STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT JÁN MAZÁK

föredraget den 1 april 2011¹(1)

Mål C‑61/11 PPU

El Dridi

(begäran om förhandsavgörande från Corte d’appello di Trento (Italien))

”Direktiv 2008/115/EG – Tillämpningsområde – Åtgärder som är nödvändiga för att verkställa ett beslut om återvändande – Underlåtenhet att följa en order från myndigheterna om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist – Frihetsberövande av en utlänning som vistas olagligt i en medlemsstat – Direktivets ändamålsenliga verkan – Direktivets direkta tillämplighet”

1.        Corte d’appello di Trento (Italien) har hänskjutit två tolkningsfrågor till domstolen rörande Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.(2) De har följande lydelse:

”Utgör artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115/EG – mot bakgrund av de grundläggande principerna om lojalt samarbete som ska säkerställa direktivets ändamålsenliga verkan och om att det utdöms en lämplig och rimlig påföljd som står i proportion till brottet – ett hinder för

1.      möjligheten att tillämpa straffrättsliga påföljder vid överträdelse av ett mellanliggande steg i förvaltningsförfarandet för återvändande, innan nämnda förfarande har avslutats genom användning av det yttersta tvångsmedel som är tillåtet enligt förvaltningsrätten, respektive

2.      möjligheten att döma den person som berörs av utvisningsbeslutet till upp till fyra års fängelse enbart för att denne underlåtit att samarbeta i utvisningsförfarandet, och i synnerhet om vederbörande redan har underlåtit att hörsamma förvaltningsmyndighetens första beslut om avlägsnande?”

2.        Enligt den hänskjutande domstolen är det nödvändigt att få svar från domstolen på de frågor som ställts för att kunna pröva det överklagande som Hassen El Dridi, en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i Italien, har gett in mot dom meddelad av Tribunale di Trento (Italien), där denne dömts till ett års fängelse för brottet, konstaterat den 29 september 2010, att inte ha följt questores(3) order om att lämna landet inom fem dagar.

3.        Mer specifikt är det fråga om en order om avlägsnande utfärdad av Questore di Udine den 21 maj 2010 med stöd av ett dekret om utvisning från prefekten i Turin av den 8 maj 2004, som delgavs Hassen El Dridi när han frigavs efter att ha avtjänat ett straff för grovt narkotikabrott. Questore motiverade denna order med att Hassen El Dridi inte kunde återföras till gränsen på grund av att det saknades fordon eller annat transportmedel samt med att han saknade identitetshandlingar och att det var omöjligt att tillfälligt hålla denne i en förvarsanläggning på grund av platsbrist på dessa anläggningar.

4.        Den framgår av begäran om förhandsavgörande att Hassen El Dridi hålls frihetsberövad, eftersom han är misstänkt för det nämnda brottet. Domstolen har därför beslutat, i enlighet med artikel 267 fjärde stycket FEUF, att efter ansökan från den hänskjutande domstolen pröva begäran om förhandsavgörande enligt förfarandet för brådskande mål.

5.        Hassen El Dridi, den italienska regeringen och Europeiska kommissionen har ingett skriftliga yttranden till domstolen. De var samtliga företrädda vid förhandlingen, som hölls den 30 mars 2011.

6.        Hassen El Dridi har föreslagit att domstolen ska besvara de ställda frågorna så, att artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115, som har direkt effekt i medlemsstaternas rättsordningar, utgör hinder för medlemsstaterna att utdöma fängelsestraff för åsidosättande av en order om avlägsnande som fattats beträffande en tredjelandsmedborgare inom ramen för ett förvaltningsförfarande för återvändande.

7.        Kommissionen har föreslagit ett nästan likadant svar. Den har tillagt att inte bara artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115 utan även artiklarna 7.1 och 8.1 i direktivet utgör hinder för den aktuella nationella lagstiftningen.

8.        Republiken Italien har hävdat motsatt uppfattning och föreslagit att domstolen ska besvara frågorna så, att direktiv 2008/115 och gemenskapsprincipen om lojalt samarbete som ska säkerställa den ändamålsenliga verkan inte utgör hinder för den aktuella nationella lagstiftningen, om ordern om avlägsnande enligt rättens konkreta bedömning är förenlig med bestämmelserna i nämnda direktiv.

 Tillämpliga bestämmelser

 Direktiv 2008/115

9.        Direktiv 2008/115 syftar, såsom framgår av skälen 2 och 20 samt artikel 1 i direktivet, till att införa gemensamma regler om återvändande, avlägsnande, användning av tvångsmedel, förvar och inreseförbud för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium, regler som ska tjäna som grund för att upprätta en effektiv politik för avlägsnande.

10.      Enligt artikel 2.2 b i direktiv 2008/115 får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.

11.      I enlighet med skäl 10 i direktiv 2008/115, där det påpekas att frivilligt återvändande för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat är att föredra framför påtvingat återvändande, stadgas följande i artikel 7 i direktivet, som har rubriken ”Frivillig avresa”:

”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2 och 4 ska det i återvändandebeslutet fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. …

…

Om det finns risk för avvikande eller om en ansökan om laglig vistelse avvisats såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig eller om den berörda personen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet, får medlemsstaterna avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar.”

12.      Artikel 8 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Avlägsnande”, har följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats i enlighet med artikel 7.4, eller om åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den tid för frivilligt återvändande som beviljats i enlighet med artikel 7.

…

4.     Om medlemsstaterna – som en sista utväg – använder tvångsmedel vid avlägsnandet av en tredjelandsmedborgare som motsätter sig avlägsnande, ska dessa åtgärder vara proportionerliga och inte innebära mer tvång än skäligt. De ska genomföras enligt nationell lagstiftning i överensstämmelse med grundläggande rättigheter och med vederbörlig respekt för den berörda tredjelandsmedborgarens värdighet och fysiska integritet.

…”

13.      Artikel 15 i direktiv 2008/115, som ingår i kapitlet om förvar inför avlägsnande och har rubriken ”Förvar”, har följande lydelse:

”1.   Om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när

a)      det finns risk för avvikande, eller

b)      den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.

Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.

…

4.     När det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.

5.     Tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader.

6.     Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid

a)      på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller

b)      beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.”

14.      I artikel 16.1 i direktiv 2008/115 föreskrivs att förvar i regel ska ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar, utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.

15.      Enligt artikel 20 i direktiv 2008/115 skulle medlemsstaterna senast den 24 december 2010 sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv, med undantag för artikel 13.4.

 Den nationella lagstiftningen

16.      Den 24 december 2010 hade Republiken Italien inte antagit den lagstiftning som krävdes enligt direktiv 2008/115.

17.      Immigrationsfrågor regleras i lagstiftningsdekret nr 286 av den 25 juli 1998 med konsoliderade bestämmelser om regleringen av invandring och normer för behandlingen av utlänningar (Decreto legislativo: Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, nedan kallat lagstiftningsdekret nr 286/1998).

18.      I artikel 13 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, med rubriken ”Utvisning enligt förvaltningsbeslut”, föreskrivs följande:

”1.   Inrikesministern kan med hänsyn till allmän ordning och nationell säkerhet besluta att utvisa utlänningen även om denne inte är bosatt i landet …

2.     Utvisning beslutas av prefekten när utlänningen

a)     har inrest i landet genom att kringgå gränskontrollerna och inte har återsänts i enlighet med artikel 10 …

b)     har kvarstannat i landet utan att begära uppehållstillstånd inom föreskriven tid, utom om detta dröjsmål beror på force majeure, eller trots att uppehållstillståndet har återkallats eller ogiltigförklarats, eller utan att ha ansökt om förnyelse av tillståndet trots att detta löpt ut för mer än 60 dagar sedan …

…

4.     Questore ska verkställa utvisningen genom utvisning med bistånd av polis, utom i de fall som anges i punkt 5.

5.     När utlänningen har kvarstannat i landet trots att dennes uppehållstillstånd löpt ut för mer än 60 dagar sedan utan att han ansökt om förlängning av tillståndet, ska han enligt utvisningsbeslutet lämna landet inom 15 dagar. Om prefekten bedömer att det finns en konkret risk för att utlänningen söker undandra sig verkställigheten av beslutet, kan questore besluta att omedelbart återföra denne till gränsen. …”

19.      Artikel 14 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 rör verkställighet av beslut om utvisning av utlänningar som vistas olagligt i Italien. Den har följande lydelse:

”1.   När det inte är möjligt att omedelbart utvisa utlänningen genom att denne förs till gränsen eller återsänds, eftersom det är nödvändigt att bistå utlänningen med hjälp, göra kompletterande kontroller av dennes identitet eller nationalitet eller skaffa resehandlingar eller för att transportören eller andra transportmedel inte är tillgängliga, kan questore besluta att hålla utlänningen i förvar, under den tid detta är absolut nödvändigt, vid den närmaste förvarsanläggningen …

…

5bis. När det inte är möjligt att placera utlänningen i en förvarsanläggning eller när vistelsen på en sådan anläggning inte gjort det möjligt att verkställa en utvisning eller ett återsändande, ska questore beordra utlänningen att lämna landet inom fem dagar. Ordern ska vara skriftlig och ange att olaglig vistelse i landet medför påföljder, även för upprepade överträdelser. …

5ter. En utlänning som kvarstannar olagligt i landet utan berättigade skäl och i strid med en order som questore utfärdat med stöd av punkt 5bis ska dömas till lägst ett och högst fyra års fängelse om utvisningen eller återsändandet beslutades efter att utlänningen inrest olagligt i landet i den mening som avses i artikel 13.2 a och c eller om denne inte begärt uppehållstillstånd eller deklarerat sin närvaro i landet inom föreskriven tid, såvida inte detta förhindrats av force majeure, eller om dennes uppehållstillstånd återkallas eller ogiltigförklarats. Ett fängelsestraff på sex månader till ett år ska dömas ut om utvisningen beslutades av det skälet att uppehållstillståndet löpt ut för mer än 60 dagar sedan utan att den berörda personen ansökt om förlängning eller om en begäran om uppehållstillstånd avslagits eller om utlänningen har uppehållit sig i landet i strid med artikel 1.3 i lag nr 68 av den 28 maj 2007. I alla händelser, utom om utlänningen är placerad i förvar, ska en ny utvisningsåtgärd med bistånd av polis genomföras när den order om avlägsnande som questore utfärdat med stöd av punkt 5bis inte har hörsammats. Om det inte går att genomföra en utvisning, ska punkterna 1 och 5bis i denna artikel tillämpas liksom, i förekommande fall, artikel 13.3.

5quater. En utlänning som är föremål för en utvisningsåtgärd i den mening som avses i punkt 5ter och en ny order om avlägsnande i den mening som avses i punkt 5bis och som olovligen kvarstannar i landet ska dömas till lägst ett och högst fem års fängelse. Under alla omständigheter är bestämmelserna i punkt 5ter tredje och sista meningarna tillämpliga.

5quinquies. Brott som avses i punkterna 5ter första meningen och 5quater ska behandlas enligt ett förenklat förfarande (rito direttissimo). Den misstänkte ska i dessa fall alltid anhållas.”

 Bedömning

20.      Jag förstår de två tolkningsfrågorna, som enligt min mening bör besvaras i ett sammanhang, på så sätt att domstolen bör pröva huruvida artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115, som reglerar förvar av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet i väntan på avlägsnande, utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken det utgör ett brott som medför upp till fyra års fängelse för en utlänning som vistas olagligt i landet att inte följa ett beslut av en nationell myndighet där denne beordras att lämna landet inom en bestämd tidsfrist.

21.      För att mitt svar på de ställda frågorna ska vara användbara oberoende av huruvida en person såsom Hassen El Dridi, det vill säga en person som åtalats för ett brott bestående i att inte ha följt de nationella myndigheternas beslut om att denne ska lämna landet inom en bestämd tidsfrist, har gripits eller frihetsberövats under brottmålsförfarandet och oberoende av huruvida en sådan person har blivit dömd till fängelse genom lagakraftvunnen dom, är det lämpligt att inte bara pröva artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115 utan även artikel 8.1 i direktivet samt det i direktivet föreskrivna förfarandet för återvändande som sådant.

22.      Det ska dock inledningsvis preciseras huruvida, med tanke på artikel 2.2 b i direktiv 2008/115, direktivet är tillämpligt i en situation såsom den som Hassen El Dridi befinner sig i, det vill säga att en utlänning som vistas olagligt i en medlemsstat är föremål för ett brottmålsförfarande därför att han inte har följt myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist.

23.      Enligt artikel 2.2 b i direktiv 2008/115 kan medlemsstaterna välja att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.

24.      Det framgår klart av ordalydelsen av denna bestämmelse att det bara är möjligt att på detta sätt undanta vissa personer från tillämpningsområdet för direktiv 2008/115 i den mån utlänningen åläggs en skyldighet att återvända som en straffrättslig påföljd eller som en följd av en sådan påföljd.

25.      Även om domstolen enligt fast praxis inte är behörig att tolka nationell rätt,(4) tycks det i förevarande fall följa av artiklarna 13 och 14 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 att skyldigheten att lämna en medlemsstat – eller, för att använda terminologin i direktiv 2008/115, skyldigheten att återvända – inte utgör en straffrättslig påföljd eller en följd av en sådan påföljd. Såväl prefektens dekret om utvisning som questores order om avlägsnande utgör förvaltningsbeslut som fattats med anledning av den berörda personens olagliga vistelse i landet, utan samband med att denne dömts för brott.

26.      Det brottmålsförfarande som Hassen El Dridi nu är föremål för och som kan leda till mellan ett och fyra års fängelse är inte orsaken till att han är skyldig att återvända utan tvärtom följden av att han inte uppfyllt denna skyldighet.

27.      Av vad som anförts följer enligt min mening att ett sådant undantag från tillämpningsområdet för direktiv 2008/115 som anges i artikel 2.2 b i direktivet inte är möjligt i detta fall och följaktligen att en person i Hassen El Dridis situation omfattas av direktivet.

28.      Jag anser vidare att en medlemsstat som inte har antagit nödvändiga bestämmelser för att införliva ett direktiv (vilket är fallet med Republiken Italien beträffande direktiv 2008/115) inte kan stödja sig på en rättighet som följer av detta direktiv, i förevarande fall medlemsstatens rätt att inskränka den personkrets som omfattas av direktivet. Om detta vore möjligt, skulle medlemsstaten kunna dra nytta av de rättigheter som följer av direktivet utan att uppfylla de skyldigheter detta medför, bland annat skyldigheten att anta nödvändiga bestämmelser för att införliva direktivet.

29.      Efter denna slutsats beträffande den personkrets som omfattas av direktiv 2008/115, vilket söker säkerställa en jämvikt mellan å ena sidan medlemsstatens rätt att kontrollera utlänningars inresa, vistelse och avlägsnande(5) och å andra sidan iakttagandet av utlänningars grundläggande rättigheter och värdighet, ska jag analysera återvändandeförfarandet enligt direktivet.

30.      Enligt direktiv 2008/1115 ska en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat i första hand lämna landet frivilligt. Det är därför ett beslut om återvändande, det vill säga i den mening som avses i artikel 3.4 i direktivet ett beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och vilket ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända, som huvudregel ska innehålla en lämplig tidsfrist för frivillig avresa.

31.      Efter att denna frist löpt ut utan att skyldigheten att återvända iakttagits, det vill säga efter att en utlänning som visats olagligt i landet underlåtit att följa den nationella myndighetens beslut om att denne ska lämna landet inom en bestämd tidsfrist, ska medlemsstaterna enligt artikel 8.1 i direktiv 2008/115 vidta alla nödvändiga åtgärder, inklusive i sista hand tvångsåtgärder, för att verkställa beslutet om återvändande.

32.      Det är riktigt att direktiv 2008/115 inte uttömmande räknar upp alla de åtgärder som kan vidtas för att verkställa ett beslut om återvändande. Med hänsyn till att varje förfarande för återvändande uppvisar sina egna unika drag vore detta dock inte ens möjligt.

33.      I enlighet med avsikten bakom direktiv 2008/115 att säkerställa respekten för utlänningars grundläggande rättigheter och värdighet regleras dock i artiklarna 15–18 i direktivet, relativt detaljerat, en av de åtgärder som nämns i artikel 8.1, nämligen förvar inför avlägsnande. Den åtgärden utgör nämligen en avsevärd inskränkning i rätten till frihet, som slås fast i artikel 6 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

34.      Förvar i den mening som avses i artikel 15.1 i direktiv 2008/115 är en tvångsåtgärd som endast får användas för att förbereda ett återvändande och/eller för att genomföra ett avlägsnande om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt.

35.      Det ska även erinras om att ordalydelsen i artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115 vittnar om att lagstiftaren medvetet skilt mellan förvar inför avlägsnande och frihetsberövande i samband med eller till följd av ett brottmålsförfarande, såsom gripande, häktning eller fängelsestraff.

36.      Enligt min uppfattning framgår det tydligt av artikel 8.1 jämförd med artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115, bestämmelser som är ovillkorliga och tillräckligt precisa, för det första att medlemsstaterna är skyldiga att handla för att se till att beslut om återvändande verkställs och för det andra att de, för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av den första skyldigheten, är skyldiga att inte vidta åtgärder som kan äventyra verkställigheten av dessa beslut. Dessa skyldigheter för medlemsstaterna medför en motsvarande rätt för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna att förvänta sig ett sådant agerande från staternas sida.

37.      Vad gäller systemet för återvändande enligt den italienska lagstiftningen, ska det noteras att Republiken Italien själv har medgett att den inte den 24 december 2010 hade antagit den lagstiftning som krävs enligt direktiv 2008/115. Immigrationsfrågor regleras i lagstiftningsdekret nr 286/1998, som innehåller ett annorlunda förfarande för återvändande – eller, enligt terminologin i dekretet, förfarande för utvisning enligt förvaltningsbeslut – än det som stadgas i direktiv 2008/115. Enligt det förfarandet antar först prefekten ett dekret om utvisning, som verkställs av questore genom att den berörda personen återförs till gränsen med tvång. Om sådan verkställighet inte är omedelbart möjlig, fattas beslut om att placera utlänningen i förvar. I sista hand, om utlänningen inte kan placeras i förvar, beordras denne av questore att lämna landet inom fem dagar. Att inte hörsamma denna order anses utgöra ett brott, som medför ett till fyra års fängelse.

38.      De båda regelverken har dock en gemensam nämnare, nämligen att det i såväl direktiv 2008/115 som lagstiftningsdekret nr 286/1998 förutses att tredjelandsmedborgare som visats olagligt i en medlemsstat inte nödvändigtvis följer de nationella myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist. Däremot drar lagstiftarna olika slutsatser av detta. I det system som föreskrivs i direktiv 2008/115 kan ett sådant uppträdande medföra att tredjelandsmedborgaren hålls i förvar i den mening som avses i artikel 15.1 i direktivet, om det är nödvändigt för att verkställa beslutet om återvändande och inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt. Enligt lagstiftningsdekret nr 286/1998 betraktas däremot ett sådant uppträdande som ett brott som medför ett till fyra års fängelse.

39.      Frågan är således om brottet att inte hörsamma den nationella myndighetens order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist, ett brott som medför fängelsestraff, kan anses utgöra en nödvändig nationell åtgärd för att verkställa beslutet om återvändande i den mening som avses i artikel 8.1 i direktiv 2008/115 eller om det tvärtom är en åtgärd som äventyrar verkställigheten av detta beslut.

40.      Vad gäller frågan huruvida fängelsestraffet är en nödvändig nationell åtgärd för att verkställa beslutet om återvändande har Republiken Italien lämnat en relevant förklaring i sitt skriftliga yttrande. Enligt Republiken Italien är fängelsestraffet en påföljd som döms ut som straff när en överträdelse av myndigheternas order utgör en allvarlig kränkning av allmän ordning. Straffet är följaktligen inte en tvångsåtgärd som syftar till att verkställa beslutet om återvändande utan en repressiv reaktion från rättsordningens sida som enbart kommer i fråga om det bekräftas att överträdelsen av myndighetsordern saknade berättigade skäl.

41.      Jag kan därvid endast konstatera att jag fullständigt delar denna syn på fängelsestraffets karaktär. Det kan inte betraktas som en nödvändig nationell åtgärd för att verkställa beslutet om återvändande i den mening som avses i artikel 8.1 i direktiv 2008/115 och följaktligen inte heller som förvar i den mening som avses i artikel 15 i nämnda direktiv.

42.      Tvärtom är det fängelsestraff som stadgas för underlåtenhet att följa myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist ett objektivt hinder, om än endast ett tillfälligt sådant, för verkställigheten av beslutet om återvändande. Det är förvisso inte karakteristiskt för en sådan effektiv politik för återvändanden som eftersträvas genom direktiv 2008/115. I själva verket förtar strafflagstiftningen i fråga den ändamålsenliga verkan av artikel 8.1 jämförd med artikel 15 i direktiv 2008/115.

43.      Denna slutsats är relevant inte bara beträffande det fängelsestraff som stadgas för underlåtenhet att följa myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist utan även beträffande kriminaliseringen i sig av sådan underlåtenhet.

44.      Ett sådant brott som i förevarande fall, det vill säga underlåtenhet att inte följa myndigheternas order, syftar till att skydda och understödja myndigheternas auktoritet genom att tillgripa straffrättsliga medel. Det framgår dock att lagstiftaren i direktiv 2008/115 prioriterat en effektiv politik för återvändande före skyddet för myndigheternas auktoritet genom att i sådana situationer föreskriva förvar inför avlägsnande i den mening som avses i artikel 15 i direktivet. I den italienska lagstiftningen prioriteras tvärtom skyddet för myndigheternas auktoritet framför en effektiv politik för återvändande, genom att det för dessa situationer stadgas fängelsestraff, vilket förtar den ändamålsenliga verkan av direktiv 2008/115.

45.      Slutsatsen blir därmed att direktiv 2008/115, särskilt artikel 8.1 jämförd med artikel 15, utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken underlåtenhet att följa myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist utgör ett brott som kan medföra upp till fyra års fängelse,(6) med tanke på att en sådan lagstiftning förtar den ändamålsenliga verkan av nämnda direktivsbestämmelser.

46.      Denna slutsats påverkas inte av argumentet att strafflagstiftningen omfattas av medlemsstaternas, inte Europeiska unionens, behörighet.(7)

47.      Det framgår av fast rättspraxis att unionsrätten sätter gränser för denna behörighet.(8) Medlemsstaterna ska utöva den på ett sådant sätt att de kan uppfylla sina skyldigheter enligt unionsrätten, inbegripet skyldigheten att uppnå det resultat som direktivet syftar till, som framgår av artikel 288 tredje stycket FEUF. Strafflagstiftning får inte förta den ändamålsenliga verkan av unionsrättsliga bestämmelser, såsom enligt min uppfattning är fallet i förhållandet mellan å ena sidan den nationella lagstiftning enligt vilken det är ett brott som kan ge upp till fyra års fängelse att inte hörsamma myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist och å andra sidan artikel 8.1 jämförd med artikel 15 i direktiv 2008/115, enligt vilken medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande, inklusive förvar, och avhålla sig från att vidta åtgärder som kan äventyra verkställigheten av detta beslut.

48.      Jag vill återigen ta upp den karaktär som artikel 8.1 har jämförd med artikel 15 i direktiv 2008/115. De skyldigheter som medlemsstaterna har enligt dessa bestämmelser, som jag beskriver i punkten ovan, är formulerade på ett klart och ovillkorligt sätt och kräver inga ytterligare konkretiseringar för att kunna genomföras. Dessa skyldigheter för medlemsstaterna svarar mot en korresponderande rättighet för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. Enligt domstolens fasta praxis är det således fråga om direktivsbestämmelser som kan ha direkt effekt och som den enskilde därmed kan åberopa gentemot staten om denna har underlåtit att genomföra direktivet inom föreskriven tid, i avsikt att undvika tillämpning av nationell lagstiftning som är oförenlig med dessa bestämmelser.(9) I en sådan situation är den nationella domstolen skyldig att ge direktivsbestämmelserna företräde framför den nationella lagstiftning som är oförenlig med dessa.(10)

49.      Enligt vad som anförts finner jag att domstolen bör besvara tolkningsfrågorna på följande sätt. Direktiv 2008/115, särskilt artikel 8.1 jämförd med artikel 15, ska tolkas så, att det utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken det är ett brott som kan medföra upp till fyra års fängelse att inte hörsamma myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist.

 Förslag till avgörande

50.      Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som Corte d’appello di Trento har ställt på följande sätt:

Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, särskilt artikel 8.1 jämförd med artikel 15, ska tolkas så, att det utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken det är ett brott som kan medföra upp till fyra års fängelse att inte hörsamma myndigheternas order om att lämna landet inom en bestämd tidsfrist.

---

1 – Originalspråk: franska.

---

2 – EUT L 348, s. 98.

---

3 – En högt uppsatt lokal polischef.

---

4 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 januari 2006 i mål C‑222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I‑289), punkt 63, och av den 17 mars 2011 i de förenade målen C‑128/10 och C‑129/10, Naftiliaki Etaireia Thasou och Amaltheia I Naftiki Etaireia (REU 2011, s. I‑0000), punkt 40.

---

5 – Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna upprepar regelbundet att detta utgör en väletablerad folkrättslig princip. Se, exempelvis, Europadomstolens dom av den 18 februari 1991 i målet Moustaquim mot Belgien, serie A nr 193, § 43, och av den 24 januari 2008 i målet Riad och Idiab mot Belgien, § 94.

---

6 – Detta ska dock inte förstås så, att en tredjelandsmedborgare inte under ett förfarande för återvändande kan gripas eller dömas för något annat brott mot den nationella lagstiftningen.

---

7 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2007 i mål C‑440/05, kommissionen mot rådet (REG 2007, s. I‑9097), punkt 66 och där angiven rättspraxis.

---

8 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C‑338/04, C‑359/04 och C‑360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I‑1891), punkt 68.

---

9 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 46, och av den 3 mars 2011 i mål C‑203/10, Auto Nikolovi (REG 2011, s. I‑0000), punkt 64.

---

10 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 1988 i mål 190/87, Moormann (REG 1988, s. 4689), punkt 23.