—

Titus Alexander Jochen Donner, genom E. Kempf, H.-C. Salger och S. Dittl, Rechtsanwälte,

—

Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, genom R. Griesbaum, i egenskap av ombud, biträdd av K. Lohse, Oberstaatsanwalt,

—

Tjeckiens regering, genom M. Smolek och J. Vláčil, båda i egenskap av ombud,

—

Europeiska kommissionen, genom J. Samnadda, G. Wilms och N. Obrovsky, samtliga i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF.

2

Begäran har framställts i ett brottmål mot Titus Alexander Jochen Donner vid tyska domstolar där han dömts till ett tvåårigt villkorligt fängelsestraff för medhjälp till otillåtet kommersiellt nyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk.

3

Wipos (Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten) fördrag om upphovsrätt (nedan kallat fördraget om upphovsrätt (WCT)), vilket antogs i Genève den 20 december 1996, godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, s. 6).

4

I artikel 6 i fördraget om upphovsrätt (WCT), med rubriken ”Spridningsrätten”, föreskrivs följande:

”1.   Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta göra originalet och exemplar av verket tillgängligt för allmänheten genom försäljning eller annan överlåtelse.

2.   Detta fördrag påverkar inte möjligheten för de fördragsslutande parterna att bestämma under vilka omständigheter rätten enligt första stycket skall upphöra efter en första försäljning eller annan överlåtelse av originalet eller exemplar av verket som företagits med upphovsmannens medgivande.”

5

Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10) syftar enligt skäl 15 till att genomföra vissa av de skyldigheter som följer av fördraget om upphovsrätt (WCT).

6

I artikel 4 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Spridningsrätt”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.

2.   Spridningsrätten för originalet eller kopior av verket skall inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke.”

7

Lagen av den 9 september 1965 om upphovsrätt och närstående rättigheter (Urheberrechtsgesetz, BGBl. I, s. 1273) i ändrad lydelse införlivar direktiv 2001/29 med tysk rätt (nedan kallad UrhG).

8

I 17 § första och andra punkterna UrhG, med rubriken ”Spridningsrätt”, föreskrivs följande:

”(1)   Spridningsrätten är rätten att erbjuda originalet eller kopior av ett verk till allmänheten eller att släppa ut sådana exemplar på marknaden.

(2)   Om originalet eller kopior av ett verk med samtycke från innehavaren av spridningsrättigheterna genom försäljning förs ut på marknaden inom Europeiska unionen eller i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet så är ytterligare spridning tillåten, med undantag för uthyrning.”

9

Den som utan tillstånd från den som innehar rättigheterna till ett verk sprider detta till allmänheten ska enligt 106 § UrhG dömas till fängelse i högst tre år eller till böter. I 108a § preciseras att om gärningsmannen i det fall som avses i 106 § handlar kommersiellt så utgör straffet fängelse i högst fem år eller böter.

10

I 27 § i strafflagen (Strafgesetzbuch), med rubriken ”Medhjälp”, föreskrivs att den som uppsåtligen medverkar till att en annan person uppsåtligen begår en brottslig gärning dömes för medhjälp.

11

Tyske medborgaren Titus Alexander Jochen Donner var vid tiden för de aktuella faktiska omständigheterna chef för In.Sp.Em. Srl (Inspem), ett transportföretag beläget i Bologna (Italien). Han bedrev huvudsakligen sin verksamhet från sin hemvistort i Tyskland.

12

Inspem ombesörjde transport av varor som sålts av Dimensione Direct Sales Srl (nedan kallat Dimensione). Även detta företag var beläget i Bologna och det har sitt säte i närheten av Inspems säte. Dimensione saluförde reproduktioner av bruksföremål i ”Bauhausstil” till kunder i Tyskland genom annonser och bilagor i tidningar, genom direkt postreklam och genom en tyskspråkig webbsida, utan att därvid förfoga över erforderliga licenser för distribution av dessa varor i Tyskland. Det var fråga om reproduktioner av

13

Landgericht München II kom fram till att de ovannämnda föremålen utgör verk av brukskonst som är upphovsrättsligt skyddade i Tyskland. Under den aktuella gärningsperioden, från den 1 januari 2005 till den 15 januari 2008, förelåg däremot inte något upphovsrättsligt skydd i Italien, och det skydd som fanns kunde inte göras gällande mot tredje man. De bruksföremål som designats av Eileen Gray var således inte upphovsrättsligt skyddade i Italien mellan den 1 januari 2002 och den 25 april 2007, eftersom en förkortad skyddsfrist gällde i den medlemsstaten under denna period och förlängdes först från och med den 26 april 2007. Övriga bruksföremål var upphovsrättsligt skyddade i Italien under gärningsperioden, men skyddet kunde inte göras gällande mot tredje man enligt tillämplig italiensk rättspraxis, åtminstone inte gentemot sådana tillverkare som mångfaldigade, bjöd ut och/eller marknadsförde föremålen redan före den 19 april 2001.

14

De bruksföremål som är aktuella i det nationella målet och som såldes av Dimensione förvarades i sitt emballage – på vilket köparens adressuppgifter fanns angivna – i företagets distributionslager i Sterzing (Italien). Om kunder bosatta i Tyskland inte själva önskade hämta de beställda varorna eller själva ange ett speditionsföretag rekommenderade Dimensione, enligt de allmänna försäljningsvillkoren, kunden att anlita Inspem. I det nationella målet gav de aktuella kunderna Inspem i uppdrag att ombesörja transporten av de förvärvade möblerna. Chaufförerna från Inspem hämtade föremålen från lagret i Sterzing och betalade den aktuella köpesumman till Dimensione. Vid leveransen till beställarna i Tyskland inkasserade Inspem köpesumman och transportkostnaderna av kunden. Om en kund inte tog emot leveransen eller inte betalade för den, skickades varan tillbaka till Dimensione som ersatte Inspem för den redan erlagda köpesumman och betalade transportkostnaderna.

15

Landgericht München II ansåg att Titus Alexander Jochen Donner därigenom hade gjort sig skyldig till medhjälp till otillåtet kommersiellt nyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk, i strid med 106 och 108a §§ UrhG och 27 § i strafflagen.

16

Dimensione har spridit kopior av de skyddade verken i Tyskland. För att spridning ska föreligga enligt 106 § UrhG krävs en överlåtelse av äganderätten till köpeobjektet samt att säljaren överför förfoganderätten till köparen. I det nationella målet skedde äganderättsövergången från säljaren till köparen i Italien enligt italiensk rätt genom överenskommelsen och individualiseringen av köpeobjektet vid lagret i Sterzing. Överföringen av förfoganderätten har emellertid först ägt rum med Titus Alexander Jochen Donners hjälp i och med överlämnandet av varan till köparna mot erläggande av betalning i Tyskland. Det saknade sålunda relevans i vilken mån bruksföremålen åtnjöt upphovsrättsligt skydd i Italien. Landgericht München II har preciserat att den restriktion av den fria rörligheten för varor som följer av de nationella upphovsrättsliga bestämmelserna är motiverad för att skydda industriell och kommersiell äganderätt.

17

Alexander Jochen Titus Donner överklagade den fällande domen till Bundesgerichtshof. Han gjorde för det första gällande att för att spridning till allmänheten ska anses föreligga enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29, och följaktligen enligt 17 § UrhG, krävs det att det skett en äganderättsövergång till varorna, vilket i det nationella målet skedde i Italien. En faktisk besittningsövergång (en överföring av förfoganderätten) är inte nödvändig. Fällande brottmålsdomar som grundar sig på en annan tolkning kan för det andra, enligt den tilltalade, anses strida mot det unionsrättsliga skyddet för fri rörlighet för varor som garanteras i artikel 34 FEUF, eftersom detta leder till en oberättigad konstlad avskärmning av marknaderna. Alexander Jochen Titus Donner har för det tredje gjort gällande att överlämnandet av verken till speditören i Italien, som mottar varorna på bestämda kunders uppdrag, i vart fall ska anses medföra en besittningsövergång. Även med tanke på denna omständighet ska gärningen anses ha begåtts i Italien.

18

Bundesgerichtshof gör samma tolkning som Landgericht München II. Tolkningen går ut på att spridning till allmänheten genom försäljning i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 endast kan anses föreligga när övergången till tredje man inte bara avser äganderätten utan denne även innehar den faktiska förfoganderätten till reproduktionen av det upphovsrättsligt skyddade verket. För att spridning till allmänheten ska anses ha skett måste reproduktionen av verket ha förflyttats ut från tillverkarens interna sfär och gått över till den offentliga sfären eller till den fria handeln. Vid rent interna rörelser av reproduktionen inom det företag som framställt den eller inom en koncern, har reproduktionen ännu inte nått allmänheten och följaktligen föreligger det inte någon kommersiell transaktion med verkliga externa kontakter. Nämnda bedömning har gjorts av Landgericht München II och stämmer överens med fast rättspraxis från Bundesgerichtshof vad gäller tolkningen av artikel 4.1 i direktiv 2001/29.

19

Bundesgerichtshof anser däremot att artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF kan utgöra hinder för att fastställa den påföljd som Titus Alexander Jochen Donner ådömts om tillämpningen av de nationella straffrättsliga bestämmelserna, under omständigheterna i målet, kan anses utgöra en oberättigad restriktion av den fria rörligheten för varor.

20

Under dessa omständigheter beslutade Bundesgerichtshof att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”Ska artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF rörande fri rörlighet för varor tolkas så, att de utgör hinder mot straffansvar som följer av en tillämpning av bestämmelser i nationell strafflagstiftning avseende medhjälp till otillåten spridning av upphovsrättsligt skyddade verk när, vid en gränsöverskridande försäljning av ett i Tyskland upphovsrättsligt skyddat verk,

21

Precis som den hänskjutande domstolen uttryckligen har påpekat är det ett nödvändigt villkor för att tillämpa de straffrättsliga regler som är aktuella i det nationella målet att det på det nationella territoriet skett spridning till allmänheten genom försäljning i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/29. Berörda parter har yttrat sig i detalj om tolkningen av detta begrepp vid förhandlingen efter en begäran härom från EU-domstolen.

22

Den hänskjutande domstolens fråga ska därför förstås så, att nämnda domstol önskar få klarhet i om det under de omständigheter som är aktuella i det nationella målet föreligger ”spridning till allmänheten” i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 inom landet. Vidare önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i om artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för att en medlemsstat väcker åtal för medhjälp till otillåten spridning av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk med tillämpning av nationell strafflag när kopior av sådana verk sprids till allmänheten i denna medlemsstat genom försäljning, som specifikt avser allmänheten i denna medlemsstat, och försäljningen skett från en annan medlemsstat där nämnda verk inte är upphovsrättsligt skyddade eller där det skydd de åtnjuter inte med framgång kan göras gällande mot tredje man.

23

Eftersom direktiv 2001/29 syftar till att genomföra unionens skyldigheter enligt bland annat fördraget om upphovsrätt (WCT) och då unionsrättsakter enligt fast rättspraxis så långt möjligt ska tolkas mot bakgrund av folkrätten, i synnerhet när dessa rättsakter just syftar till att genomföra ett internationellt avtal som unionen har ingått, ska begreppet ”spridning” i artikel 4.1 i nämnda direktiv tolkas i överensstämmelse med artikel 6.1 i fördraget om upphovsrätt (WCT) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 april 2008 i mål C-456/06, Peek & Cloppenburg, REG 2008, s. I-2731, punkterna 29–32).

24

Begreppet ”spridning till allmänheten … genom försäljning” i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 ska, såsom generaladvokaten påpekade i punkterna 44–46 och 53 i sitt förslag till avgörande, därför anses ha samma innebörd som orden ”göra … tillgängligt för allmänheten genom försäljning” i artikel 6.1 i fördraget om upphovsrätt (WCT).

25

Domstolen delar generaladvokatens bedömning i punkt 51 i hans förslag till avgörande att innebörden av begreppet ”spridning” i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 ska ges en självständig tolkning inom unionsrätten som är oberoende av vilken lag som är tillämplig på de transaktioner genom vilka spridningen sker.

26

Domstolen konstaterar att spridningen till allmänheten kännetecknas av en rad händelser som åtminstone börjar med att ett köpeavtal sluts och utmynnar i fullgörelse av detta avtal genom leverans till en person ur allmänheten. Vid gränsöverskridande försäljningar kan således de händelser som leder till en ”spridning till allmänheten” i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 äga rum i flera medlemsstater. Under dessa omständigheter kan en sådan transaktion inverka menligt på ensamrätten att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten i flera medlemsstater.

27

En näringsidkare är således ansvarig för alla transaktioner som näringsidkaren själv genomför eller som genomförs för hans eller hennes räkning och som leder till en ”spridning till allmänheten” i en medlemsstat där de spridda varorna är upphovsrättsligt skyddade. Näringsidkaren är även ansvarig för allt handlande av samma art som utförs av tredje man, när näringsidkaren specifikt riktade sig till allmänheten i destinationsstaten och inte kunde sväva i okunnighet om tredje mans handlande.

28

Under omständigheter sådana som dem som är vid handen i det nationella målet, där leverans till en person ur allmänheten i en annan medlemsstat inte ombesörjdes av eller för den aktuella näringsidkarens räkning, ankommer det följaktligen på de nationella domstolarna att bedöma från fall till fall om det föreligger några omständigheter som visar att nämnda näringsidkare dels verkligen riktade sig till personer ur allmänheten boende i den medlemsstat där ”spridningen till allmänheten” skett enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29, dels inte kunde sväva i okunnighet om tredje mans handlande.

29

Under de omständigheter som råder i det nationella målet kan till exempel en tyskspråkig webbsida, innehållet i och distributionskanalerna för Dimensiones reklammaterial och dess samarbete med Inspem, i egenskap av företag som ombesörjer leveranser till Tyskland, utgöra konkreta kännetecken på en sådan verksamhet som är riktad till en viss målgrupp.

30

Den första delen av den ställda frågan ska därför besvaras enligt följande. En näringsidkare – som riktar sin reklam till personer ur allmänheten boende i en viss medlemsstat och som skapar eller ställer ett specifikt leverans- och betalningssystem till deras förfogande, eller tillåter tredje man att göra detta, och som på detta sätt gör det möjligt för de nämnda personerna ur allmänheten att få leverans av kopior av verk som är upphovsrättsligt skyddade i samma medlemsstat – genomför ”spridning till allmänheten” i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/29 i den medlemsstat där leverans äger rum.

31

Den hänskjutande domstolen har korrekt konstaterat att det förbud som uppställs i nationell lagstiftning och som är straffsanktionerat i den nationella strafflagen under sådana omständigheter som är aktuella i det nationella målet hindrar den fria rörligheten för varor, vilket i princip strider mot artikel 34 FEUF.

32

En sådan restriktion kan emellertid motiveras enligt artikel 36 FEUF av hänsyn till skyddet för industriell eller kommersiell äganderätt.

33

Det framgår härvid av domstolens praxis att om ett upphovsrättsligt skyddat verk släpps ut på marknaden i en medlemsstat av rättighetsinnehavaren eller med dennes medgivande, utgör detta hinder för rättighetsinnehavaren att motsätta sig verkets fria rörlighet inom unionen. Det förhåller sig emellertid annorlunda när utsläppandet på marknaden inte grundas på upphovsrättsinnehavarens medgivande, utan följer av att rättighetens giltighetstid har löpt ut i en viss medlemsstat. I den mån skillnaderna mellan de nationella lagarna i fråga om skyddstidens längd kan medföra restriktioner för handeln inom unionen, är dessa restriktioner i sådant fall motiverade enligt artikel 36 FEUF om de följer av skillnaden mellan systemen och dessa skillnader är oupplösligt förenade med de exklusiva rättigheternas själva existens (se dom av den 24 januari 1989 i mål 341/87, EMI Electrola, REG 1989, s. 79, punkt 12).

34

Domstolen konstaterar att samma överväganden i än högre utsträckning är tillämpliga på sådana omständigheter som de som är för handen i det nationella målet. Detta gäller i den mån som den skillnad som ger upphov till restriktionerna för den fria rörligheten av varor inte beror på skillnader mellan gällande rättsregler i de olika medlemsstaterna, utan på att nämnda rättsregler i praktiken inte kan göras gällande mot tredje man i en av medlemsstaterna. Den restriktion som gäller för en näringsidkare etablerad i en medlemsstat på grund av ett straffrättsligt sanktionerat förbud att sprida verk i en annan medlemsstat grundas inte heller i en sådan situation på ett handlande eller på ett medgivande från rättighetsinnehavarens sida, utan på skillnader i de olika medlemsstaterna mellan skyddsvillkoren för de respektive upphovsrätterna.

35

Såsom generaladvokaten påpekade i punkterna 67–70 i sitt förslag till avgörande kan skyddet för spridningsrätten inte, under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet, anses leda till en oproportionerlig eller konstgjord avskärmning av marknaden i strid med domstolens praxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juni 1971 i mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft, REG 1971, s. 487, svensk specialutgåva, volym 1, s. 575, punkt 12, av den 20 januari 1981 i de förenade målen 55/80 och 57/80, Musik-Vertrieb membran och K-tel International, REG 1981, s. 147, svensk specialutgåva, volym 6, s. 1, punkt 14, samt domen i det ovannämnda målet EMI Electrola, punkt 8).

36

Det kan nämligen vara nödvändigt att tillämpa bestämmelser av den typ som är aktuella i det nationella målet för att skydda det specifika föremålet för upphovsrätten, som bland annat ger en ensamrätt att använda verket. Den restriktion av den fria rörligheten för varor som följer härav är därmed motiverad och proportionerlig i förhållande till det legitima syfte som eftersträvas, under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet. I det nationella målet deltog nämligen den tilltalade uppsåtligt, eller åtminstone medvetet, i den verksamhet som ledde till att skyddade verk spreds till allmänheten i en medlemsstat där upphovsrätten åtnjöt fullt skydd. Härigenom gjorde han sig skyldig till intrång i rättighetsinnehavarens ensamrätt.

37

Den andra delen av den ställda frågan ska således besvaras enligt följande. Artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att en medlemsstat väcker åtal för medhjälp till otillåten spridning av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk med tillämpning av nationell strafflag när kopior av sådana verk sprids till allmänheten i denna medlemsstat genom försäljning, som specifikt avser allmänheten i denna medlemsstat, och försäljningen skett från en annan medlemsstat där nämnda verk inte är upphovsrättsligt skyddade eller där det skydd de åtnjuter inte med framgång kan göras gällande mot tredje man.

38

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

En näringsidkare – som riktar sin reklam till personer ur allmänheten boende i en viss medlemsstat och som skapar eller ställer ett specifikt leverans- och betalningssystem till deras förfogande, eller tillåter tredje man att göra detta, och som på detta sätt gör det möjligt för de nämnda personerna ur allmänheten att få leverans av kopior av verk som är upphovsrättsligt skyddade i samma medlemsstat – genomför i den medlemsstat där leverans äger rum ”spridning till allmänheten” i den mening som avses i artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.

Artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att en medlemsstat väcker åtal för medhjälp till otillåten spridning av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk med tillämpning av nationell strafflag när kopior av sådana verk sprids till allmänheten i denna medlemsstat genom försäljning, som specifikt avser allmänheten i denna medlemsstat, och försäljningen skett från en annan medlemsstat där nämnda verk inte är upphovsrättsligt skyddade eller där det skydd de åtnjuter inte med framgång kan göras gällande mot tredje man.