1.

I de aktuella förenade målen har domstolen att yttra sig över tolkningen av ett flertal primärrättsliga artiklar liksom ett flertal bestämmelser i unionens sekundärrätt. När det gäller primärrätten rör det sig om artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF, 56 FEUF, 63 FEUF, 107 FEUF och 108 FEUF. När det gäller sekundärrätten gäller tolkningsfrågorna Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ( 2 ), Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG ( 3 ), Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden ( 4 ) och kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ( 5 ).

2.

Domstolens svar ska hjälpa Grondwettelijk Hof (Belgien), som har hänskjutit tolkningsfrågorna, att avgöra mål som avser yrkanden om ogiltigförklaring av olika bestämmelser i regionen Flanderns dekret av den 27 mars 2009 om mark- och fastighetspolitik (decreet betreffende het grond- en pandenbeleid) (nedan kallat mark- och fastighetsdekretet).

3.

När det gäller mål C-197/11 har sökandena i målet vid den nationella domstolen uppmärksammat de bestämmelser i mark- och fastighetsdekretet som innebär att det i vissa flamländska kommuner vid överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa krävs att den presumtiva köparen eller hyresgästen har tillräcklig anknytning till den berörda kommunen, något som enligt sökandena inskränker möjligheterna att fritt förfoga över fast egendom.

4.

När det gäller mål C-203/11 har sökandena i målet vid den nationella domstolen som skäl till att mark- och fastighetsdekretet bör ogiltigförklaras, utöver kravet på att den presumtiva köparen eller hyresgästen ska ha tillräcklig anknytning till den berörda kommunen, även anfört den sociala skyldighet som markexploatörer och byggherrar omfattas av liksom de skatteincitament och subventionsordningar som delvis kompenserar denna sociala skyldighet.

5.

Artikel 1, med rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:

”1.   I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som anges i punkterna 2–15:

…”

6.

Artikel 22, med rubriken ”Territoriell räckvidd”, har följande lydelse:

”Uppehållsrätt och permanent uppehållsrätt skall gälla inom den mottagande medlemsstatens hela territorium. Medlemsstaterna får begränsa den territoriella giltigheten för uppehållsrätt och permanent uppehållsrätt endast om sådana begränsningar även gäller medlemsstatens egna medborgare.”

7.

Punkt 1 i artikel 24 i nämnda direktiv, med rubriken ”Likabehandling”, har följande lydelse:

”Om inte annat följer av sådana specifika bestämmelser som uttryckligen anges i fördraget och sekundärlagstiftningen skall alla unionsmedborgare som enligt detta direktiv uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten åtnjuta samma behandling som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördraget. Även familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat, men som har uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt, skall åtnjuta denna rättighet.”

8.

Artikel 1 i beslut 2005/842, med rubriken ”Syfte”, har följande lydelse:

”I detta beslut fastställs på vilka villkor statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, som ges till vissa företag som anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, skall anses förenligt med den gemensamma marknaden och vara undantaget från kravet på förhandsanmälan i artikel 88.3 i fördraget.”

9.

Punkt 1 i artikel 2 i beslut 2005/842, med rubriken ”Tillämpningsområde”, har följande lydelse:

”Detta beslut är tillämpligt på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som ges till företag i samband med tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 86.2 i fördraget, som tillhör någon av följande kategorier:

…

…”

10.

Artikel 3 i beslut 2005/842, med rubriken ”Förenlighet och undantag från krav på förhandsanmälan”, har följande lydelse:

”Statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som uppfyller de villkor som fastställs i detta beslut skall vara förenligt med den gemensamma marknaden och skall undantas från det krav på förhandsanmälan som fastställs i artikel 88.3 i fördraget, utan att det påverkar tillämpningen av strängare bestämmelser om skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster i gemenskapens sektorslagstiftning.”

11.

Del 4 i mark- och fastighetsdekretet, som avser åtgärder avseende bostäder till överkomlig kostnad, innehåller i kapitel 3, med rubriken ”Sociala skyldigheter”, artikel 4.1.16, som har följande lydelse:

”§ 1 Om   ett markexploaterings- eller byggprojekt uppfyller villkoren enligt kapitel 2 avsnitt 2, ska beslut om markexploateringstillstånd respektive bygglov automatiskt vara förenat med en social skyldighet.

Den sociala skyldigheten … innebär att markexploatören eller byggherren ska se till att subventionerade bostäder uppförs i en omfattning som svarar mot den procentandel som är tillämplig på markexploaterings- eller byggprojektet.”

12.

Artikel 4.1.17 i mark- och fastighetsdekretet har följande lydelse:

”Markexploatören eller byggherren får välja mellan följande sätt att fullgöra den sociala skyldigheten:

13.

Artikel 4.1.19 i mark- och fastighetsdekretet har följande lydelse:

”Markexploatören eller byggherren får helt eller delvis fullgöra den sociala skyldigheten genom att erlägga en social avgift till den kommun där markexploaterings- eller byggprojektet genomförs. Denna sociala avgift beräknas genom att antalet subventionerade bostäder eller fastigheter avsedda för sådana bostäder som i princip ska realiseras multipliceras med 50000 euro, varvid detta belopp räknas upp enligt ABEX-index med värdet för december 2008 som basindex.

…”

14.

Mark- och fastighetsdekretet innehåller bestämmelser om följande skatteincitament och subventionsordningar avsedda att gynna privata företag som fullgör den ”sociala skyldigheten” in natura: nedsatt mervärdesskatt och nedsatt lagfartsavgift (artikel 4.1.20 § 3 andra stycket), infrastruktursubventioner (artikel 4.1.23) och en övertagandegaranti avseende de uppförda bostäderna (artikel 4.1.21).

15.

I del 3 i mark- och fastighetsdekretet, med rubriken ”Ibruktagande av tomter och fastigheter”, finns dessutom bestämmelser om subventioner som beviljas oberoende av fullgörandet av ”sociala skyldigheter”. I synnerhet rör det sig om subventioner till ”projekt för ibruktagande” (artikel 3.1.2 i dekretet), skattelättnader för fysiska personer i samband med ingående av renoveringsavtal (artikel 3.1.3 och följande artiklar i dekretet) och ett schablonavdrag från underlaget för lagfartsavgiften (artikel 3.1.10 i dekretet).

16.

Artikel 5.1.1 i mark- och fastighetsdekretet, som ingår i dess del 5 med rubriken ”Att bo i sin hemtrakt”, har följande lydelse:

”Regeringen i den flamländska gemenskapen ska vart tredje år, och för första gången under den kalendermånad då detta dekret träder i kraft, upprätta en förteckning över de kommuner som med ledning av den senaste statistiken uppfyller de båda nedan angivna kriterierna:

Den förteckning som avses i första stycket ska offentliggöras i Belgisch Staatsblad.

…”

17.

Artikel 5.2.1 i mark- och fastighetsdekretet, som också ingår i dess del 5, har följande lydelse:

”§ 1   Ett särskilt villkor ska tillämpas vid överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa i de områden som uppfyller de båda nedan angivna villkoren:

Det särskilda villkoret för överlåtelse eller upplåtelse innebär att tomter och byggnader uppförda på dessa endast kan överlåtas eller upplåtas till personer som enligt en bedömning som görs av en provinsiell bedömningsnämnd har tillräcklig anknytning till kommunen. Med ’överlåtelse eller upplåtelse’ avses här försäljning, uthyrning på längre tid än nio år eller besvärande med tomträtt eller hyresmans byggnadsrätt.

…

Det särskilda villkoret för överlåtelse eller upplåtelse ska upphöra att gälla, slutgiltigt och utan att kunna förnyas, tjugo år efter den dag då ett fastställt datum åsattes den ursprungliga av villkoret omfattade överlåtelsen eller upplåtelsen.

…

§ 2   Vid tillämpning av 1 § andra stycket ska en person anses ha tillräcklig anknytning till kommunen om han eller hon uppfyller ett eller flera av de nedan angivna villkoren:

…”

18.

Genom tillämpning av artikel 5.1.1 i mark- och fastighetsdekretet utfärdade regeringen i den flamländska gemenskapen den 19 juni 2009 en förordning med en förteckning över 69 kommuner på vilka det särskilda villkoret vid överlåtelse eller upplåtelse av egendom enligt artikel 5.2.1 i mark- och fastighetsdekretet är tillämpligt (nedan kallade målkommuner).

19.

Den enda tolkningsfrågan i mål C-197/11 har följande ordalydelse:

”Ska artiklarna 21 [FEUF], 45 [FEUF], 49 [FEUF], 56 [FEUF] och 63 [FEUF] samt artiklarna 22 och 24 i [direktiv 2004/38] tolkas så, att de utgör hinder för det system som har införts genom del 5 i [mark- och fastighetsdekretet], vilken har rubriken ”Att bo i sin hemtrakt”, det vill säga det system genom vilket det för överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa i vissa så kallade målkommuner ställs krav på att köparen eller hyresgästen kan styrka tillräcklig anknytning till den berörda kommunen i den mening som avses i artikel 5.2.1 § 2 i dekretet?”

20.

Tolkningsfrågorna i mål C-203/11 har följande ordalydelse:

21.

Den enda tolkningsfrågan i mål C-197/11 är identisk med den tolfte tolkningsfrågan i mål C-203/11 och avser huruvida de fördragsbestämmelser som innebär förbud mot inskränkningar i de grundläggande friheterna och artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38 utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat som innebär att det i vissa målkommuner – det vill säga kommuner där det genomsnittliga priset per kvadratmeter för tomtmark är särskilt högt och den interna eller externa in- och utflyttningen är särskilt stor – vid överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom ställs krav på att den presumtiva köparen eller hyresgästen ska ha tillräcklig anknytning till den berörda kommunen.

22.

När det gäller denna tolkningsfråga har Vlaamse regering påpekat att målen vid den hänskjutande domstolen avser rent inhemska situationer, eftersom samtliga sökande i dessa mål är hemmahörande i Belgien.

23.

Målen vid den nationella domstolen saknar förvisso gränsöverskridande inslag. Det är emellertid viktigt att hålla i minnet att tolkningsfrågorna har ställts inom ramen för det specifika förfarandet vid den hänskjutande domstolen. Detta förfarande avser ogiltigförklaring av en lagstiftningsakt ingående i den nationella rättsordningen som är tillämplig både på belgiska medborgare och på medborgare i andra medlemsstater. Den hänskjutande domstolens avgörande i ett sådant förfarande kommer uppenbart att få verkan erga omnes, inbegripet gentemot medborgare i andra medlemsstater.

24.

Sökandena i målen vid den nationella domstolen har hänvisat till unionsrätten, och EU-domstolen saknar möjlighet att bedöma huruvida den domstolen, inom ramen för ett förfarande om ogiltigförklaring, utöver nationell rätt även får beakta unionsrätten vid sin prövning av den berörda nationella lagstiftningsakten. I det aktuella målet bör EU-domstolen enligt min mening lita på att den hänskjutande domstolen har rätt i att den behöver ett förhandsavgörande för att kunna meddela dom. ( 6 ) Följaktligen bör EU-domstolen tillhandahålla den efterfrågade tolkningen av de fördragsbestämmelser som avser de grundläggande friheterna på den inre marknaden. ( 7 )

25.

Den hänskjutande domstolen anser att villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen innebär en inskränkning i de grundläggande friheterna.

26.

Jag delar denna uppfattning. Enligt rättspraxis är tillträde till bostäder och annan fast egendom en förutsättning för utövandet av de grundläggande friheterna. ( 8 ) Villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen innebär i praktiken att vissa personer – nämligen de som inte uppfyller detta villkor – förbjuds att köpa eller på längre tid än nio år hyra tomter och byggnader uppförda på dessa. Det råder inget tvivel om att detta villkor är ägnat att avskräcka unionsmedborgare från att utöva sina fördragsenliga grundläggande friheter.

27.

Att villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen för närvarande endast tillämpas på ett visst antal kommuner, för närvarande 69 stycken, och dessutom endast gäller delar av dessa kommuner, saknar enligt min mening relevans för frågan om huruvida detta villkor innebär en inskränkning i de grundläggande friheterna. Däremot kan det begränsade tillämpningsområdet för villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen beaktas i bedömningen av huruvida denna inskränkning i de grundläggande friheterna är motiverad.

28.

Nationella åtgärder som är ägnade att hindra utövandet av de grundläggande friheter som garanteras i fördraget eller göra det mindre attraktivt att utöva dessa friheter kan emellertid enligt fast rättspraxis godtas, om det mål som eftersträvas är av allmänintresse, om åtgärderna är ägnade att säkerställa förverkligandet av detta mål och om åtgärderna inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. ( 9 )

29.

Vad som ska undersökas är således dels huruvida det mål som eftersträvas genom mark- och fastighetsdekretet, där villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen införs, är av allmänintresse, dels huruvida det villkoret är ägnat att säkerställa förverkligandet av det eftersträvade målet, dels huruvida detta är en åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.

30.

När det gäller det mål som eftersträvas genom mark- och fastighetsdekretet har den hänskjutande domstolen, med ledning av dekretets förarbeten, nämnt målet att tillgodose den inhemska befolkningens bostadsbehov. Den hänskjutande domstolen ifrågasätter själv huruvida detta behov kan anses utgöra ett sådant tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning i de grundläggande friheterna.

31.

För att bättre förstå målet med mark- och fastighetsdekretet har den hänskjutande domstolen hänvisat till förarbetena, där det förklaras att ”de höga tomtpriserna i vissa kommuner i Flandern leder till en form av social bortträngning där mindre resursstarka grupper trängs ut från marknaden av ekonomiskt starkare grupper från andra kommuner. De mindre resursstarka grupperna består inte enbart av socialt utsatta personer utan ofta även av unga familjer och ensamstående personer som har höga utgifter och ännu inte har kunnat spara ihop ett tillräckligt kapital.”

32.

Vlaamse regering har förklarat att det berörda nationella regelverket väsentligen syftar till att främja att lokalinvånare bosätter sig i bostadsexpansionsområden, något som lagstiftaren har bedömt vara nödvändigt för att värna rätten att kunna få en passande bostad, och i förlängningen för att slå vakt om den sociala sammanhållningen, genom att främja samhällsplanering och undvika att det sociala och ekonomiska nätverket trasas sönder.

33.

Om målet med mark- och fastighetsdekretet verkligen var att främja de mindre resursstarka lokalinvånarnas möjligheter att bo i målkommunerna, skulle detta enligt min uppfattning kunna betraktas som ett socialpolitiskt mål med anknytning till politiken för samhällsplanering. EU-domstolen har redan funnit att ett mål av detta slag skulle utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse. ( 10 )

34.

Man måste emellertid vara medveten om att det även finns andra uppfattningar om målet med mark- och fastighetsdekretet. Regeringen i den franskspråkiga gemenskapen har exempelvis hävdat att dekretets egentliga mål inte är att begränsa effekterna av social bortträngning utan att se till att målkommunernas befolkning behåller sin flamländska karaktär. Det är självklart att ett sådant mål inte kan anses utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse. Härvid vill jag erinra om att det ankommer på den hänskjutande domstolen att närmare avgöra vad som är målet med mark- och fastighetsdekretet.

35.

I det följande kommer jag att undersöka huruvida villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen är ägnat att säkerställa förverkligandet av målet att tillgodose den mindre resursstarka inhemska befolkningens bostadsbehov och huruvida denna åtgärd går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet.

36.

I artikel 5.2.1 § 2 i mark- och fastighetsdekretet anges tre olika sätt att uppfylla villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen. Det första kriteriet är att den person som ska köpa eller hyra den fasta egendomen måste ha varit bosatt i målkommunen i minst sex år före överlåtelsen eller upplåtelsen. Det andra kriteriet är att personen vid tiden för överlåtelsen eller upplåtelsen måste vara verksam i kommunen. Det tredje kriteriet är att personen måste ha ett yrkesmässigt, familjerelaterat, socialt eller ekonomiskt band till den aktuella kommunen på grund av betydande omständigheter som föreligger sedan lång tid. Bedömningen av huruvida en presumtiv köpare eller hyresgäst uppfyller ett eller flera av dessa kriterier görs av en provinsiell bedömningsnämnd.

37.

Det kan konstateras att inget av dessa kriterier återspeglar socioekonomiska aspekter motsvarande målet att skydda de mindre resursstarka lokalinvånarna på bostadsmarknaden. De kriterier som den nationella lagstiftaren har slagit fast gynnar i själva verket inte endast de mindre resursstarka lokalinvånarna utan även vissa lokalinvånare som förfogar över tillräckliga resurser och därmed inte behöver något skydd på bostadsmarknaden.

38.

Som jag redan har nämnt innebär villkoret om tillräcklig anknytning till målkommunen i praktiken att vissa personer – nämligen de som inte uppfyller detta villkor – förbjuds att köpa eller på längre tid än nio år hyra tomter och byggnader uppförda på dessa. Jag delar den uppfattning som företrädaren för sökandena i det mål vid den nationella domstolen som har samband med mål C-197/11 har gett uttryck för i sitt skriftliga yttrande, nämligen att andra åtgärder skulle kunna vara ägnade att förverkliga det mål som eftersträvas genom mark- och fastighetsdekretet utan att andra personer nödvändigtvis skulle behöva förbjudas att köpa eller hyra tomter och byggnader. Det skulle exempelvis vara tänkbart att lämna bidrag till köpesumman, att reglera priserna i målkommunerna eller att låta den myndighet som ansvarar för den skyddade inhemska befolkningen besluta om kompletterande åtgärder.

39.

Av det ovan anförda följer att ett villkor som innebär att den som önskar köpa eller hyra fast egendom måste ha tillräcklig anknytning till den berörda målkommunen – på så sätt att den presumtiva köparen eller hyresgästen antingen måste ha varit bosatt i målkommunen under minst sex år före överlåtelsen eller upplåtelsen, måste vara verksam i den kommunen eller måste ha ett yrkesmässigt, familjerelaterat, socialt eller ekonomiskt band till den kommunen på grund av betydande omständigheter som föreligger sedan lång tid – inte utgör en åtgärd som är ägnad att säkerställa förverkligandet av målet att tillgodose den mindre resursstarka inhemska befolkningens bostadsbehov. Även om man godtar att villkoret att den presumtiva köparen eller hyresgästen ska ha tillräcklig anknytning till målkommunen kan vara ägnat att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas genom mark- och fastighetsdekretet, går denna åtgärd utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet.

40.

När det gäller artiklarna 22 och 24 i direktiv 2004/38, som syftar till att underlätta utövandet av unionsmedborgarnas primära, individuella rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium och som följer direkt av fördraget bland annat genom att stärka denna rätt ( 11 ), tvivlar jag på att den nationella lagstiftningen behöver prövas mot bakgrund av dessa artiklar, eftersom de inte innehåller några nya specifika skäl som kan motivera inskränkningar i rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. Artikel 24 i direktiv 2004/38 utgör endast en specificering av det allmänna diskrimineringsförbudet enligt artikel 18 FEUF.

41.

I artikel 22 i direktiv 2004/38 anges den territoriella räckvidden för rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. Härvid kan det tänkas föreligga vissa tvivel med anledning av den andra meningen i denna artikel, enligt vilken medlemsstaterna ”får begränsa den territoriella giltigheten för uppehållsrätt och permanent uppehållsrätt endast om sådana begränsningar även gäller medlemsstatens egna medborgare”. Det är emellertid inte möjligt att utifrån detta dra slutsatsen att territoriella begränsningar i allmänhet är tillåtna förutsatt att de även är tillämpliga på den mottagande medlemsstatens egna medborgare och, således, att denna artikel innebär att det tillkommer ett nytt skäl som kan motivera en inskränkning i den rätt som fördraget ger unionsmedborgarna. Vad som anges i artikel 22 andra meningen i direktiv 2004/38 är nämligen, som kommissionen på goda grunder har gjort gällande, ett kompletterande villkor som måste vara uppfyllt för att en inskränkning i uppehållsrätten och i den permanenta uppehållsrätten ska kunna anses vara motiverad av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa enligt bestämmelserna i artikel 27 i samma direktiv.

42.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska svara att artiklarna 21 FEUF, 45 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för ett nationellt regelverk enligt vilket det i vissa kommuner, vid överlåtelse eller upplåtelse av tomter och byggnader uppförda på dessa, ställs krav på att köparen eller hyresgästen kan styrka tillräcklig anknytning till den berörda kommunen, förutsatt att förekomsten av denna anknytning bedöms enligt följande kriterier, av vilka minst ett måste vara uppfyllt:

43.

Denna fråga avser de skatteincitament och subventionsordningar som föreskrivs genom mark- och fastighetsdekretet. Dessa åtgärder kan delas in i två grupper med olika syften. Syftet med de åtgärder som tillhör den första gruppen är att se till att vissa tomter och byggnader åter tas i bruk. Det rör sig dels om skattelättnader för låntagare som tecknar renoveringsavtal enligt artikel 3.1.3 i mark- och fastighetsdekretet, dels om reducering av underlaget för lagfartsavgiften enligt artikel 3.1.10 i dekretet. ( 12 ) Åtgärderna i den andra gruppen är avsedda som kompensation för den sociala skyldighet som markexploatörer och byggmästare åläggs. Det rör sig dels om nedsatt mervärdesskatt vid bostadsförsäljning och nedsatt lagfartsavgift vid köp av mark att bebygga enligt artikel 4.1.20 § 3 andra stycket i mark- och fastighetsdekretet, dels om infrastruktursubventioner enligt artikel 4.1.23 i dekretet, dels om en garanti enligt artikel 4.1.21 i dekretet, som innebär att en organisation som är verksam på området subventionerat boende i förekommande fall övertar de uppförda subventionerade bostäderna.

44.

Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida de berörda åtgärderna ska klassificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 FEUF, och i så fall när dessa åtgärder skulle ha anmälts till kommissionen, eller huruvida dessa åtgärder enligt beslut 2005/842 är undantagna från skyldigheten att anmäla statliga stödåtgärder.

45.

När det gäller klassificeringen av de berörda åtgärderna som statligt stöd, har den hänskjutande domstolen korrekt hänvisat till EU-domstolens rättspraxis enligt vilken statligt stöd föreligger om följande villkor är uppfyllda: för det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel, för det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna, för det tredje ska mottagaren av stödet gynnas och för det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. ( 13 )

46.

Av motiveringen i begäran om förhandsavgörande framgår att den hänskjutande domstolen hyser tvivel om huruvida det andra villkoret, avseende påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, och det tredje villkoret, avseende de berörda åtgärdernas gynnsamma karaktär, är uppfyllda.

47.

När det gäller de berörda åtgärdernas påverkan på handeln mellan medlemsstaterna vill jag erinra om att det ankommer på den hänskjutande domstolen att med beaktande av samtliga relevanta rättsliga och faktiska omständigheter i det aktuella fallet bedöma huruvida en konkret åtgärd kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Enligt min uppfattning utgör befintlig rättspraxis ett tillräckligt underlag för att den hänskjutande domstolen ska kunna göra en sådan bedömning. ( 14 )

48.

Enligt denna rättspraxis ska den hänskjutande domstolen bedöma huruvida de berörda åtgärderna stärker de gynnade företagens ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln mellan medlemsstaterna. ( 15 ) Det är emellertid inte nödvändigt att de gynnade företagen själva deltar i handeln mellan medlemsstaterna. När en medlemsstat beviljar ett stöd till ett företag, kan det företagets verksamhet inom landet nämligen komma att upprätthållas eller öka på grund av detta, vilket leder till att möjligheterna för företag från andra medlemsstater att ta sig in på marknaden i denna medlemsstat minskar. ( 16 ) Även ett relativt ringa stöd kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, särskilt om den berörda sektorn kännetecknas av stor konkurrens. ( 17 ) Avslutningsvis är det viktigt att hålla i minnet att det inte är nödvändigt att styrka att de berörda åtgärderna faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider konkurrensen, utan endast att undersöka huruvida dessa åtgärder kan göra detta. ( 18 )

49.

När det gäller huruvida de berörda åtgärderna gynnar mottagarna, förstår jag den berörda delen av tolkningsfrågan så, att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i tolkningen av den rättspraxis ( 19 ) enligt vilken en statlig åtgärd ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, om åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag, varvid en sådan statlig åtgärd inte ska anses utgöra statligt stöd i unionsrättslig mening ( 20 ). För att det ska vara möjligt att anse att en konkret åtgärd av ovannämnda skäl inte utgör statligt stöd, måste emellertid fyra villkor som härrör från domstolens dom i målet Altmark vara uppfyllda.

50.

Innan jag undersöker huruvida dessa villkor är uppfyllda, vill jag påpeka att ovannämnda rättspraxis endast kan tillämpas på de åtgärder som är avsedda att utgöra kompensation för den sociala skyldighet som markexploatörer och byggherrar omfattas av. Vlaamse regering har själv, i sitt skriftliga yttrande, framhållit att den sociala skyldighet som åläggs markexploatörer och byggherrar i övrigt utgör ett rimligt pris som de bör betala för att erhålla markexploateringstillstånd eller bygglov och för att komma i åtnjutande av de betydande ekonomiska fördelar som följer därav.

51.

Enligt det första villkoret i domen i målet Altmark ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. ( 21 ) Av detta följer att det ska undersökas huruvida den sociala skyldighet som markexploatörer och byggherrar omfattas av kan anses utgöra en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.

52.

Enligt den förklaring som Vlaamse regering har redovisat i sitt skriftliga yttrande, åläggs markexploatörer och byggherrar den sociala skyldigheten inom ramen för en politik som syftar till att mindre resursstarka grupper och socialt utsatta grupper ska beredas tillgång på mer jämlika villkor till subventionerade bostäder, något som ska åstadkommas genom en fördelning av mark som bygger på reella behov och inte uteslutande är beroende av frivilliga initiativ och aktörernas goda vilja. Från denna synpunkt finns det inget som hindrar att den sociala skyldighet som införs genom mark- och fastighetsdekretet anses utgöra en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Att denna sociala skyldighet inte direkt gynnar de enskilda personer som söker subventionerade bostäder utan i stället de allmännyttiga bostadsbolagen (vilka personifierar det allmänna) saknar härvid relevans. Precis som den tyska regeringen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, kan ett föremål inte ställas till förfogande utan att en materiell grund först har skapats. De allmännyttiga bostadsbolagen fungerar uteslutande som en administrativ och teknisk mellanstation.

53.

Det andra villkoret i domen i målet Altmark innebär att de parametrar på grundval av vilka ersättningen beräknas ska ha fastställts i förväg på ett objektivt och öppet sätt. ( 22 ) Detta villkor framstår som problematiskt framför allt när det gäller infrastruktursubventionerna och övertagandegarantin avseende subventionerade bostäder. Det nationella regelverk som den hänskjutande domstolen har hänvisat till gör det nämligen möjligt att slå fast vem som är mottagare till dessa åtgärder, men däremot inte vilka parametrar som ligger till grund för beräkningen av ersättningen. Vlaamse regering har emellertid i sitt skriftliga yttrande beskrivit hur beräkningen går till. Det ankommer därför på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida de parametrar för ersättningsberäkning som Vlaamse regering har anfört uppfyller det andra villkoret i domen i målet Altmark.

54.

Enligt det tredje villkoret i domen i målet Altmark får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. ( 23 ) I det aktuella fallet förefaller de åtgärder som ska kompensera för den sociala skyldigheten inte ha beräknats med ledning av den faktiska kostnaden för att fullgöra den. Därför anser jag att det är möjligt att den slutliga kostnaden för kombinationen av de olika åtgärder som är tänkta att kompensera för den sociala skyldigheten överstiger kostnaden för att fullgöra nämnda skyldighet.

55.

Det fjärde villkoret i domen i målet Altmark innebär att när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla allmännyttiga tjänster i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandahålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, ska storleken på den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag, utrustat med transportmedel som är lämpliga för fullgörandet av de krav på allmännyttiga tjänster som företaget har ålagts, skulle ha åsamkats genom fullgörandet av dessa skyldigheter, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst i samband med fullgörandet av skyldigheterna. ( 24 ) I det aktuella fallet är det uppenbart att mottagarna av de åtgärder som ska kompensera för den sociala skyldigheten inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande. Det förefaller emellertid inte framgå av handlingarna i målet att någon sådan undersökning som krävs enligt det fjärde villkoret skulle ha gjorts eller att åtgärderna i fråga skulle ha beslutats med ledning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag skulle ha åsamkats genom fullgörandet av den sociala skyldigheten.

56.

Enligt artikel 108.3 FEUF ska kommissionen underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om kommissionen anser att en sådan plan inte är förenlig med den inre marknaden enligt artikel 107 FEUF, ska den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 FEUF. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande har lett till ett slutgiltigt beslut.

57.

Det framgår av domstolens rättspraxis att skyldigheten att anmäla nya statliga stödåtgärder utgör en av grundvalarna för det kontrollsystem på området statligt stöd som har införts genom fördraget. Medlemsstaterna är enligt detta system skyldiga att underrätta kommissionen om alla åtgärder som innebär att stödåtgärder i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF införs eller ändras, och de får enligt artikel 108.3 FEUF inte genomföra en sådan åtgärd förrän kommissionen har antagit ett slutligt beslut avseende den åtgärden. ( 25 ) Bestämmelsen i artikel 108.3 FEUF avser inte endast en skyldighet att anmäla, utan en skyldighet att anmäla i förväg som dessutom innefattar och medför den uppskjutande effekt som stadfästs i den sista meningen i artikel 108.3 FEUF. ( 26 )

58.

Den hänskjutande domstolen vill i detta sammanhang, för den händelse att infrastruktursubventionerna ska klassificeras som statligt stöd, få klarhet i vad som skulle ha anmälts till kommissionen: artikel 4.1.23 i mark- och fastighetsdekretet, som innehåller föreskrifterna om infrastruktursubventionerna, eller den tillämpningsförordning utfärdad av regeringen i den flamländska gemenskapen där villkoren för beviljande av dessa subventioner anges?

59.

Jag anser att det står tämligen klart vilket svaret måste bli. Den aktuella åtgärden föreskrevs redan genom mark- och fastighetsdekretet, även om de närmare bestämmelserna fastställdes genom tillämpningsförordningen. För iakttagande av en av skyldigheterna enligt artikel 108.3 FEUF skulle därför kommissionen ha underrättats om utkastet till mark- och fastighetsdekretet.

60.

Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida de åtgärder som är avsedda att kompensera för den sociala skyldighet som markexploatörer och byggherrar omfattas av – under förutsättning att dessa åtgärder ska klassificeras som statligt stöd –, med stöd av beslut 2005/842 kan undantas från kravet på förhandsanmälan till kommissionen.

61.

Enligt artikel 3 i beslut 2005/842 är statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som uppfyller de villkor som fastställs i artiklarna 4–6 i nämnda beslut förenligt med den gemensamma marknaden och ska undantas från kravet på förhandsanmälan. Jag delar den hänskjutande domstolens uppfattning att inspirationen till dessa villkor förefaller komma från de tre första villkoren i domen i målet Altmark.

62.

Som jag redan har påpekat anser jag att i synnerhet det tredje av villkoren i domen i målet Altmark inte är uppfyllt i det aktuella fallet. Det villkoret, vars innebörd är att ersättningen inte får överstiga vad som krävs för att täcka de kostnader som har orsakats av fullgörandet av skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, återfinns även i artikel 5 i beslut 2005/842. Om de åtgärder som är avsedda att kompensera för den sociala skyldigheten ska klassificeras som statligt stöd eftersom de inte uppfyller det tredje av villkoren i domen i målet Altmark, kan de av det skälet inte komma i fråga för undantag från kravet på anmälan till kommissionen med stöd av beslut 2005/842.

63.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska svara att artiklarna 107 FEUF och 108 FEUF, jämförda med beslut 2005/842, ska tolkas så, att de innebär ett krav på att de åtgärder som avses i artiklarna 3.1.3, 3.1.10, 4.1.20 § 3 andra stycket, 4.1.21 och 4.1.23 i mark- och fastighetsdekretet ska anmälas till kommissionen innan dessa bestämmelser antas, under förutsättning att det konstateras att dessa åtgärder kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och att de inte uppfyller villkoren i domen i målet Altmark.

64.

Dessa tre frågor avser en social skyldighet enligt artikel 4.1.16 i mark- och fastighetsdekretet som innebär att markexploatörer och byggherrar måste se till att subventionerade bostäder uppförs.

65.

Den hänskjutande domstolen förefaller inte hysa något tvivel om att den sociala skyldigheten ska klassificeras som en icke-diskriminerande inskränkning i grundläggande friheter. Dess tvivel avser i stället, för det första, vilken av de grundläggande friheterna som den sociala skyldigheten ska bedömas i förhållande till och, för det andra, huruvida en social skyldighet som medför en inskränkning i grundläggande friheter kan motiveras med tvingande skäl av allmänintresse.

66.

Inledningsvis bör det noteras att Vlaamse regering, liksom med avseende på den enda frågan i mål C-197/11 och den andra frågan i mål C-203/11, har framhållit att målen vid den hänskjutande domstolen avser en rent inhemsk situation. Härvid hänvisar jag till mina tidigare överväganden. ( 27 )

67.

När det gäller vilken frihet som en social skyldighet ska bedömas i förhållande till, är det riktigt att man kan påvisa inverkan av en social skyldighet på både etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital.

68.

Jag håller emellertid med kommissionen om att den frihet som ska ges företräde framför de andra när det gäller en social skyldighet är den fria rörligheten för kapital, eftersom inskränkningen i etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster uteslutande är en oundviklig följd av inskränkningen i den fria rörligheten för kapital.

69.

Enligt det nationella regelverket kan den sociala skyldigheten fullgöras på fyra olika sätt: dels in natura, det vill säga genom uppförande av subventionerade bostäder, dels genom försäljning av tomter till en organisation som är verksam på området subventionerat boende, dels genom upplåtelse av uppförda bostäder till en förmedling som hyr ut subventionerade bostäder, dels genom erläggande av en social avgift. Som den hänskjutande domstolen har påpekat, måste man konstatera att ett sådant regelverk är ägnat att avskräcka medborgare i en medlemsstat från att investera i fastighetssektorn i en annan medlemsstat, eftersom det inte är möjligt att fritt bruka marken för de ändamål som ligger bakom önskan att förvärva densamma. Enligt fast rättspraxis omfattar begreppet ”kapitalrörelse” bland annat transaktioner genom vilka personer som saknar hemvist i en medlemsstat investerar i fast egendom i den medlemsstaten. Rätten att förvärva, bruka och överlåta fast egendom i en annan medlemsstat ger med andra ord upphov till kapitalrörelser när den utövas. ( 28 )

70.

Även om en social skyldighet utgör en inskränkning i den fria rörligheten för kapital, kan den motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, under förutsättning att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas med den och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. ( 29 )

71.

Därför måste det fastställas vad som är målet med det berörda regelverket, och därefter måste det bedömas huruvida detta mål kan anses utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse.

72.

Det regelverk enligt vilket markexploatörer och byggherrar åläggs en social skyldighet svarar enligt Vlaamse regering mot ett reellt problem, närmare bestämt den akuta bristen på bostäder till överkomlig kostnad. Den sociala skyldigheten förefaller således ha anknytning till en medlemsstats politik för subventionerade bostäder och finansieringen av den politiken, något som EU-domstolen redan har funnit utgöra tvingande skäl av allmänintresse. ( 30 ) Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att närmare fastställa vad som är målet med det berörda regelverket.

73.

Det ankommer likaså på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den sociala skyldigheten är förenlig med proportionalitetsprincipen, det vill säga huruvida den är ägnad att säkerställa en ökning av utbudet av subventionerade bostäder och huruvida det målet inte skulle kunna uppnås genom åtgärder som i lägre grad inskränker den fria rörligheten för kapital.

74.

I den bedömningen skulle det kunna vara lämpligt att använda den statistik från flamländska förvaltningar som vid den muntliga förhandlingen lades fram av företrädaren för sökandena i det mål vid den nationella domstolen som har samband med mål C-203/11. Av den statistiken framgår att mark- och fastighetsdekretet, varigenom den sociala skyldigheten för markexploatörer och byggherrar infördes, i praktiken snarast har haft en negativ effekt på sektorn för subventionerat boende.

75.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska svara att artikel 63 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för ett regelverk som medför att beviljandet av bygglov eller markexploateringstillstånd för ett projekt av en viss minimistorlek automatiskt knyts till en ”social skyldighet” som består i att en viss procentandel av projektet ska avsättas för uppförande av subventionerade bostäder som därefter till ett fastställt maximipris ska säljas till ett offentligt organ eller en person som träder i det organets ställe, förutsatt att detta regelverk befinns vara oförenligt med proportionalitetsprincipen.

76.

Genom dessa sex frågor har den hänskjutande domstolen efterfrågat tolkning av vissa bestämmelser i direktiv 2006/123.

77.

Enligt skäl 9 i direktiv 2006/123 är det direktivet emellertid inte tillämpligt vare sig på bestämmelser om markanläggning eller markanvändning eller på bestämmelser om fysisk planering. Dessutom anges det uttryckligen i artikel 2.2 j i direktiv 2006/123 att det direktivet inte ska tillämpas på sociala tjänster som rör subventionerat boende.

78.

Mark- och fastighetsdekretet utgör enligt min uppfattning bestämmelser om markanläggning, markanvändning och fysisk planering.

79.

Därför anser jag att det saknas anledning att besvara de tolkningsfrågor som rör direktiv 2006/123.

80.

Genom denna fråga har den hänskjutande domstolen uppmanat EU-domstolen att tolka begreppet ”offentligt byggentreprenadkontrakt” i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18. Närmare bestämt vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det föreligger ett offentligt byggentreprenadkontrakt, om ett regelverk medför att beviljandet av bygglov eller markexploateringstillstånd knyts till en social skyldighet att uppföra subventionerade bostäder, som därefter till ett fastställt maximipris ska säljas till ett offentligt organ eller en person som träder i det organets ställe.

81.

Enligt mark- och fastighetsdekretet är den sociala skyldigheten en förutsättning för beviljande av bygglov eller markexploateringstillstånd. I artikel 4.1.17 i dekretet anges flera olika sätt att fullgöra den sociala skyldigheten, men den elfte tolkningsfrågan avser endast fullgörande in natura, det vill säga fullgörande genom uppförande av subventionerade bostäder.

82.

Här ska det erinras om att definitionen av ”offentligt byggentreprenadkontrakt” är en unionsrättslig fråga. ( 31 ) Enligt artikel 1.2 a och b i direktiv 2004/18 finns det fyra rekvisit för att ett offentligt byggentreprenadkontrakt ska anses föreligga. För det första ska det upprättas ett skriftligt avtal. För det andra ska avtalet innefatta ekonomiska villkor. För det tredje ska de avtalsslutande parterna vara en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter. För det fjärde ska avtalet avse antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som avser en av de verksamheter som avses i bilaga I eller av en byggentreprenad, eller utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.

83.

Jag anser att det första av de ovannämnda rekvisiten, nämligen förekomsten av ett skriftligt avtal, är problematiskt i det aktuella fallet. Anledningen till detta är att den sociala skyldigheten åläggs markexploatörerna och byggherrarna genom mark- och fastighetsdekretet. Som den hänskjutande domstolen också har påpekat, innehåller det nationella regelverket föreskrifter om ett administrativt avtal mellan byggherren eller markexploatören och det allmännyttiga bostadsbolaget. Det anges emellertid också i regelverket att detta administrativa avtal endast avser utsläppandet på marknaden av redan uppförda subventionerade bostäder, inte själva uppförandet.

84.

Det ankommer visserligen på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida det i det aktuella fallet föreligger ett skriftligt avtal, men till ledning för den kontrollen kan jag nämna några omständigheter som följer av EU-domstolens rättspraxis.

85.

För det första skulle jag vilja fästa den hänskjutande domstolens uppmärksamhet vid domen i målet Ordine degli Architetti m.fl. ( 32 ) Där fann EU-domstolen att det förhållandet att en upphandlande myndighet inte själv hade möjlighet att välja motpart inte i sig kunde motivera att direktiv 2004/18 inte skulle vara tillämpligt, eftersom detta skulle resultera i att genomförandet av anläggningsarbeten på vilka direktivet i annat fall skulle ha varit tillämpligt inte skulle utsättas för konkurrens inom gemenskapen. ( 33 )

86.

I det aktuella fallet rör det sig om en liknande situation, eftersom den sociala skyldighet som avser uppförande av subventionerade bostäder uppkommer per automatik i samband med beviljandet av markexploateringstillstånd eller bygglov. Det är emellertid viktigt att hålla i minnet att EU-domstolen i målet Ordine degli Architetti m.fl. framhöll att det under alla omständigheter krävdes att den kommunala myndigheten och den ekonomiska aktören ingick ett avtal om markexploatering. I det aktuella fallet saknar däremot det nationella regelverket, som jag förstår saken, krav på att det ska ingås avtal om uppfyllandet av den sociala skyldigheten. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka huruvida så verkligen är fallet.

87.

Jag anser det även befogat att erinra om ett påpekande som EU-domstolen gjorde i domen i målet Ordine degli Architetti m.fl., nämligen att ”direktivets huvudsakliga syfte … är att skapa konkurrens inom området för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten. Utvecklingen av konkurrens inom gemenskapen, enligt de förfaranden som anges i direktivet, är nämligen en garanti för att det inte förekommer någon risk för favorisering från de upphandlande myndigheternas sida”. ( 34 ) Härvid hyser jag vissa tvivel när det gäller hur den sociala skyldigheten skulle kunna favorisera markexploatörerna och byggherrarna. Av ansökningen om rättsprövning i det mål vid den nationella domstolen som har samband med mål C-203/11 framgår att även de ekonomiska aktörer som omfattas av den sociala skyldigheten anser att denna skyldighet är till nackdel för dem. Dessutom har den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande påtalat att in natura-fullgörande av den sociala skyldigheten alltid innebär en nackdel för markexploatörerna och byggherrarna.

88.

Den andra dom som jag skulle vilja fästa den hänskjutande domstolens uppmärksamhet vid är domen i målet Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, ( 35 ) där EU-domstolen slog fast att den hänskjutande domstolen i det målet, för att kunna dra slutsatsen att det saknades avtal i den mening som avses i reglerna om offentlig upphandling, skulle undersöka dels huruvida den ekonomiska aktören hade befogenhet att förhandla med den upphandlande myndigheten om vilka konkreta tjänster aktören skulle tillhandahålla och om priserna för dessa tjänster, dels huruvida aktören hade möjlighet att avvika från skyldigheterna enligt samarbetsavtalet med avseende på icke-monopoliserade tjänster, under förutsättning att den uppsägningstid som föreskrevs i samarbetsavtalet iakttogs. ( 36 )

89.

Liksom i domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti m.fl. men – enligt min mening – i motsats till det aktuella fallet, hade det i domen i det ovannämnda målet Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, ingåtts ett slags avtal mellan den offentliga myndigheten och den privata aktören. Närmare bestämt rörde det sig om ett samarbetsavtal. Frågan var huruvida ett sådant avtal verkligen utgör ett ”avtal” i den mening som avses i reglerna om offentlig upphandling, med tanke på att den ekonomiska aktören helt saknade möjlighet att vägra att ingå detta avtal.

90.

Av domen i målet Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia följer att om den hänskjutande domstolen i det aktuella fallet drar slutsatsen att det med avseende på den sociala skyldigheten föreligger en viss avtalsförbindelse mellan å ena sidan ett rättssubjekt som skulle kunna anses utgöra en upphandlande myndighet och å andra sidan en markexploatör eller en byggherre, ska den hänskjutande domstolen undersöka huruvida markexploatörens eller byggherrens avtalsfrihet har inskränkts i så måtto att markexploatören eller byggherren inte har kunnat förhandla om vilka konkreta tjänster som skulle tillhandahållas och om priserna för dessa tjänster.

91.

Med ledning av min förståelse av det aktuella nationella regelverket anser jag att framför allt möjligheterna att förhandla om priset för de utförda arbetena är begränsade. Priset för de utförda arbetena utgörs i det aktuella fallet av köpesumman vid försäljning av en subventionerad bostad till ett allmännyttigt bostadsbolag. Denna köpesumma får högst uppgå till en nivå som anges i det nationella regelverket, vilket betyder att den inte torde motsvara marknadspriset.

92.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att domstolen bör besvara den elfte frågan med att begreppet ”offentligt byggentreprenadkontrakt” i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att det är tillämpligt på ett regelverk som medför att beviljandet av bygglov eller markexploateringstillstånd för ett projekt av en viss minimistorlek automatiskt knyts till en social skyldighet som består i uppförande av subventionerade bostäder, vilka därefter till ett fastställt maximipris ska säljas till ett offentligt organ eller en person som träder i det organets ställe, förutsatt för det första att det nämnda regelverket föreskriver att ett avtal ska ingås mellan en upphandlande myndighet och en ekonomisk aktör och för det andra att den ekonomiska aktören har en reell möjlighet att förhandla med den upphandlande myndigheten om innehållet i avtalet och priset för de utförda arbetena.

93.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Grondwettelijk Hof (Belgien) på följande sätt: