—

FNV Kunsten Informatie en Media, genom R. Duk, advocaat,

—

Nederländernas regering, genom M. Bulterman och J. Langer, båda i egenskap av ombud,

—

Tjeckiens regering, genom M. Smolek, J. Vláčil och T. Müller, samtliga i egenskap av ombud,

—

Europeiska kommissionen, genom F. Ronkes Agerbeek och P.J.O. Van Nuffel, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av det materiella tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

2

Begäran har framställts i ett mål mellan den fackliga sammanslutningen FNV Kunsten Informatie en Media (nedan kallad FNV) och Staat der Nederlanden (nederländska staten) angående huruvida det finns rättslig grund för ett visionsdokument där Nederlandse Mededingingsautoriteit (den nederländska konkurrensmyndigheten, nedan kallad NMa) angett att en bestämmelse i ett kollektivavtal om lägsta ersättning för egenföretagare som tillhandahåller tjänster inte är utesluten från tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

3

Artikel 1 i lagen om kollektivavtal (Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst) stadgar följande:

”1.   Med kollektivavtal avses avtal mellan, å ena sidan, en eller flera arbetsgivare eller en eller flera arbetsgivarorganisationer som har fullständig rättslig handlingsförmåga och, å andra sidan, en eller flera arbetstagarorganisationer som har fullständig rättslig handlingsförmåga som huvudsakligen eller uteslutande reglerar de arbetsvillkor som ska iakttas inom ramen för anställningsavtal.

2.   Kollektivavtal kan även avse entreprenadavtal och uppdragsavtal. Vad som i denna lag föreskrivs om anställningsavtal, arbetsgivare och arbetstagare ska tillämpas med nödvändiga ändringar på sådana avtal.”

4

Artikel 6.1 i konkurrenslagen (Mededingingswet, nedan kallad Mw) har följande lydelse, vilken motsvarar lydelsen i artikel 101.1 FEUF:

”Alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den nederländska marknaden eller en del därav är förbjudna.”

5

Artikel 16 a Mw har följande lydelse:

”Artikel 6.1 gäller inte

6

Som framgår av handlingarna har nederländska egenföretagare rätt att i Nederländerna ansluta sig till vilken fackförening, arbetsgivarförening eller yrkesförening de önskar. Enligt lagen om kollektivavtal kan sammanslutningar av arbetsgivare och arbetstagarorganisationer ingå kollektivavtal inte bara i arbetstagarnas namn och för deras räkning utan kan även göra detta för egenföretagare som tillhandahåller tjänster och är medlemmar i dessa organisationer.

7

Åren 2006 och 2007 ingick FNV och arbetstagarorganisationen Nederlandse toonkunstenaarsbond (nederländska musikerförbundet) ett kollektivavtal med arbetsgivarorganisationen Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (sammanslutning av stiftelser för vikarierande musiker i nederländska orkestrar) avseende musiker som ersätter ordinarie musiker i orkestrar (nedan kallade ersättare).

8

Detta kollektivavtal innehöll bland annat bestämmelser om lägsta ersättning, inte bara för ersättare som anställs genom anställningsavtal (nedan kallade anställda ersättare), utan även för ersättare som bedriver sin verksamhet som egenföretagare och inte betraktas som arbetstagare i avtalets mening (nedan kallade ersättare som är egenföretagare).

9

Enligt bilaga 5 till kollektivavtalet skulle ersättare som är egenföretagare erhålla lägst samma ersättning för repetitioner och konserter som anställda ersättare plus 16 procent.

10

Den 5 december 2007 publicerade NMa ett visionsdokument där den konstaterade att villkor i ett kollektivavtal om lägsta ersättning till ersättare som är egenföretagare inte är undantagna från tillämpningsområdet för artikel 6 Mw och artikel 81.1 EG i den mening som avses i domen Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430). Enligt NMa förändras den rättsliga arten av ett kollektivavtal om det reglerar avtal med företag och får då karaktären av kommersiellt avtal, eftersom det förhandlats fram av en fackförening som i det sammanhanget inte agerat i egenskap av arbetstagarorganisation utan som en sammanslutning av egenföretagare.

11

Efter det ställningstagandet sade arbetsgivarorganisationen Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten och arbetstagarorganisationen Nederlandse toonkunstenaarsbond upp kollektivavtalet och avstod från att ingå ett nytt kollektivavtal med bestämmelser om lägsta ersättning till ersättare som är egenföretagare.

12

FNV väckte talan vid Rechtbank Den Haag och yrkade dels att den skulle fastställa att Nederländernas och unionens konkurrensrätt inte hindrar en bestämmelse i ett kollektivavtal som innebär att en arbetsgivare är skyldig att iaktta lägsta ersättningar inte bara för anställda ersättare utan även för ersättare som är egenföretagare, dels att den skulle förplikta nederländska staten att ändra NMa:s ställningstagande i visionsdokumentet.

13

Rechtbank Den Haag fann att en sådan bestämmelse inte uppfyllde det ena av de två kumulativa villkoren för att inte omfattas av unionens konkurrensrätt i den mening som avses i domarna Albany (EU:C:1999:430), Brentjens’ (C‑115/97–C‑117/97, EU:C:1999:434), Drijvende Bokken (C‑219/97, EU:C:1999:437) och van der Woude (C‑222/98, EU:C:2000:475). Enligt Rechtbank Den Haag ska ersättningen för det första fastställas genom förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter och ingås i form av ett kollektivavtal mellan arbetsgivarnas och arbetstagarnas organisationer och för det andra direkt bidra till att arbetstagarnas arbetsförhållanden förbättras. I detta fall bidrar inte bestämmelsen i fråga direkt till att arbetstagarnas anställnings- och arbetsförhållanden förbättras. Rechtbank ogillade därför FNV:s talan, utan att pröva huruvida det första villkoret enligt rättspraxis – att bestämmelsen ska ha förhandlats fram mellan arbetsmarknadens parter – var uppfyllt.

14

FNV överklagade den domen till Gerechtshof te ’s‑Gravenhage och anförde en enda grund till stöd för sin talan, vilken rörde huruvida förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 101.1 FEUF gäller för ett kollektivavtalsvillkor om lägsta ersättning för egenföretagare som tillhandahåller tjänster åt en arbetsgivare som är desamma som det arbete som arbetsgivarens anställda utför.

15

Gerechtshof te 's‑Gravenhage kvalificerade i målet preliminärt ersättare som är egenföretagare som ”företagare” med den motiveringen att deras inkomster är beroende av att de får fristående uppdrag på marknaden för ersättare, konkurrerar med andra ersättare och investerar i musikinstrument. Den fann dock att lösningen på tvisten varken framgick tydligt av fördraget eller av EU-domstolens praxis.

16

Mot denna bakgrund beslutade Gerechtshof te ’s‑Gravenhage att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

17

Domstolen ska först pröva om den är behörig att besvara de ställda frågorna. Som Gerechtshof te ’s‑Gravenhage har påpekat i begäran om förhandsavgörande, rör avtalet i fråga en rent inhemsk situation utan påverkan på handeln inom gemenskapen. Artikel 101 FEUF är därför inte tillämplig i det nationella målet.

18

Domstolen konstaterar att den vid ett flertal tillfällen förklarat sig vara behörig att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser i fall där omständigheterna i det nationella målet inte omfattades av unionsrättens direkta tillämpningsområde men dessa bestämmelser blivit tillämpliga genom nationell rätt, eftersom regleringen i nationell lagstiftning av rent inhemska situationer anpassats till den reglering som valts i unionsrätten. I sådana situationer föreligger det nämligen ett klart unionsintresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt, oberoende av de omständigheter under vilka de ska tillämpas, detta för att i framtiden förhindra skilda tolkningar (dom Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 20).

19

Vad gäller förevarande begäran om förhandsavgörande erinrar domstolen om att artikel 6.1 Mw återger det huvudsakliga innehållet i artikel 101.1 FEUF. Det framgår också av begäran om förhandsavgörande att den nederländska lagstiftaren uttryckligen avsett att harmonisera den nationella konkurrensrätten med unionens konkurrensrätt och att artikel 6.1 Mw således är tänkt att tolkas på motsvarande sätt som artikel 101.1 FEUF.

20

Under dessa omständigheter är domstolen behörig att besvara de ställda frågorna, även om artikel 101.1 FEUF inte är direkt tillämplig på situationen i det nationella målet.

21

Den hänskjutande domstolen har ställt sina två frågor, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida unionsrätten ska tolkas så, att en bestämmelse i ett kollektivavtal, om att egenföretagare som är anslutna till en av de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna och som på grundval av ett uppdragsavtal utför samma arbete åt en arbetsgivare som dennes anställda ska erhålla en viss lägsta ersättning, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

22

Enligt fast rättspraxis har kollektivavtal som har slutits mellan organisationer som företräder arbetsgivarna respektive arbetstagarna visserligen en viss inneboende konkurrensbegränsande inverkan. Emellertid skulle det socialpolitiska syftet med sådana avtal allvarligt äventyras om arbetsmarknadens parters gemensamma strävan att vidta åtgärder som förbättrar anställnings- och arbetsförhållandena omfattades av artikel 101.1 FEUF (se dom Albany, EU:C:1999:430, punkt 59, dom International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union, C‑438/05, EU:C:2007:772, punkt 49, och dom 3F/kommissionen, C‑319/07 P, EU:C:2009:435, punkt 50).

23

Domstolen har därför slagit fast att avtal som slutits inom ramen för kollektivavtalsförhandlingar mellan arbetsmarknadens parter i syfte att förbättra anställnings- och arbetsförhållandena inte ska anses omfattas av artikel 101.1 FEUF på grund av deras art och syfte (se dom Albany, EU:C:1999:430, punkt 60, dom Brentjens’, EU:C:1999:434, punkt 57, dom Drijvende Bokken, EU:C:1999:437, punkt 47, dom Pavlov m.fl., C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punkt 67, dom van der Woude, EU:C:2000:475, punkt 22, och dom AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, punkt 29).

24

I det nationella målet ingicks avtalet i fråga mellan en arbetsgivarorganisation och arbetstagarorganisationer med blandad sammansättning, vilka i enlighet med nationell rätt förhandlade inte bara för anställda ersättare utan även för ersättare som är egenföretagare och anslutna till dessa organisationer.

25

Det ska därför prövas huruvida ett sådant avtals art och syfte innebär att det ska räknas som ett avtal som slutits inom ramen för kollektivavtalsförhandlingar mellan arbetsmarknadens parter och därför inte, vad gäller avsnittet om lägsta ersättning för ersättare som är egenföretagare, ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

26

Vad för det första gäller avtalets art, framgår det av de uppgifter som den hänskjutande domstolen lämnat att avtalet ingicks i form av ett kollektivavtal. Avtalet är dock, vad mer specifikt gäller bestämmelsen om lägsta ersättningar i bilaga 5, resultatet av en förhandling mellan en arbetsgivarorganisation och arbetstagarorganisationer som även företräder ersättare som är egenföretagare och som arbetar för orkestrar på grundval av uppdragsavtal.

27

Tjänsteleverantörer såsom ersättarna i det nationella målet är dock, fastän de utför samma arbete som arbetstagare, i princip ”företag” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, eftersom de erbjuder tjänster på en viss marknad (dom Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, EU:C:2013:127, punkterna 36 och 37) och bedriver sin verksamhet som ekonomiska aktörer fristående från sina uppdragsgivare (se dom Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, EU:C:2006:784, punkt 45).

28

Av detta framgår att, såsom också generaladvokaten påpekat i punkt 32 i sitt förslag till avgörande och NMa i sitt visionsdokument, när en arbetstagarorganisation förhandlar för egenföretagare som är medlemmar i organisationen och i deras namn, agerar den inte i egenskap av fackförening och därmed en av arbetsmarknadens parter utan i realiteten som en företagssammanslutning.

29

Det ska tilläggas att fördraget räknar med att arbetsmarknadens parter för samtal men att det däremot inte innehåller någon bestämmelse som, på motsvarande sätt som artiklarna 153 FEUF och 155 FEUF samt artiklarna 1 och 4 i avtalet om socialpolitik (EGT C 191, 1992, s. 91), uppmanar egenföretagare att inleda sådana samtal med de arbetsgivare de tillhandahåller tjänster åt enligt uppdragsavtal och att ingå kollektivavtal med dessa för att förbättra sina anställnings- och arbetsvillkor (se, analogt, dom Pavlov m.fl., EU:C:2000:428, punkt 69).

30

Av dessa omständigheter följer att en bestämmelse i ett kollektivavtal, som den i det nationella målet, som ingåtts av en arbetstagarorganisation för egenföretagare som tillhandahåller tjänster och är medlemmar i organisationen och i deras namn, inte är resultatet av en kollektiv förhandling mellan arbetsmarknadens parter och därför inte till sin art är utesluten från tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

31

Detta konstaterande kan dock inte hindra att en sådan bestämmelse i ett kollektivavtal även kan ses som resultatet av förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter, om de tjänsteleverantörer för vilka och i vars namn fackföreningen förhandlat i själva verket utgör ”falska egenföretagare”, det vill säga tjänsteleverantörer som befinner sig i en situation som är jämförbar med den som arbetstagare befinner sig i.

32

Som generaladvokaten påpekat i punkt 51 i sitt förslag till avgörande, liksom FNV, den nederländska regeringen och Europeiska kommissionen vid förhandlingen, är det inte alltid enkelt att i dagens ekonomi avgöra huruvida vissa egenföretagare, såsom ersättarna i fråga i det nationella målet, ska betraktas som företag.

33

Vad gäller det nationella målet erinrar domstolen om att enligt fast rättspraxis kan en tjänsteleverantör förlora sin ställning som självständig ekonomisk aktör, och därmed som företag, när denne inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden utan är helt beroende av sin uppdragsgivare, eftersom tjänsteleverantören inte bär några av de ekonomiska och affärsmässiga risker som följer av uppdragsgivarens verksamhet och uppträder som en medhjälpare som är integrerad i uppdragsgivarens företag (se, för ett liknande resonemang, dom Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, EU:C:2006:784, punkterna 43 och 44).

34

Begreppet arbetstagare i unionsrättslig mening ska dessutom definieras enligt de objektiva kriterier som kännetecknar ett anställningsförhållande, med beaktande av de berörda personernas rättigheter och skyldigheter. Enligt fast rättspraxis är det viktigaste kännetecknet för ett anställningsförhållande att en person under en viss tid mot ersättning utför arbete åt en annan person under dennes ledning (se dom N., C‑46/12, EU:C:2013:97, punkt 40 och där angiven rättspraxis, och dom Haralambidis, C‑270/13, EU:C:2014:2185, punkt 28).

35

Domstolen har slagit fast att den omständigheten att en person ska kvalificeras som egenföretagare enligt nationell rätt inte hindrar att denne ska kvalificeras som arbetstagare i unionsrättens mening när dennes oberoende ställning endast är fiktiv och döljer att det egentligen föreligger ett anställningsförhållande (se, för ett liknande resonemang, dom Allonby, C‑256/01, EU:C:2004:18, punkt 71).

36

Av detta följer att ställningen som arbetstagare i unionsrättens mening inte kan påverkas av att en person har anlitats för att tillhandahålla tjänster i egenskap av egenföretagare enligt nationell rätt, av skattemässiga eller administrativa skäl, om denne handlar under sin arbetsgivares ledning, bland annat beträffande valfriheten gällande arbetstid samt platsen för och innehållet i arbetet (se dom Allonby, EU:C:2004:18, punkt 72), inte tar någon del i arbetsgivarens affärsmässiga risker (dom Agegate, C‑3/87, EU:C:1989:650, punkt 36) och så länge anställningsförhållandet varar ingår i arbetsgivarens företag, med vilket denne bildar en ekonomisk enhet (se dom Becu m.fl., C‑22/98, EU:C:1999:419, punkt 26).

37

Mot bakgrund av dessa principer ankommer det således på den hänskjutande domstolen att, för att kunna kvalificera ersättare som är egenföretagare i det nationella målet som faktiska ”företag” snarare än som ”arbetstagare” i unionsrättens mening, kontrollera att de även bortsett från uppdragsavtalens rättsliga art inte uppfyller villkoren i punkterna 33–36 ovan, däribland att de inte befinner sig i en underordnad ställning i förhållande till den berörda orkestern under avtalstiden utan är mer självständiga och flexibla än de arbetstagare som utför samma uppgifter beträffande valfriheten gällande arbetstid samt platsen och formerna för genomförandet av arbetet, det vill säga repetitioner och konserter.

38

Vad gäller syftet med kollektivavtalet i det nationella målet konstaterar domstolen att bedömningen av syftet utifrån ovan i punkterna 22 och 23 nämnda rättspraxis endast är motiverad för det fall att den hänskjutande domstolen skulle kvalificera ersättarna i det nationella målet som ”falska egenföretagare” snarare än som ”företag”.

39

Med detta sagt vill domstolen påpeka att systemet med lägsta ersättning enligt bilaga 5 till kollektivavtalet bidrar direkt till att ersättarnas anställnings- och arbetsförhållanden förbättras, om de nu är att betrakta som ”falska egenföretagare”.

40

Det systemet garanterar nämligen inte bara dessa egenföretagare en högre grundersättning än de skulle ha fått utan den bestämmelsen utan ger dem även, som den hänskjutande domstolen påpekat, möjlighet att förvärva pensionsrättigheter motsvarande pensionssystemet för arbetstagare, så att de garanteras medlen för att i framtiden kunna få en viss pensionsnivå.

41

En kollektivavtalsbestämmelse om lägsta ersättning för egenföretagare som är ”falska egenföretagare” kan följaktligen inte, till följd av sin art och sitt syfte, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

42

Av vad som anförts följer att de ställda frågorna ska besvaras på följande sätt. Unionsrätten ska tolkas så, att en bestämmelse i ett kollektivavtal, som den i det nationella målet, om att egenföretagare som tillhandahåller tjänster och som är anslutna till en av de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna och som på grundval av ett uppdragsavtal utför samma arbete åt en arbetsgivare som dennes anställda ska erhålla en viss lägsta ersättning, inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF om, och endast om, personerna i fråga är ”falska egenföretagare”, det vill säga tjänsteleverantörer som befinner sig i en situation som är jämförbar med den situation som de anställda arbetstagarna befinner sig i. Det ankommer på den nationella domstolen att göra denna bedömning.

43

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

Unionsrätten ska tolkas så, att en bestämmelse i ett kollektivavtal, som den i det nationella målet, om att egenföretagare som tillhandahåller tjänster och som är anslutna till en av de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna och som på grundval av ett uppdragsavtal utför samma arbete åt en arbetsgivare som dennes anställda ska erhålla en viss lägsta ersättning, inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF om, och endast om, personerna i fråga är ”falska egenföretagare”, det vill säga tjänsteleverantörer som befinner sig i en situation som är jämförbar med den situation som de anställda arbetstagarna befinner sig i. Det ankommer på den nationella domstolen att göra denna bedömning.