på omständigheter som klaganden inte hade fått kännedom om och inte hade kunnat yttra sig över.

22

Som andra grund gjorde klaganden gällande att artikel 99 i förordning nr 207/2009 och regel 37 b iv i förordning nr 2868/2009 hade åsidosatts, genom att överklagandenämnden felaktigt hade gett klaganden bevisbördan för att det omstridda varumärket hade särskiljningsförmåga, trots att det hade registrerats och därmed kunde presumeras vara giltigt.

23

Den tredje grunden rörde åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 och en felaktig tolkning av rättspraxis vad gäller tredimensionella varumärkens särskiljningsförmåga, såtillvida att överklagandenämnden ersatte det test som angetts i rättspraxis för att bedöma särskiljningsförmågan hos ett tredimensionellt varumärke när det gäller förpackningar av flytande varor och när varumärket består av varans utseende, vilket består i att bedöma huruvida varumärket i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, med ett annat test som grundades på den betydelse som ska läggas vid etiketter och annan praxis för märkning som förekommer i aktuell bransch.

24

Slutligen avsåg den fjärde grunden åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 och missuppfattning av bevisningen av bedömningen huruvida varumärket i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i dryckesbranschen, genom att överklagandenämnden felaktigt slog fast att det omstridda varumärket saknande särskiljningsförmåga.

25

Vid förhandlingen vid tribunalen angav emellertid klaganden att denna inte längre gjorde sin första grund gällande.

26

Tribunalen konstaterade inledningsvis att det omtvistade beslutet bygger på ett resonemang som vilar på två av varandra separata och fristående delresonemang.

27

Tribunalen angav i punkt 27 i den överklagade domen att överklagandenämnden i punkterna 18–35 i det omtvistade beslutet, vilka motsvarar vad tribunalen kallade ”det första delresonemanget”, att det är allmänt känt att drycker nästan alltid säljs i flaskor, burkar eller andra förpackningar som är försedda med etikett eller ett ordelement eller ett grafiskt element, att det är dessa angivelser som gör det möjligt för konsumenterna att särskilja varorna på marknaden och att Voss inte hade framlagt några bevis till stöd för sina påståenden att så inte är fallet.

28

I punkt 28 i den överklagade domen slog tribunalen fast att överklagandenämnden i punkterna 36–41 i det omtvistade beslutet, vilka motsvarar vad den kallade ”det andra delresonemanget”, gjorde en fristående analys av det omstridda varumärkets särskiljningsförmåga och fann att den aktuella flaskan inte i betydande mån skiljer sig från formen på andra flaskor för alkoholhaltiga och alkoholfria drycker på marknaden utan endast utgjorde en variant och att den således inte i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen.

29

I punkt 29 i den överklagade domen preciserade tribunalen att parterna som svar på frågor vid förhandlingen hade bekräftat att det angripna beslutet vilar på ett resonemang som består av två av varandra separata och självständiga delresonemang. Tribunalen angav vidare i punkt 30 i den överklagade domen att Voss vid förhandlingen hade preciserat att dess andra grund endast avsåg det första av dessa delresonemang.

30

Tribunalen prövade den tredje grunden, i den mån den avsåg det andra delresonemanget, samt den fjärde grunden.

31

Tribunalen underkände för det första den tredje grunden, såvitt avsåg det andra delresonemanget.

32

I punkt 55 i den överklagade domen slog tribunalen i synnerhet fast att det omstridda varumärket, som bestod av en kombination av beståndsdelar som var och en kunde vara föremål för allmän användning i handeln för att förpacka de varor som ansökan avsåg, saknade särskiljningsförmåga med avseende på dessa varor.

33

Vad gäller det omstridda varumärkets tredimensionella form fann tribunalen i punkt 51 i den överklagade domen att det är allmänt känt att det stora flertalet flaskor på marknaden har en del som är cylinderformad. Tribunalen drog härav slutsatsen att det för genomsnittskonsumenten framstår som naturligt att flaskor för alkoholhaltiga eller alkoholfria drycker i allmänhet har en sådan form. Detta ledde tribunalen till slutsatsen att den aktuella flaskans form av en ”fulländad cylinder”, trots att den hade ett visst mått av originalitet, inte kunde anses avvika i betydande mån från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen.

34

Vad gäller den ogenomskinliga kapsylen, slog tribunalen i punkt 52 i den överklagade domen fast att denna beståndsdel svårligen kunde anses avvika i betydande mån från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, eftersom det är allmänt känt att ett mycket stort antal flaskor stängs av en kapsyl som är gjord i ett annat material och som har en annan färg än flaskans kropp.

35

Vad gäller kapsylens diameter, vilken överensstämer med flaskans diameter, fann tribunalen i punkt 53 i den överklagade domen att den endast utgjorde en variant av de former som finns och att den inte i betydande mån kunde anses avvika från normen eller från vad som är sedvanligt i den aktuella branschen även om det skulle medges att denna beståndsdel uppvisar ett visst mått av originalitet.

36

I punkt 57 i den överklagade domen slog tribunalen fast att den omständigheten att ett sammansatt varumärke endast består av beståndsdelar som saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de berörda varorna, som huvudregel innebär att det aktuella varumärket i sin helhet saknar särskiljningsförmåga. Tribunalen angav vidare att denna slutsats inte kunde påverkas annat än om det finns konkreta indikationer, exempelvis avseende det sätt på vilket de olika delarna är sammansatta, på att det sammansatta varumärket, betraktat i sin helhet, har en vidare innebörd än summan av dess beståndsdelar.

37

Tribunalen fann i punkt 58 i den överklagade domen att detta inte var fallet här, eftersom det sätt på vilket de olika beståndsdelar som utgjorde det tredimensionella kännetecken för vilket det omstridda varumärket registrerats inte utgjorde mer än summan av dess olika beståndsdelar, det vill säga en flaska med en ogenomskinlig kapsyl, i likhet med de flesta flaskor avsedda för alkoholhaltiga eller alkoholfria drycker på den aktuella marknaden.

38

Tribunalen drog härav, i punkt 59 i den överklagade domen, slutsatsen att det inte var fel av överklagandenämnden att anse att genomsnittskonsumenten i unionen uppfattade det omstridda varumärket i sin helhet endast som en variant av formen på de varor för vilka ansökan om registrering av nämnda varumärke gjorts.

39

Tribunalen fann i punkt 60 i den överklagade domen att överklagandenämnden i punkt 36 och följande punkter i det omtvistade beslutet faktiskt hade tillämpat det i rättspraxis angivna testet för att bedöma särskiljningsförmågan hos tredimensionella kännetecken, vilket innebär en bedömning av huruvida det aktuella kännetecknet i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, när det är fråga om en förpackning av en flytande vara och kännetecknet utgörs av formen på själva varan.

40

För det andra underkände tribunalen i punkterna 62–91 i den överklagade domen den fjärde grunden som Voss hade åberopat till stöd för sin talan. Enligt tribunalen gjorde nämligen överklagandenämnden en riktig bedömning när den fann att det omstridda varumärket saknar särskiljningsförmåga och att det faktiskt inte i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen utan snarare utgör en variant av dessa former.

41

Enligt tribunalen kunde dessa slutsatser inte påverkas av de argument som klaganden hade framfört.

42

Vad särskilt avser Voss argument att överklagandenämnden jämförde formen av en cylinder med ett tvärsnitt av en cylinder [section d’un cylindre/section of a cylinder] och därigenom missuppfattade bevisningen i akten, eftersom ett cylindriskt tvärsnitt är en matematisk absurditet, fann tribunalen att ingenting tyder på att överklagandenämnden i punkt 37 i det omtvistade beslutet avsett att ge uttrycket cylindriskt tvärsnitt en matematisk betydelse i meningen ”ett snitt av en geometrisk form”. Enligt tribunalen ska ordet ”section” istället förstås i betydelsen ”en av de mer eller mindre klart avgränsade delar i vilka någonting är uppdelat eller kan delas upp i eller vilka det består av” (”any of the more or less distinct parts into which something is or may be divided or from which it is made up”, Oxford Dictionary).

43

I punkterna 92–96 i den överklagade domen fann tribunalen att den andra och den tredje grunden saknade verkan, i den mån den sistnämnda riktade sig mot det första av de delresonemang som resonemanget i det omtvistade beslutet vilade.

44

Tribunalen slog nämligen fast att när slutet i ett av harmoniseringsbyråns beslut grundas på flera delresonemang, som vart och ett i sig räcker för att utgöra stöd för slutet, finns det enligt fast rättspraxis i princip endast skäl att ogiltigförklara rättsakten om vart och ett av delresonemangen är rättsstridiga. Även om det fanns fog för de grunder som riktade sig mot det första delresonemanget som det omtvistade beslutet vilade på, var detta resonemang, enligt tribunalen, utan betydelse för slutet i det omtvistade beslutet, eftersom det andra delresonemanget inte var rättsstridigt.

45

Tribunalen preciserade i punkt 95 i den överklagade domen att ”även om det antas att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den fann att det är allmänt känt att drycker nästan alltid säljs i flaskor som är försedda med etikett eller ett ordelement eller ett grafiskt element, att det är dessa angivelser som gör det möjligt för konsumenterna att särskilja varorna på marknaden och att Voss inte hade framlagt några bevis till stöd för sina påståenden att så inte är fallet, är dessa överväganden utan betydelse för slutsatsen att det omstridda varumärket saknar särskiljningsförmåga, vilken grundades på den rättsliga bedömningen i punkterna 46–96 i [den överklagade domen]”.

46

Mot denna bakgrund ogillade tribunalen Voss talan.

47

Voss har yrkat att domstolen ska

48

Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen ska

49

International Trademark Association (nedan kallad INTA), som tillåtits att intervenera till stöd för Voss yrkanden genom beslut av domstolens ordförande Voss of Norway/harmoniseringsbyrån (C‑445/13 P, EU:C:2014:202), har yrkat att domstolen ska

50

Voss har till stöd för sitt överklagande anfört sex grunder.

51

Klaganden har med sin första grund kritiserat tribunalen för att den inte prövade klagandens andra grund till stöd för sin talan i första instans, vilken avsåg att överklagandenämnden felaktigt gett klaganden bevisbördan för att det omstridda varumärket hade särskiljningsförmåga, trots att detta registrerats och därmed kunde presumeras vara giltigt.

52

Klaganden har gjort gällande att tribunalen underkände den andra grunden enbart därför att den godtyckligt ansåg att den riktades mot det första delresonemang som det omtvistade beslutet vilade på. Det var emellertid tydligt att grunden riktades mot det andra delresonemanget, som det angavs i punkt 28 i det omtvistade beslutet.

53

Harmoniseringsbyrån har bestritt klagandens påståenden och yrkat att den första grunden inte ska godtas.

54

Voss har kritiserat tribunalen för att den ändrat villkoren för skillnaden mellan de två delresonemang som utvecklades i det omtvistade beslutet, vilka överenskommits vid förhandlingen vid tribunalen.

55

Enligt klaganden har det första och det andra delresonemanget, i punkterna 27 och 28 i den överklagade domen, getts en motsatt definition i förhållande till vad som hade gjorts vid förhandlingen vid tribunalen.

56

Voss anser därför att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte prövade bolagets andra grund till stöd för sin talan i första instans, vilken avsåg att överklagandenämnden felaktigt gett det bevisbördan för att det omstridda varumärket hade särskiljningsförmåga.

57

Såsom det framgår av protokollet från förhandlingen vid tribunalen – vilket delgetts klaganden genom faxmeddelande den 13 mars 2013 – har Voss medgett, dels att det omtvistade beslutet grundades på ett resonemang som bestod av två självständiga delresonemang av vilka det första angavs i punkterna 18–35 i det omtvistade beslutet, och det andra i punkterna 36–41 i nämnda beslut, dels att klagandens andra grund inte riktades mot resonemanget i punkterna 36–41.

58

Även om det dessutom skulle antas att den andra grunden som gjordes gällande vid tribunalen, i likhet med vad klaganden har hävdat, riktades mot det andra delresonemanget, gjorde överklagandenämnden, i enlighet med vad som framgår av punkterna 28–50 i den överklagade domen, i punkterna 36–41 i det överklagade beslutet, en fristående analys av det omstridda varumärkets särskiljningsförmåga och överlät inte bevisbördan härvidlag till Voss.

59

Härav följer att den första grunden till stöd för Voss överklagande inte kan godtas och att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund.

60

Klaganden har med sin andra grund kritiserat tribunalen för att ha åsidosatt artikel 99 i förordning nr 207/2009 samt regel 37 b iv i förordning nr 2868/95 då den i punkterna 57 och 58 i den överklagade domen kastade om bevisbördan, som endast åvilade Nordic Spirit i egenskap av part som inlett ett ogiltighetsförfarande med avseende på det omstridda varumärket, genom att kräva att klaganden skulle visa att varumärket i fråga hade särskiljningsförmåga, trots att Nordic Spirit inte anfört några bevis för att nämnda varumärke saknade särskiljningsförmåga.

61

Voss har hävdat att det av den rättspraxis som tribunalen angav i punkt 57 i den överklagade domen, enligt vilken den omständigheten att ett sammansatt varumärke endast består av beståndsdelar som saknar särskiljningsförmåga, som huvudregel, innebär att det aktuella varumärket i sin helhet saknar särskiljningsförmåga, annat än ”om det finns konkreta indikationer, exempelvis avseende det sätt på vilket de olika delarna är sammansatta, på att det sammansatta varumärket, betraktat i sin helhet, har en vidare innebörd än summan av dess beståndsdelar”, är tillämplig på registreringsansökningar men inte på registrerade varumärken, vilka i likhet med det omstridda varumärket ska presumeras vara giltiga.

62

INTA har med stöd av artiklarna 52, 55 och 99 i förordning nr 207/2009, av vilka det framgår att registrerade gemenskapsvarumärken presumeras vara giltiga, samt av regel 37 b iv i förordning nr 2868/95, hävdat att tribunalen felaktigt kastade om bevisbördan för att det aktuella kännetecknet har särskiljningsförmåga.

63

Enligt INTA omfattas, om en ansökan om registrering bifalls, det registrerade varumärket av en giltighetspresumtion, såvida inte annat bevisas. Det kan härvidlag inte krävas att sökanden ånyo visar att dennes varumärke är giltigt, annat än om det av omständigheter och bevis som framlagts av den part som ansökt om ogiltighetsförklaring av varumärket framgår att så inte är fallet.

64

I förevarande fall har emellertid den part som ansökt om ogiltighetsförklaring inte angett några kontrollerbara omständigheter eller lagt fram några bevis vid harmoninseringsbyrån. INTA har härav dragit slutsatsen att tribunalen åsidosatte förordning nr 207/2009 och förordning nr 2865/95 när den inte ogiltigförklarade överklagandenämndens beslut i vilket det angavs att Voss påstående att konsumenter kan avgöra en varas kommersiella ursprung genom att betrakta formen på förpackningen inte stöddes av några bevis och således inte var tillräckligt för att ”säkerställa att de regler som fastställts i rättspraxis iakttas”.

65

Harmoniseringsbyrån har bestritt klagandens påstående att tribunalens bedömning ledde till en felaktig fördelning av bevisbördan för det aktuella kännetecknets särskiljningsförmåga och har hävdat att såvida inte annat uttryckligen anges i förordning nr 207/2009, omfattas tillämpningen av absoluta registreringhinder av samma kriterier vad gäller varumärken som är föremål för registreringsansökan som för redan registrerade varumärken.

66

Den andra grunden kan inte godtas i den mån den avser att kritisera tribunalen för att den i punkterna 57 och 58 i den överklagade domen kastade om bevisbördan genom att kräva att klaganden skulle visa att det omstridda varumärket har särskiljningsförmåga, trots att Nordic Spirit inte framlagt några bevis till stöd för sitt påstående att varumärket saknar särskiljningsförmåga.

67

Tribunalen gjorde nämligen i punkterna 51–58 i den överklagade domen en fristående prövning av frågan huruvida det omstridda varumärket hade särskiljningsförmåga.

68

Tribunalen angav, efter det att den gjort en separat prövning av var och en av de beståndsdelar som det omstridda varumärket bestod av, att varumärket utgjordes en kombination av beståndsdelar som var och en saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de varor för vilka varumärket registrerats. I punkt 57 i den överklagade domen angav Tribunalen att den omständigheten ”som huvudregel innebär att det aktuella varumärket i sin helhet saknar särskiljningsförmåga”, annat än ”om det finns konkreta indikationer, exempelvis avseende det sätt på vilket de olika delarna är sammansatta, på att det sammansatta varumärket, betraktat i sin helhet, har en vidare innebörd än summan av dess beståndsdelar”.

69

I punkt 58 i den överklagade domen slog tribunalen fast att ”detta inte var fallet här”. Härvid angav tribunalen att ”det omstridda varumärket kännetecknas av kombinationen av en tredimensionell form bestående av cylindrisk, genomskinlig flaska och en ogenomskinlig kapsyl med samma diameter … Det sätt på vilket dessa beståndsdelar är kombinerade utgör inte mer än summan av de beståndsdelar som det omstridda varumärket består av, det vill säga en flaska med en ogenomskinlig kapsyl, i likhet med de flesta flaskor avsedda för alkoholhaltiga eller alkoholfria drycker på marknaden… En sådan form är ägnad att vara föremål för allmän användning i handeln för att förpacka de varor som ansökan avsåg”.

70

Tribunalen kontrollerade således huruvida det fanns konkreta indikationer på att det sammansatta varumärket, betraktat i sin helhet, har en vidare innebörd än summan av dess beståndsdelar och lade inte, tvärtemot vad INTA och Voss har hävdat, bevisbördan härvidlag på den sistnämnda.

71

Den argumentation som framförts av Voss och INTA vilar således på en felaktig tolkning av den överklagade domen och kan följaktligen inte godtas.

72

Vad gäller det argument som framförts av INTA och som innebär att tribunalen genom att inte ogiltigförklara det omtvistade beslutet, i vilket det angavs att klaganden inte hade lagt fram några bevis till stöd för sina påståenden att genomsnittskonsumenten har förmåga att uppfatta formen på den aktuella varans förpackning som en angivelse av varans kommersiella ursprung, åsidosatte förordning nr 207/2009 och förordning nr 2868/95, framgår det av punkt 12 i den överklagade domen att denna bedömning av överklagandenämnden anges i punkt 31 i nämnda beslut.

73

Som det framgår av punkt 27 i den överklagade domen omfattar denna bedömning följaktligen det första delresonemang som det omtvistade beslutet vilar på, som det definierats av tribunalen. Tribunalen slog emellertid, i punkt 96 i den överklagade domen, fast att de grunder som riktade sig mot detta delresonemang var verkningslösa.

74

INTA kan således inte med framgång göra gällande att tribunalen skulle ha ogiltigförklarat det omtvistade beslutet i den mån överklagandenämnden däri fann att Voss påståenden att genomsnittskonsumenten har förmåga att uppfatta formen på den aktuella varans förpackning som en angivelse av varans kommersiella ursprung, inte stöddes av några bevis.

75

Av vad som anförts följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden.

76

Voss har med sin tredje grund hävdat att tribunalen åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 när den slog fast att den aktuella flaskans form saknar särskiljningsförmåga utan att dessförinnan ha fastställt normen eller vad som är sedvanligt i branschen.

77

INTA har dessutom gjort gällande att tribunalen inte lagenligen kunde slå fast att Voss flaska inte i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, eftersom tribunalen i punkt 72 i den överklagade domen slog fast att det ”inte visats att det förekom liknande flaskor på marknaden”, att det kunde antas att denna flaska är ”unik i sitt slag” och i punkt 51 att den ”uppvisar viss originalitet”.

78

Tribunalen gjorde sig även skyldig till felaktig rättstillämpning genom att ställa ”enkel variant” och ”betydande skillnad” mot normen eller vad som är sedvanligt i branschen. INTA har gjort gällande att tribunalen överskred de gränser som fastställts i domstolens praxis och som innebär att den enda avgörande omständigheten är om en tredimensionell form som är registrerad som ett varumärke skiljer sig från vad som, med avseende på varorna i fråga, sedvanligen och normalt sett förekommer i den aktuella branschen i en sådan omfattning att konsumenterna kan tillmäta den betydelse.

79

INTA har slutligen hävdat att det utgjorde felaktig rättstillämpning när tribunalen jämförde de formelement som är vanliga eller normala i nämnda bransch med enskilda formelement snarare än med den registrerade formen i sin helhet.

80

Harmoniseringsbyrån har bestritt klagandens påståenden och yrkat att den tredje grunden inte ska godtas.

81

I enlighet med fast rättspraxis är det endast ett varumärke som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och således uppfyller sitt huvudsakliga syfte att fungera som ursprungsangivelse, som har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (dom Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 31, och dom Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringsbyrån, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, punkt 42).

82

Tribunalen prövade i förevarande fall, i punkterna 51–53 i den överklagade domen, huruvida det omstridda varumärket hade särskiljningsförmåga i förhållande till normen och vad som är sedvanligt i branschen för alkoholhaltiga och alkoholfria drycker.

83

I punkt 51 i den överklagade domen fann tribunalen för det första, vad gäller det omstridda varumärkets tredimensionella form, ”att det är allmänt känt att flertalet flaskor på marknaden har en del som är cylinderformad”.

84

Vad gäller den ogenomskinliga kapsylen, slog tribunalen därefter i punkt 52 i den överklagade domen fast att ”det är allmänt känt att ett mycket stort antal flaskor är slutna med en kapsyl som är gjord i ett annat material och som har en annan färg än flaskans kropp”.

85

Vad gäller kapsylens diameter fann tribunalen slutligen i punkt 53 i den överklagade domen att den ”endast utgjorde en variant av de former som finns och inte anses i betydande mån avvika från normen eller från vad som är sedvanligt i den aktuella branschen även om det skulle medges att denna beståndsdel uppvisar ett visst mått av originalitet”.

86

Tribunalen gjorde således en analys av särskiljningsförmågan hos de beståndsdelar som utgör det tredimensionella kännetecknet mot bakgrund av normerna i berörd bransch och grundade sig därvid på vad som var allmänt känt.

87

Voss och INTA kan således inte med framgång hävda att tribunalen inte definierade normerna och sedvänjorna i den bransch för vilken det omstridda varumärket var registrerat.

88

Vad gäller INTA:s argument att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att ställa ”enbart en variant” och ”betydande skillnad” mot normen eller vad som är sedvanligt i branschen istället för att pröva om varumärket skiljer sig från de former som sedvanligen och normalt sett förekommer i den aktuella branschen för varorna i fråga i en sådan omfattning att konsumenterna kan tillmäta den betydelse, ska det erinras om att ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (dom Freixenet/harmoniseringsbyrån, C‑344/10 P och C 345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

89

Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (dom Freixenet/harmoniseringsbyrån, C‑344/10 P och C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

90

Enligt fast rättspraxis skiljer sig kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av formen på själva varan inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (dom Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 30, och dom Freixenet/harmoniseringsbyrån, C‑344/10 P och C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 45). Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av själva varans utseende på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att uppfatta form eller förpackningar utan grafik eller text som utmärkande kännetecken för varans ursprung, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (dom Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 30, och dom Freixenet/harmoniseringsbyrån, C‑344/10 P och C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 46).

91

Ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på varan i fråga, desto mer sannolikt är det under dessa omständigheter att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Det är endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (dom Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 31, och dom Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringsbyrån, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, punkt 42).

92

Härav följer att när ett tredimensionellt varumärke består av formen på den vara för vilken registrering sökts, är den omständigheten att denna form utgör en ”variant” av en av de sedvanliga formerna för detta slag av varor inte i sig tillräcklig för att nämnda varumärke inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Det ska alltid ske en bedömning av huruvida varumärket möjliggör för en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av ifrågavarande vara att utan att visa prov på särskild uppmärksamhet och utan att anta ett analyserande betraktelsesätt att särskilja den ifrågavarande varan från andra företags varor (dom Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 32).

93

Tribunalen kontrollerade i det aktuella fallet i punkterna 51–58 i den överklagade domen, efter att i punkterna 37–44 i nämnda dom ha erinrat om tillämplig rättspraxis, huruvida det omstridda varumärket avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen.

94

Tribunalen drog härav, i punkt 59 i den överklagade domen, slutsatsen att det inte var fel av överklagandenämnden att anse att genomsnittskonsumenten i unionen uppfattade det omstridda varumärket, i sin helhet, som en variant av formen på de varor för vilka ansökan om registrering av nämnda varumärke gjorts. Tribunalen fann därefter i punkt 62 i den överklagade domen att det omstridda varumärket, som det uppfattas av omsättningskretsen, inte kan antas individualisera de varor som omfattas av varumärket och särskilja dem från varor med ett annat kommersiellt ursprung.

95

Härav följer att tribunalen på ett riktigt sätt identifierade och följde de kriterier som fastställts i relevant rättspraxis.

96

I den mån INTA har kritiserat tribunalen för att den fann att flaskan inte i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, utgör detta en bedömning av de faktiska omständigheterna.

97

Det ska härvidlag erinras om att enligt artikel 256.1 FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol avser överklaganden endast rättsfrågor. Tribunalen är nämligen ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta faktiska omständigheterna liksom att bedöma bevisningen. Bedömningen av dessa omständigheter och bevisningen utgör således inte, under förutsättning att de inte missuppfattats, en rättsfråga som kan prövas i ett mål om överklagande vid domstolen (dom Louis Vuitton Malletier/harmoniseringsbyrån, C‑97/12 P, EU:C:2014:324, punkt 61).

98

INTA har emellertid inte anfört några argument till stöd för sitt påstående vilka kan visa att tribunalen missuppfattade bevisningen.

99

Vad avser argumentet att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den jämförde enskilda formelement med formelement som är norm eller sedvänja i nämnda bransch snarare än den registrerade formen i sin helhet med normer eller sedvänja i nämnda bransch, ska detta argument prövas i samband med prövningen av den fjärde grunden.

100

Överklagandet ska således, såvitt avser den tredje grunden, delvis avvisas och delvis ogillas.

101

Voss har med den fjärde grunden gjort gällande att tribunalen åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 när den vid bedömningen av det omstridda varumärkets särskiljningsförmåga gjorde en separat bedömning av var och en av det aktuella tredimensionella kännetecknets beståndsdelar, utan att bedöma det i dess helhet.

102

Klaganden har hävdat att tribunalen, efter att ha prövat var och en av beståndsdelarna i nämnda tredimensionella kännetecken i inte mindre än fem punkter i den överklagade domen, inskränkte sig till att ange att det sätt på vilket dessa beståndsdelar kombineras ”inte utgjorde mer än summan av dess olika beståndsdelar”. Detta är enligt Voss inte en fördjupad bedömning av det helhetsintryck som varumärket åstadkommer, vilket krävs enligt rättspraxis.

103

Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att tribunalen gjorde en riktig tillämpning av rättspraxis vad gäller sättet på vilket ett tredimensionellt känneteckens särskiljningsförmåga ska bedömas.

104

Klaganden har med denna grund påstått att tribunalen, när den prövade huruvida det omstridda varumärket har särskiljningsförmåga, inte bedömde det helhetsintryck som varumärket åstadkommer, vilket den borde ha gjort.

105

Enligt fast rättspraxis uppfattar genomsnittskonsumenten vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer. Även vid bedömningen av huruvida ett varumärke saknar särskiljningsförmåga ska det helhetsintryck som det åstadkommer beaktas (se, bland annat, dom Eurocermex/harmoniseringsbyrån, C‑286/04 P, EU:C:2005:422, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

106

Detta innebär dock inte att den behöriga myndigheten, vars uppgift det är att kontrollera om det varumärke som ansökan avser kan uppfattas som en angivelse av ursprunget av omsättningskretsen, inte först får göra en stegvis analys av varumärkets olika beståndsdelar. Det kan nämligen vara lämpligt att i samband med den helhetsbedömning som görs av denna myndighet, undersöka var och en av det berörda varumärkets beståndsdelar (se, bland annat, dom Eurocermex/harmoniseringsbyrån, C‑286/04 P, EU:C:2005:422, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

107

Tribunalen slog i slutet av bedömningen av varje enskild beståndsdel i det omstridda varumärket, i punkt 55 i den överklagade domen, fast att det ”består av en kombination av beståndsdelar som var och en kan vara föremål för allmän användning i handeln för att förpacka de varor som ansökan avsåg, och att det saknar särskiljningsförmåga med avseende på dessa varor”. Tribunalen fortsatte sin analys genom att kontrollera huruvida varumärket i fråga, sett i sin helhet, hade särskiljningsförmåga.

108

I punkt 58 i den överklagade domen slog således tribunalen fast att ”det sätt på vilket dessa beståndsdelar är kombinerade utgör inte mer än summan av de beståndsdelar som det omstridda varumärket består av, det vill säga en flaska med en ogenomskinlig kapsyl, i likhet med de flesta flaskor avsedda för alkoholhaltiga eller alkoholfria drycker på marknaden … En sådan form är ägnad att vara föremål för allmän användning i handeln för att förpacka de varor som ansökan avsåg”, och följaktligen att ”det sätt på vilket beståndsdelarna i det aktuella sammansatta varumärket är kombinerade inte kan ge varumärket särskiljningsförmåga”. Tribunalen fann därefter i punkt 62 i den överklagade domen att det omstridda varumärket, som det uppfattas av omsättningskretsen, inte kan antas individualisera de varor som omfattas av varumärket och särskilja dem från varor med ett annat kommersiellt ursprung.

109

Härav följer att tribunalen, i enlighet med kraven i den rättspraxis som det har erinrats om ovan i punkt 105, på ett korrekt sätt grundade sin bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga på det helhetsintryck som formen på varumärket och sammansättningen av dess beståndsdelar ger.

110

Tribunalen kan inte heller kritiseras för att den inte genomförde en tillräckligt fördjupad analys av det helhetsintryck som det omstridda varumärket åstadkommer, eftersom den tredimensionella formen består av två beståndsdelar, nämligen en cylindrisk grundform och en ogenomskinlig kapsyl med samma diameter och det är svårt föreställa sig hur man på andra sätt skulle kunna kombinera dessa delar i en enda tredimensionell enhet (se, för ett likande resonemang, dom Eurocermex/harmoniseringsbyrån, C‑286/04 P, EU:C:2005:422, punkt 29).

111

Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.

112

Voss har med sin femte grund hävdat att tribunalen, i likhet med överklagandenämnden, missuppfattade bevisningen i akten genom att jämföra det aktuella tredimensionella kännetecknets form av en fulländad cylinder med ett tvådimensionellt ”cylindriskt tvärsnitt”. Enligt klaganden är ett ”cylindriskt tvärsnitt” en matematisk absurditet, och tribunalen och överklagandenämnden menade med detta uttryck ett ”cirkulärt tvärsnitt”. Tribunalen jämförde således ett tredimensionellt kännetecken med en tvådimensionell egenskap som förekommer hos flertalat flaskor, med följd att dess bedömning av normen och vad som är sedvanligt i branschen blev felaktig i sin helhet.

113

Harmoniseringsbyrån har hävdat att denna grund inte kan godtas, eftersom den vilar på en felaktig tolkning av den överklagade domen.

114

Enligt harmoniseringsbyrån fann tribunalen inte att en cirkelformad del är det enda som det stora flertalet flaskor har gemensamt, utan att de flesta flaskor har en cylinderformad del i den mening som avses i punkt 66 i den överklagade domen, även om andra delar inte är cylinderformade, vilket exempelvis är fallet när flaskan smalnar av till en flaskhals mot toppen av flaskan, eller när denna har en krökt form i dess mitt.

115

Tvärtemot vad Voss har gjort gällande begränsade inte tribunalen sin analys av det omtvistade tredimensionella kännetecknet till en jämförelse av dess form med en tvådimensionell egenskap.

116

Voss argumentation, som innebär att tribunalen när den i punkt 67 i den överklagade domen angav att de flesta flaskor på marknaden hade ett ”cylindriskt tvärsnitt” med detta uttryck skulle ha avsett ett cirkulärt tvärsnitt som till sin natur är tvådimensionellt, bygger på en felaktig tolkning av domen.

117

Tribunalen erinrade nämligen i punkt 65 i den överklagade domen om att ”överklagandenämnden [i punkt 37 i det omtvistade beslutet] konstaterade att de flesta flaskor på marknaden har en cylinderformad del” och slog i den följande punkten fast att ”ingenting tyder på att överklagandenämnden i det omtvistade beslutet avsett att ge uttrycket cylindriskt tvärsnitt en matematisk betydelse i meningen ’ett snitt av en geometrisk form’ [och att] ordet ’section’ istället ska förstås i betydelsen en av de mer eller mindre klart avgränsade delar i vilka någonting är uppdelat eller kan delas upp i eller vilka det består av (’any of the more or less distinct parts into which something is or may be divided or from which it is made up, Oxford Dictionary’)”.

118

Tribunalen fann även att ordet ”section” som överklagandenämnden använde i punkt 37 i det omtvistade beslutet ska förstås i betydelsen del, då de flesta flaskor har en cylinderformad del.

119

Härav följer, tvärtemot vad klaganden har påstått, att tribunalen inte begränsade sin analys av det aktuella tredimensionella kännetecknet till en jämförelse av dess form med en tvådimensionell egenskap.

120

Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden.

121

Voss har kritiserat tribunalen för att den slog fast att, eftersom det omstridda varumärket består av delar som var och en för sig saknar särskiljningsförmåga, saknar varumärket i sin helhet särskiljningsförmåga. Enligt Voss leder ett sådant resonemang till att en varas förpackning, såväl i dess helhet som i dess beståndsdelar, inte kan anses ha särskiljningsförmåga, vilket strider mot syftet med förordning nr 207/2009.

122

Klaganden har vidare hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när tribunalen överförde det kriterium som domstolen utvecklat med avseende på sammansatta ordmärken, och som innebär att en kombination av delar, som var och en saknar särskiljningsförmåga, kan ha en sådan förmåga under förutsättning att den blir något mer än endast summan av delarna, på tredimensionella varumärken.

123

Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att det saknas fog för denna grund.

124

Domstolen har redan slagit fast att i fråga om tredimensionella kännetecken kan bedömningen av särskiljningsförmågan delvis avse var och en av dess beståndsdelar för sig, men den ska under alla förhållanden göras med utgångspunkt i det helhetsintryck som omsättningskretsen får av varumärket och inte under antagande att beståndsdelar som var och en för sig saknar särskiljningsförmåga inte tillsammans kan ha sådan förmåga. Enbart den omständigheten att varje enskild beståndsdel sedd för sig saknar särskiljningsförmåga hindrar nämligen inte att den kombination som de bildar kan ha särskiljningsförmåga (beslut Timehouse/harmoniseringsbyrån, C‑453/11 P, EU:C:2012:291, punkt 40).

125

I förevarande fall slog tribunalen visserligen, i punkt 57 i den överklagade domen, fast att ”den omständigheten att ett sammansatt varumärke endast består av beståndsdelar som saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de berörda varorna, som huvudregel innebär att det aktuella varumärket i sin helhet saknar särskiljningsförmåga”.

126

Tribunalen preciserade emellertid omedelbart att denna slutsats kan påverkas av om det finns konkreta indikationer, exempelvis avseende det sätt på vilket de olika delarna är sammansatta, på att det sammansatta varumärket, betraktat i sin helhet, har en vidare innebörd än summan av dess beståndsdelar.

127

Härav följer att – i den mån som Voss med den sjätte grunden har kritiserat tribunalen för att den slog fast att eftersom det omstridda varumärket består av delar som var och en för sig saknar särskiljningsförmåga, saknar varumärket i sin helhet särskiljningsförmåga – denna grund inte kan godtas. Den vilar nämligen på en felaktig tolkning av den överklagade domen.

128

Vad gäller klagandens argument att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den på det omstridda varumärket tillämpade rättspraxis som innebär att en kombination av delar, som var och en saknar särskiljningsförmåga, kan ha sådan förmåga under förutsättning att den blir något mer än endast summan av delarna, ska det erinras om att, såsom framgår av punkterna 107–109 i förevarande dom, det var rätt av tribunalen att grunda sin bedömning av det omstridda varumärkets särskiljningsförmåga på det helhetsintryck som formen på varumärket och sammansättningen av dess beståndsdelar ger, i likhet med den rättspraxis som anges i punkterna 105 och 124 i förevarande dom.

129

Överklagandet kan mot denna bakgrund inte vinna bifall såvitt avser den sjätte grunden. Domstolen ogillar således överklagandet i sin helhet.

130

Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att Voss ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Voss har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.

131

Enligt artikel 140.3 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, får domstolen besluta att även andra intervenienter än de som nämns i punkterna 1 och 2 i artikel 140 ska bära sina rättegångskostnader. Domstolen beslutar därför att INTA ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (sjätte avdelningen) följande: