1. 

Tolkningsfrågorna som ställts av Employment Tribunal, Leicester (Storbritannien) rör tolkningen av artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden ( 2 ), som har följande lydelse:

Ӂrlig semester

2. 

Dessa frågor uppstod inom ramen för en tvist mellan Z.J.R. Lock och dennes arbetsgivare British Gas Trading Ltd m.fl. (nedan kallat British Gas), gällande frågan hur den lön som den anställde kan göra anspråk på under sin årliga betalda semester ska beräknas. Frågeställningen i det förevarande målet gäller huruvida, i en situation där en arbetstagares lön består av en fast del och en varierande del, den senare delen ska utgöra en del av den lön som den anställde har rätt till vid sin årliga betalda semester.

3.

Sedan år 2010 och fram till i dag har Z.J.R. Lock varit anställd hos British Gas som konsult för inomhusförsäljning av energi (”Internal Energy Sales Consultant”). Hans uppgift går ut på att förmå industriella kunder att köpa energiprodukter från British Gas.

4.

Hans lön består av två delar. Den första utgörs av en grundlön och den andra av en provision.

5.

Precis som grundlönen betalas provisionen ut månatligen. Summan varierar då den beräknas utifrån genomförda försäljningar. Den grundas således inte på omfattningen av det arbete som lagts ned under en viss period, utan i stället på resultatet av det nedlagda arbetet, det vill säga antal och typ av nya avtal som British Gas ingått. Provisionen betalas inte ut vid tidpunkten då arbetet som genererar provisionen genomförs utan flera veckor eller månader efter att försäljningsavtalen med British Gas slutits.

6.

Z.J.R. Lock hade årlig betald semester från den 19 december 2011 till den 3 januari 2012.

7.

Under den period då Z.J.R. Lock var semesterledig omfattade hans ersättning hans grundlön och den provision han intjänat under föregående veckor. Det år som Z.J.R. Locks yrkande gäller erhöll han en genomsnittlig månatlig betalning av provisioner om 1912,67 brittiska pund (GBP). Den månad han tog ut den årliga semester som är föremål för hans talan erhöll han ett provisionsbelopp om 2350,31 GBP, jämte sin grundlön på 1222,50 GBP ( 3 ).

8.

Med tanke på att Z.J.R. Lock inte utförde något arbete under sin årliga semesterperiod, var han inte i stånd att slutföra några nya försäljningar eller ägna sig åt att följa upp potentiella försäljningar under denna period. Följaktligen kunde han inte tjäna in någon provision under denna period. Denna omständighet påverkade Z.J.R. Locks lön negativt under de månader som följde den årliga semestern. Han bestämde sig därför för att väcka talan vid den nationella domstolen med yrkande om ersättning för årlig semester (”holiday pay”) som inte betalats för perioden från den 19 december 2011 till den 3 januari 2012.

9.

Med anledning av denna talan beslöt Employment Tribunal, Leicester att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

10.

Den nationella domstolens tvivel gällande den korrekta tolkningen av artikel 7 i direktiv 2003/88 i en situation då en lön består av en bestämd del och en varierande del, tycks härröra från domen från Court of Appeal (Civil Division) av den 27 november 2002, Evans C. Malley Organisation Ltd (T/A First Business Support). ( 4 ) I en situation som liknar den som är aktuell i förevarande mål, anförde den sökande arbetstagaren att vederbörandes ersättning för årlig semester måste baseras på hans medelinkomst, för att inkludera både hans grundlön och hans medelinkomster härrörande från provisioner. Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) underkände arbetstagarens argument och bedömde att den anställdes lön inte varierade i förhållande till arbetsinsatsen, varför artikel 221.2 i 1996 års lag om arbetstagares rättigheter (Employment Rights Act 1996) var tillämplig. ( 5 ) Följaktligen bedömde nämnda domstol att den anställde endast hade rätt till grundlön under sin årliga semester. Den anställde var således inte berättigad till ett belopp motsvarande hans genomsnittliga inkomst från provisioner för de perioder då han hade årlig betald semester.

11.

Jag kommer först att besvara den huvudsakliga frågan, huruvida artikel 7 i direktiv 2003/88 – i en situation såsom den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, där en arbetstagares lön dels utgörs av en grundlön, dels av en provision vars belopp bestäms utifrån genomförda försäljningar och kontrakt som slutits med arbetsgivaren på grund av den anställdes personliga arbetsinsats – kräver att en sådan provision inkluderas i underlaget för ersättningen till arbetstagaren vid vederbörandes årliga betalda semesterperiod.

12.

Enligt min uppfattning förutsätter ett effektivt skydd av rätten till en årlig betald semester att denna fråga besvaras jakande.

13.

Jag påminner om att varje arbetstagares rätt till årlig betald semester enligt fast rättspraxis ska betraktas som en princip av särskild vikt i unionens sociala regelverk från vilken undantag inte får göras. ( 6 ) Denna rätt är för övrigt uttryckligen stadfäst i artikel 31.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. ( 7 )

14.

Det är ostridigt att ändamålet bakom rätten till årlig betald semester är att arbetstagaren ska kunna vila sig och ha en period av avslappning och fritid ( 8 ).

15.

Betald semester som föreskrivs i artikel 7.1 i direktivet syftar till att ge arbetstagarna möjlighet att faktiskt ta ut den semester de har rätt till. ( 9 )

16.

Såsom domstolen har fastslagit i den ovan nämnda domen Williams m.fl., ger inte formuleringen i artikel 7 i direktiv 2003/88 någon uttrycklig anvisning avseende den ersättning som den sökande har rätt till under sin årliga semester. ( 10 )

17.

Det ankommer därför på domstolen att, med hänsyn till vikten av rätten till betald årlig semester och syftet med artikel 7 i direktiv 2003/88, fastställa vad som ska ingå i underlaget för den ersättning som arbetstagarna kan göra anspråk på under vederbörandes årliga betalda semesterperioder.

18.

I detta hänseende har domstolen redan haft tillfälle att precisera att uttrycket ”årlig betald semester”, som förekommer i artikel 7.1 i direktiv 2003/88, betyder att lön måste utgå under hela den årliga semestern i den mening som avses i direktivet. Arbetstagaren ska med andra ord få ordinarie lön under denna viloperiod. ( 11 )

19.

Som domstolen redan angett behandlas i direktiv 2003/88 nämligen rätten till årlig semester och rätten att få betalt för denna som två delar av en och samma rättighet. Syftet med kravet på betald semester är att arbetstagaren vid nämnda semester lönemässigt ska befinna sig i en motsvarande situation som under de perioder han arbetar. ( 12 )

20.

Domstolen har följaktligen slutit sig till att lön som betalas för den årliga semestern i princip ska vara beräknad på ett sådant sätt att den motsvarar arbetstagarens normala lön. Det följer också enligt domstolen att lön som nätt och jämnt är tillräcklig för att det inte ska föreligga någon betydande risk att arbetstagaren inte tar ut sin semester, inte uppfyller kraven i unionsrätten. ( 13 )

21.

Om en arbetstagares lön består av flera delar krävs det emellertid en särskild analys för att fastställa den normala lönen, och följaktligen det belopp som arbetstagaren har rätt till under sin årliga semester. ( 14 )

22.

Den situation som domstolen ställdes inför i domen i det ovannämnda målet Williams m.fl., handlade om trafikflygare som uppbar en lön som utgjordes av ett fast årligt belopp och varierande tillägg som varierar beroende på flygtiden och den tid som tillbringats utanför stationeringsorten.

23.

Analysen av denna situation har möjliggjort för domstolen att definiera ett antal kriterier som gör det möjligt att, från fall till fall, ta med eller utesluta vissa delar av lönen som en arbetstagare har rätt till under en årlig betald semester.

24.

Den generella regel som uppställdes av domstolen avseende löner som består av flera olika delar är att, om strukturen av en arbetstagares ordinarie lön, som sådan, omfattas av de bestämmelser och den praxis som regleras i medlemsstaternas rätt, har den inte någon inverkan på arbetstagarnas rätt, såsom erinras om i punkt 19 ovan, att under sin vilo- och rekreationsperiod åtnjuta de ekonomiska villkor som är jämförbara med dem för utövandet av tjänsten. ( 15 )

25.

Vid tillämpning av denna allmänna regel har domstolen ansett att samtliga olägenheter som är naturligt förbundna med utförandet av de arbetsuppgifter som enligt anställningsavtalet ankommer på arbetstagaren, för vilka det utges ekonomisk ersättning som tas med i beräkningen av arbetstagarens totala lön – såsom ersättning beräknad på grundval av en trafikflygares flygtid – måste med nödvändighet ingå i det belopp som arbetstagaren har rätt till under sin årliga semester. ( 16 )

26.

Däremot ska enligt domstolen de delar av arbetstagarens totala lön vilka endast ska täcka de tillfälliga kostnader eller bikostnader som uppkommer vid utförandet av de uppgifter som åligger arbetstagaren enligt hans anställningskontrakt, såsom kostnader som är förbundna med den tid som piloterna måste tillbringa utanför stationeringsorten, inte tas med i beräkningen av den lön som ska betalas ut under den årliga semestern. ( 17 )

27.

Förekomsten av ett naturligt band mellan de olika delar som utgör arbetstagarens totala lön och utförandet av de uppgifter som åligger vederbörande enligt hans anställningskontrakt tycks följaktligen vara ett avgörande kriterium för att dessa olika delar ska ingå i den lön som arbetstagaren har rätt till under sin årliga semester. De olika tillägg som arbetstagaren kan kräva utbetalning av under sin årliga betalda semester ska således inte bara vara kopplade till utförandet av de uppgifter som det åligger arbetstagaren att fullgöra enligt hans anställningskontrakt, utan ska även anta en viss grad av varaktighet.

28.

Denna bedömning av förekomsten av ett naturligt band mellan olika delar som utgör arbetstagarens totala ersättning och utförandet av uppgifter som åligger honom enligt hans anställningsavtal ska enligt domstolen göras på grundval av ett medelvärde under en referensperiod som bedöms vara representativ och mot bakgrund av den princip som fastställs i ovan nämnda rättspraxis från domstolen, enligt vilken direktiv 2003/88 behandlar rätten till årlig semester och rätten att få betalt för denna som två delar av en och samma rättighet. ( 18 )

29.

Till detta inneboende kriterium har domstolen lagt ett ytterligare kriterium, genom att hänvisa till sin rättspraxis om lön till gravida arbetstagare som tillfälligt utnämns till en annan tjänst under tiden för graviditeten eller ges dispens från att arbeta. ( 19 ) Alla delar av lönen som sålunda har samband med arbetstagarens personliga och professionella ställning måste upprätthållas under den här arbetstagarens årliga betalda semester. ( 20 ) Det kan till exempel handla om tillägg som har samband med vederbörandes överordnade ställning, vederbörandes anställningstid och vederbörandes professionella kvalifikationer.

30.

Med hänsyn till denna rättspraxis och tendensen i de tydliga kriterier som hittills definierats av domstolen, bedömer jag att en provision, såsom den Z.J.R. Lock erhåller, efter att försäljningskontrakt slutits med British Gas på grund av hans personliga arbetsinsats, måste inkluderas i den ersättning som denna arbetstagare har rätt till under sin årliga betalda semester.

31.

Den provision som det handlar om är nämligen direkt bunden till de vanliga arbetsuppgifter som åligger Z.J.R. Lock enligt hans anställningskontrakt. Sådan provision utgör för övrigt lönen för arbete som utförs personligen av Z.J.R. Lock. Provisionen har således ett direkt samband med arbetstagarens personliga arbete inom hans företag.

32.

Dessutom uppvisar sådan provision, trots att beloppet kan variera från en månad till en annan i förhållande till de resultat som uppnås av Z.J.R. Lock, ändå ett drag av varaktighet som gör det möjligt att anse att den utgör en del av arbetstagarens ordinarie lön. Den utgör med andra ord en fast del av hans lön. En konsult som utför sina uppgifter på ett tillfredsställande sätt hos British Gas erhåller nämligen månatligen en provision utöver sin grundlön.

33.

Det existerar enligt min uppfattning således ett naturligt band mellan den månatliga provision som en arbetstagare såsom Z.J.R. Lock erhåller och utförandet av de uppgifter som åligger honom enligt hans anställningskontrakt. Det här bandet är än mer uppenbart då det belopp som provisionen uppgår till per definition beräknas proportionellt mot arbetstagarens uppnådda resultat avseende kontrakt som slutits med British Gas.

34.

Enligt min mening kan underlåtenhet att ta med provisionen i beräkningen av arbetstagarens lön under hans årliga betalda semester avskräcka honom från att utöva sin rätt till en sådan semester, vilket strider mot syftet i artikel 7 i direktiv 2003/88. Den avskräckande effekten är än mer trolig i en situation såsom den vid den nationella domstolen, där provisionen står för 60 % av den lön som Z.J.R. Lock erhåller.

35.

Ett godtagande av en sådan lösning skulle leda till att en arbetstagare såsom Z.J.R. Lock, avskräckt från att utnyttja sin rätt till en årlig betald semester och som således fortsätter att arbeta, i själva verket får ekonomisk ersättning i stället för en minimiperiod av årlig betald semester, vilket är strikt förbjudet enligt unionsrätten. Enligt artikel 7 i direktiv 2003/88 får nämligen inte minimiperioden av årlig betald semester utbytas mot en ekonomisk ersättning, utom då anställningen avslutas. ( 21 )

36.

För att invända mot att en sådan provision som den som Z.J.R. Lock vanligen erhöll skulle inkluderas i den lön som han har rätt till under sin årliga betalda semester, bestred British Gas att underlåtenhet att beakta provisionen skulle få som effekt att en arbetstagare avskräcks från att utnyttja sin rätt till årlig betald semester. Företaget framhåller att Z.J.R Lock faktiskt fortsatte att erhålla lön bestående av en fast del och en varierande del under sin årliga betalda semester, eftersom utbetalningen av provision för en försäljning som avslutats tidigare kan sammanfalla med perioden för den betalda årliga semestern. I den mån han faktiskt erhåller sin ordinarie lön under denna period skulle inte en arbetstagare som Z.J.R Lock avskräckas från att utnyttja sin rätt till årlig betald semester.

37.

Detta argument vilar på en illusion. Utåt sett skulle förvisso en arbetstagare såsom Z.J.R. Lock kunna åtnjuta sin ordinarie lön under sin semester. Detta faktum utesluter likväl på intet sätt den avskräckande effekten som är resultatet av att provision inte utbetalas för perioden under vilken arbetstagaren nyttjat sin rätt till en årlig betald semester.

38.

Systemet med provisioner som upprättats av British Gas innebär nämligen att det finns en förskjutning mellan den genererande handlingen – genomförda försäljningar, ingångna avtal – och tidpunkten då provisionen betalas ut. Det är denna förskjutning som förklarar varför en arbetstagare skulle kunna erhålla den varierande delen av sin lön under sin årliga semesterperiod. I en sådan situation betalas dock inte den varierande delen för semesterperioden, utan enbart som en konsekvens av avtal som slutits tidigare. Denna avsaknad av betalning av den varierande delen av arbetstagarens lön för den årliga semesterperioden kommer att få negativa återverkningar på det lönebelopp som arbetstagaren kommer att erhålla under de månader som följer på denna semesterperiod. En arbetstagare såsom Z.J.R. Lock befinner sig sålunda, som en konsekvens av att ha tagit en årlig semester, i en sämre situation än om han hade arbetat. Utnyttjandet av sin rätt till en årlig betald semester medför en ekonomisk nackdel för honom, förvisso uppskjuten, men likväl konkret.

39.

I avsaknad av ett system som gör det möjligt att behålla den varierande delen av lönen till en viss nivå för den årliga semesterperioden, kan den här arbetstagaren således avskräckas, på grund av sänkningen av framtida inkomster som kan bli resultatet av hans sysslolöshet, från att utnyttja sin rätt till en sådan semester.

40.

British Gas insisterade under förhandlingen för det första på att varje arbetstagare tilldelas ett mål för årlig inkomst baserat på beräknade försäljningar och för det andra att beloppet för provisionerna som betalas till arbetstagarna för beräknade försäljningar redan tar i beräkning att dessa inte kommer att kunna generera provision under sina årliga betalda semesterperioder.

41.

Dessa två argument är inte av det slaget att de kan ifrågasätta nödvändigheten i att inkludera provisionen i underlaget för den lön som ska ges till en arbetstagare såsom Z.J.R. Lock för dennes årliga betalda semesterperiod.

42.

För det första, fastställande av ett mål för årlig inkomst baserat på arbetstagarens prestationer, vilket är vanligt inom den kommersiella sektorn, är inte likvärdigt med ett fastställande av exempelvis ett fast tillägg som alla arbetstagare erhåller oberoende av försäljningar som de genomför. Det saknas följaktligen anledning att uppmana domstolen att, inom ramen för förevarande mål, pröva om det är nödvändigt eller inte att ta dessa typer av tillägg i beräkning inom ramen för den ersättning som en arbetstagare såsom Z.J.R. Lock har rätt till under sin årliga betalda semesterperiod.

43.

För det andra, gällande det andra argumentet som lyftes fram av British Gas, vilket grundar sig på påståendet att British Gas i förväg skulle beakta de årliga betalda semesterperioderna för att bestämma provisionsbeloppet, noterar jag för det första att de uppgifter som domstolen förfogar över enligt min uppfattning inte gör det möjligt att fastställa att en arbetstagare, såsom Z.J.R. Lock, har erhållit en höjning av provisionen ämnad att försäkra betalningen av hans årliga semester.

44.

Därefter, och i vilket fall som helst, betvivlar jag att ett sådant system skulle vara förenligt med domstolens bedömning i domen i det ovannämnda målet Robinson-Steele m.fl. I denna dom kritiserade domstolen arbetsgivarnas praxis att inkludera betalningen av den årliga semestern i arbetstagarnas timlön eller dagliga lön (praxis kallad ”rolled-up holiday pay”). Domstolen har närmare bestämt fastslagit att det är oförenligt med artikel 7 i direktiv 93/104 att betalning för minimiperioden av årlig semester i den mening som avses i denna bestämmelse sker spritt över arbetsåret och tillsammans med den lön som utgår för utfört arbete i stället för betalning för en bestämd period, under vilken arbetstagaren faktiskt tar semester. ( 22 ) Denna lösning vilar på regeln att, såsom jag tidigare påtalat, minimiperioden för årlig semester inte får utbytas mot en ekonomisk ersättning, utom i fall då anställningen avslutas. Förbudet syftar enligt domstolen till att säkerställa att arbetstagare normalt sett får åtnjuta en faktisk semester som ett effektivt skydd av arbetstagarens säkerhet och hälsa. ( 23 ) Ett sådant förbud syftar med andra ord till att garantera att arbetstagarna faktiskt tar ut sin årliga betalda semester.

45.

Med hänsyn till denna rättspraxis, och såvitt påståendet från British Gas på denna punkt kan verifieras, skulle enligt min mening ett system som går ut på att integrera betalningen av den årliga semestern i det provisionsbelopp som betalas till arbetstagare vara oförenligt med artikel 7 i direktiv 2003/88, med anledning av att denna artikel syftar till att säkerställa arbetstagarnas rätt till en faktisk semester, i den mån det finns en risk för situationer i vilka arbetstagarna, för att höja sin lön, uppmuntras att inte ta ut sin semester.

46.

Med hänsyn till dessa skäl föreslår jag att domstolen svarar den nationella domstolen att i en situation som den som är aktuell vid den nationella domstolen, där en arbetstagares lön utgörs dels av en grundlön, dels av en provision vars belopp bestäms med hänsyn till genomförda försäljningar och avtal som slutits med arbetsgivaren på grund av arbetstagarens personliga arbetsinsats, föreskriver artikel 7 i direktiv 2003/88 att en sådan provision inkluderas i underlaget för den lön som arbetstagaren har rätt till under den årliga betalda semesterperioden.

47.

Med tanke på det svar som jag sålunda föreslår att domstolen ska lämna avseende den huvudsakliga frågan som är ställd av den nationella domstolen, ska även den sista frågan som ställts av samma domstol, avseende metoderna och reglerna för att möjliggöra att provisionen tas med i underlaget för den lön som arbetstagare, såsom Z.J.R. Lock, har rätt till under sin årliga betalda semesterperiod prövas.

48.

Enligt min mening åligger det den nationella domstolen att bestämma vilka metoder och regler som är adekvata för att uppnå syftet i artikel 7 i direktiv 2003/88, dels genom att tolka sin nationella lagstiftning ( 24 ) på ett sätt som är förenligt med detta syfte, dels genom att inspireras av inslag från praxis eller jämförbara situationer. Oavsett vilka exakta metoder som antas, vill jag endast påpeka att en lämplig lösning enligt min uppfattning vore att ta i beräkning medelbeloppet av provisioner under en representativ tid, till exempel tolv månander. ( 25 )

49.

Med hänsyn till samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att tolkningsfrågorna som ställts av Employment Tribunal, Leicester, ska besvaras på följande sätt:

I en situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, där en arbetstagares lön utgörs dels av en grundlön, dels av en provision vars belopp bestäms utifrån slutförda försäljningar och slutna kontrakt med arbetsgivaren på grund av arbetstagarens personliga arbetsinsats, krävs det enligt artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden, att en sådan provision inkluderas i underlaget för den lön som arbetstagaren har rätt till under den årliga betalda semesterperioden.

Det ankommer på den nationella domstolen att tolka sin nationella lagstiftning på så vis att det eftersträvade syftet i artikel 7 i direktiv 2003/88 uppnås.