1.

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 13 och 14c i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjer flyttar inom gemenskapen, ( 2 ) i dess ändrade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1606/98 av den 29 juni 1998 ( 3 ) och artikel 21 FEUF.

2.

Begäran har framställts i ett mål mellan Partena ASBL (nedan kallat Partena), socialförsäkringskontoret för egenföretagare i Belgien och Les Tartes de Chaumont-Gistoux SA (nedan kallat bolaget) angående uppbörd av socialförsäkringsavgifter som Othon Rombouts, bolagets företrädare, var skyldig för perioden det första kvartalet 1999–det fjärde kvartalet 2007.

3.

Cour du Travail de Bruxelles önskar få klarhet i huruvida förvaltning från utlandet av ett bolag som är skattskyldigt i en medlemsstat med avseende på socialförsäkringsavgifter kan jämställas med utövande av denna verksamhet inom denna medlemsstat. Den hänskjutande domstolen frågar sig även huruvida en i lag fastställd icke-motbevisbar presumtion enligt vilken en bolagsföreträdare som från utlandet förvaltar ett bolag som är skattskyldigt i en medlemsstat ska anses vara ansluten till socialförsäkringssystemet för egenföretagare i denna medlemsstat kan anses vara förenlig med artikel 21 FEUF.

4.

Jag anser att artikel 45 FEUF och artikel 49 FEUF är tillämpliga i förevarande fall. Även artiklarna 13 och 14 i förordning nr 1408/71, som återfinns i avdelning II i förordningen, med rubriken ”Bestämmande av tillämplig lagstiftning”, är tillämpliga.

5.

Enligt belgisk lagstiftning sker anslutningen av egenföretagare till socialförsäkringssystemet enligt kungligt dekret nr 38 av den 27 juli 1967 om tillämpningen av socialförsäkringssystemet för egenföretagare, ( 4 ) vilket ändrades bland annat genom kungligt dekret av den 18 november 1996 om ekonomiska bestämmelser och övriga bestämmelser avseende egenföretagares sociala ställning, i enlighet med avdelning VI i lag av den 26 juli 1996 om modernisering av socialförsäkringssystemet och säkerställande av att de lagstadgade pensionssystemen förblir hållbara samt artikel 3 i lag av den 26 juli 1996 om fastställande av budgetvillkoren för Belgiens deltagande i Europeiska ekonomiska och monetära unionen. ( 5 )

6.

Enligt artikel 3.1 i kungligt dekret nr 38 om tillämpningen av socialförsäkringssystemet på egenföretagare ska med egenföretagare förstås ”varje fysisk person som i Belgien utövar förvärvsverksamhet utan att vara bunden av anställningsavtal eller stadga”.

7.

Genom kungligt dekret av den 18 november 1996 fogades till artikel 3.1 i kungligt dekret nr 38 ett fjärde stycke med följande lydelse:

”Den som utsetts till företrädare för ett bolag eller en förening med skyldighet att betala belgisk bolagsskatt eller skatt för utlandsboende, presumeras utöva förvärvsverksamhet i Belgien såsom egenföretagare. Denna presumtion kan inte motbevisas.”

8.

Cour constitutionnelle (Belgiens författningsdomstol) ( 6 ) har genom dom av den 3 november 2004 i mål 176/2004 fastställt att artikel 3.1 fjärde stycket i kungligt dekret strider mot författningen såvitt avser företrädare för bolag som är skyldiga att erlägga belgisk bolagsskatt eller skatt för utlandsboende vilka inte förvaltar det ifrågavarande bolaget från utlandet. Cour constitutionnelle ansåg att det förhållandet att denna presumtion inte kunde motbevisas var oproportionerligt, eftersom det hindrade företrädare vars förvaltning hade avslutats från att bevisa att de inte längre utövade denna verksamhet på annat sätt än genom att avgå och frånträda sina uppdrag till följd av ställningen som egenföretagare. Cour constitutionnelle ansåg emellertid inte att den ifrågavarande bestämmelsen stred mot författningen såvitt avsåg företrädare som förvaltar sådana bolag från utlandet. Den bedömde att presumtionens egenskap som icke-motbevisbar kunde anses nödvändig för att säkerställa att sådana företrädare underställdes socialförsäkringssystemet för egenföretagare mot bakgrund av att nationella myndigheter i förhållande till sådana personer inte har tillgång till samma information och befogenheter som i förhållande till företrädare som förvaltar bolag i Belgien.

9.

Enligt artikel 15.1.3 i kungligt dekret nr 38 är bolag solidariskt ansvariga för betalning av socialförsäkringsavgifter för deras företrädare.

10.

Bolaget bildades den 17 april 1993. Vid bolagsstämman den 12 oktober 1995 antecknades att Othon Rombouts och Van Acker ägde halva bolagskapitalet var. Vid bolagsstämmorna den 7 juni 2000 och den 7 juni 2006 förnyades deras mandat som företagsledare.

11.

Othon Rombouts bor i Portugal sedan slutet av år 1999. Han har varit anställd eller uppburit arbetslöshetsersättning där från den 1 januari 2001 till juli 2005. Han har varit egenföretagare i Portugal sedan november 2007. Bolaget påstår dock att han påbörjade sin verksamhet som egenföretagare i november år 2005.

12.

Partena förelade den 28 maj 2008 Othon Rombouts och bolaget att betala 125 696.50 euro. Detta belopp motsvarade de socialförsäkringsavgifter som Othon Rombouts var skyldig för perioden det första kvartalet 1999–det fjärde kvartalet 2007.

13.

Bolaget väckte den 5 augusti 2008 talan vid Tribunal du travail (arbetsdomstolen) i Nivelles (Belgien) och bestred detta föreläggande. Genom dom av den 14 december 2009 biföll Tribunal du travail bolagets talan.

14.

Den 29 januari 2010 överklagade Partena denna dom till Cour du travail de Bruxelles. Partena har under förfarandet medgett att Othon Rombouts, med hänsyn till hans ställning som anställd i Portugal sedan 1 januari 2001, inte längre omfattas av det belgiska socialförsäkringssystemet annat än i komplementärt hänseende. Detta är anledningen till att det nu krävda beloppet uppgår till 68 317,61 euro jämte ränta, i stället för 125696,50 euro, som beloppet uppgick till från början.

15.

Bolaget har yrkat att domen från Tribunal du travail ska fastställas och att Partena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Bolaget har vidare bestritt att Othon Rombouts skulle vara ansluten till socialförsäkring för egenföretagare i Belgien. I andra hand har bolaget yrkat att en begäran om förhandsavgörande ska hänskjutas till Europeiska unionens domstol för att få svar på frågan huruvida artikel 3.1 fjärde stycket i kungligt dekret nr 38 är förenlig med artikel 18 EG (numera artikel 21 FEUF).

16.

Mot denna bakgrund har Cour du travail de Bruxelles beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

17.

Bolaget, den belgiska regeringen och kommissionen har ingett skriftliga yttranden till domstolen. De yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 22 mars 2012.

18.

Den belgiska regeringen har gjort två invändningar om rättegångshinder.

19.

Den belgiska regeringen har gjort gällande att de båda tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den omtvistade presumtionen inte är tillämplig på Othon Rombouts. Presumtionen gäller nämligen endast företrädare som från utlandet förvaltar bolag med säte i Belgien och som inte deklarerar någon inkomst från detta uppdrag i denna medlemsstat genom att hävda att uppdraget är oavlönat. Enligt den belgiska regeringen används denna strategi för att undvika betalning av socialförsäkringsavgifter, eftersom en arbetstagare för att betraktas som egenföretagare måste utöva yrkesverksamhet vilket per definition är avlönat.

20.

Den belgiska regeringen har anfört att Othon Rombouts under den relevanta perioden var skattskyldig i Belgien som utlandsboende i egenskap av företrädare för bolaget enligt artiklarna 2.1.1 a, 227.1 och 228.1 i 1992 års inkomstskattelag samt artikel 16 i dubbelbeskattningsavtalet mellan Belgien och Portugal. ( 7 )

21.

Enligt den belgiska regeringen invände Othon Rombouts inte heller mot påståendet att han var skattskyldig i Belgien. Hans socialförsäkringsavgifter beräknades på grundval av hans inkomster som företrädare, vilka beaktades av skattemyndigheten och även anmäldes till Institut National d’Assurances Sociales pour Travailleurs Indépendants (nationell myndighet som handhar socialförsäkring för egenföretagare) (nedan kallad Inasti). Varken Othon Rombouts eller bolaget kan således åberopa att uppdraget var oavlönat till stöd för att detta inte ska anses uppfylla kravet avseende utövande av yrkesverksamhet.

22.

Den belgiska regeringen har vidare anfört att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning på grund av att de påkallar en bedömning av huruvida nationell rätt är förenlig med unionsrätten.

23.

Enligt min uppfattning saknas skäl för att godta den första invändningen om rättegångshinder som den belgiska regeringen har framfört. Även om den tolkning av nationell och internationell skattelagstiftning som den belgiska regeringen har föreslagit kanske är korrekt, anser jag att det framgår av begäran om förhandsavgörande att de frågor som domstolen ska besvara avser huruvida belgisk socialförsäkringslagstiftning är tillämplig på Othon Rombouts. Denna bedömning måste göras i enlighet med bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71, vilken gäller bestämmande av tillämplig lagstiftning. Den hänskjutande domstolen önskar dessutom få vägledning vad gäller tolkningen av fördragets regler om fri rörlighet. ( 8 ) Under dessa förhållanden ska domstolen besvara den hänskjutande domstolens frågor.

24.

Vad vidare beträffar den andra invändningen om rättegångshinder avseende den omständigheten att tolkningsfrågorna påkallar en bedömning av huruvida nationell rätt är förenlig med unionsrätten är det tillräckligt att erinra om att det klart framgår av dessa frågor att det som i förevarande fall efterfrågas är en tolkning av unionsrätten, olika bestämmelser i förordning nr 1408/71 och reglerna om fri rörlighet.

25.

Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida en medlemsstat i enlighet med artiklarna 13 och 14c i förordning nr 1408/71 kan föreskriva att en bolagsföreträdare som är skattskyldig i den medlemsstaten ( 9 ) utövar verksamhet där trots att företrädaren förvaltar bolaget från utlandet. Genom den första frågan önskar den hänskjutande domstolen således få vägledning avseende var verksamhet som anställd eller egenföretagare enligt ovannämnda bestämmelser ska anses bedrivas.

26.

Artiklarna 13 och 14c i förordning nr 1408/71 återfinns i avdelning II i denna, med rubriken ”Bestämmande av tillämplig lagstiftning”. Det framgår av fast rättspraxis att bestämmelserna i förordning nr 1408/71, vilka innehåller regler om fastställande av tillämplig lagstiftning, utgör ett system av lagvalsregler vars fullständighet medför att medlemsstaternas lagstiftare avhänt sig rätten att avgöra omfattningen av och villkoren för tillämpningen av deras nationella lagstiftning på området, såvitt avser vilka personer som omfattas av denna lagstiftning och inom vilket territoriellt område lagstiftningen medför verkningar. ( 10 )

27.

Bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 är inte enbart avsedda att säkerställa att de personer som omfattas av dem inte blir utan socialförsäkringsskydd på grund av att det saknas lagstiftning som kan tillämpas på dem, utan ska även förhindra parallell tillämpning av flera nationella lagstiftningar och den problematik som detta kan medföra. ( 11 )

28.

De lagvalsregler som fastställs genom förordning nr 1408/71 är tvingande för medlemsstaterna och tillämpningen av dem är endast avhängig den objektiva situation som den berörda arbetstagaren faktiskt befinner sig i. ( 12 )

29.

Den omständigheten att de ifrågavarande lagvalsreglerna är tvingande liksom själva syftet med avdelning II i förordning nr 1408/71 innebär enligt min uppfattning att en medlemsstat är förhindrad att ensidigt tillerkänna sig själv befogenheten att avgöra huruvida en arbetstagare omfattas av dess lagstiftning genom att föreskriva att denna arbetstagare har utövat verksamhet i medlemsstaten när en sådan bedömning varken överensstämmer med den objektiva situation som den berörda arbetstagaren befinner sig i eller de tvingande reglerna för bestämmande av tillämplig lagstiftning.

30.

Såsom domstolen slog fast i domen i målet Aldewereld ( 13 ) följer tillämplig lagstiftning objektivt av bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71, med beaktande av de omständigheter som anknyter det enskilda fallet med medlemsstaternas lagstiftning. En annan bedömning skulle enligt min uppfattning beröva avdelning II i förordning nr 1408/71 om bestämmande av tillämplig lagstiftning dess egentliga syfte och verkan, i synnerhet om detta tillvägagångssätt tillämpades av flera medlemsstater.

31.

I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att Othon Rombouts inte endast agerade som företrädare för bolaget, utan även var egenföretagare i Portugal från och med november 2007 (även om bolaget vidhåller att denna verksamhet som egenföretagare påbörjades i november 2005) och var anställd eller arbetslös i Portugal från den 1 januari 2001 till juli 2005.

32.

Även om den exakta tidpunkten när Othon Rombouts blev egenföretagare i Portugal är stridig får det anses utrett att när denna ställning väl förvärvades i nämnda medlemsstat omfattades han inte längre av belgisk socialförsäkringslagstiftning i egenskap av företrädare för bolaget medan han bodde i Portugal. ( 14 ) Målet vid den nationella domstolen avser därför huvudsakligen den period då Othon Rombouts var anställd eller arbetslös i Portugal. Den hänskjutande domstolen kan mot denna bakgrund anses efterfråga ett klargörande avseende tillämpningen av artiklarna 14c b ( 15 ) och 13.2 b ( 16 ) i förordning nr 1408/71 på Othon Rombouts verksamhet som företrädare för bolaget då han var bosatt i Portugal.

33.

Det framgår av handlingarna i målet, vilka det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma, att Othon Rombouts med hänsyn till hans objektiva situation faktiskt utövade sin verksamhet som företrädare för bolaget inom Portugals ”territorium”. ( 17 ) Även om utförandet av detta uppdrag kan ha konsekvenser i Belgien såsom den belgiska regeringen har anfört, ( 18 ) kan de emellertid inte förändra den objektiva situation som Othon Rombouts befinner sig i. Othon Rombouts objektiva situation är en sakfråga som måste bedömas i det enskilda fallet av den hänskjutande domstolen i enlighet med avdelning II i förordning nr 1408/71, snarare än på grundval av en på förhand fastställd generell presumtion som inte kan motbevisas.

34.

Mot bakgrund av deras syfte och otvetydiga ordalydelse anser jag således att artiklarna 13.2 b och 14c b i förordning nr 1408/71, vilka utgör en del av de tvingande lagvalsregler som föreskrivs i avdelning II i denna förordning, ska tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstat att likställa ”förvaltning från utlandet av ett i den staten skattskyldigt bolag” med utövandet av yrkesverksamhet inom dess territorium, när detta inte motsvarar den ifrågavarande arbetstagarens objektiva situation och verksamheten faktiskt utövas i en annan medlemsstat.

35.

Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 21 FEUF utgör hinder för nationell lagstiftning varigenom en sådan presumtion som den i förevarande fall vilken inte kan motbevisas fastställs.

36.

Enligt min uppfattning är det snarare artikel 45 FEUF om fri rörlighet för arbetstagare och artikel 49 FEUF om etableringsrätten som ska tillämpas i förevarande situation, såsom den har beskrivits av den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande, än artikel 21 FEUF. ( 19 ) Denna sistnämnda bestämmelse, i vilken rätten för varje unionsmedborgare att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier anges i allmänna ordalag, har fått en mer specifik lydelse i artikel 45 FEUF och artikel 49 FEUF. ( 20 )

37.

Enligt fast rättspraxis har alla fördragsbestämmelser som avser fri rörlighet för personer till syfte att underlätta utövandet av all yrkesverksamhet inom gemenskapens territorium för gemenskapens medborgare och att förhindra åtgärder som kan missgynna dessa medborgare när de utövar ekonomisk verksamhet inom en annan medlemsstats territorium. Artikel 45 FEUF och artikel 49 FEUF utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionsmedborgarna att utöva de grundläggande friheter som garanteras enligt fördraget. ( 21 )

38.

I det nationella målet förefaller det ankomma på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida presumtionen i artikel 3.1 fjärde stycket i kungligt dekret nr 38 inte medför särbehandling på grundval av de berörda företrädarnas nationalitet. Bestämmelserna i den nationella lagstiftningen förefaller emellertid innebära att bolagsföreträdare som befinner sig i Othon Rombouts situation på grund av den omständigheten att de utövat sin rätt att fritt röra sig inom EU behandlas mindre förmånligt än sådana företrädare som inte utövat denna rättighet.

39.

Medan en företrädare som utövat sin rätt till fri rörlighet och som förvaltar ett bolag från utlandet underställs en presumtion som inte kan motbevisas om att denne bedriver yrkesverksamhet i Belgien och därmed måste betala socialförsäkringsavgifter i denna medlemsstat till följd av verksamheten, kan en företrädare som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet motbevisa presumtionen i enlighet med den belgiska författningsdomstolens dom av den 3 november 2004 i mål 176/2004 och åberopa bevisning avseende att någon verksamhet som egenföretagare i den mening som avses i artikel 3.1 i kungligt dekret nr 38 inte bedrivs.

40.

Tillämpningen av den ifrågavarande presumtionen som inte kan motbevisas innebär vidare, vilket har ännu större betydelse, att företrädare för bolag som är skattskyldiga i Belgien vilka faktiskt utför sitt uppdrag från en annan medlemsstat riskerar att bli betalningsskyldiga för socialförsäkringsavgifter med avseende på samma verksamhet i två olika medlemsstater.

41.

Det är just denna risk som bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 syftar till att motverka.

42.

Den belgiska regeringen har angett att syftet med att presumtionen inte kan motbevisas är att förhindra socialförsäkringsbedrägerier i Belgien genom en artificiell omlokalisering. Via moderna kommunikationsvägar kan bolagsföreträdare utföra sitt uppdrag inom inkomstbringande företag i Belgien från utlandet. Enligt den belgiska regeringen kan bolagsföreträdare genom att underlåta att deklarera sina inkomster från uppdragsverksamheten till belgiska skattemyndigheter eller uppge att uppdraget är oavlönat undvika att betala obligatoriska socialförsäkringsavgifter för egenföretagare i Belgien.

43.

Fastän syftet att motverka socialförsäkringsbedrägerier är lovvärt och bör uppmuntras, särskilt genom att koordinera och harmonisera åtgärder som antas enligt unionsrätten, anser jag att den icke motbevisbara presumtionen vars syfte är att förhindra socialförsäkringsbedrägerier i Belgien är helt olämplig för detta ändamål när bolagsföreträdare på grund av sin objektiva situation och tillämpningen av de tvingande reglerna i avdelning II i förordning nr 1408/71 omfattas av en annan medlemsstats socialförsäkringssystem.

44.

I förevarande fall verkar det inte vara fråga om några socialförsäkringsbedrägerier i Belgien vad avser Othon Rombouts uppdrag som bolagsföreträdare, eftersom denna verksamhet förefaller ha utövats i Portugal. Dessa omständigheter ankommer det emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva i samband med rättegången i det nationella målet med särskild hänsyn till Othon Rombouts objektiva situation.

45.

Jag anser således att artikel 45 FEUF och artikel 49 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstat att anta sådan lagstiftning som artikel 3.1 fjärde stycket i kungligt dekret nr 38 i den mån denna bestämmelse innebär att det inte är tillåtet för en person som har hemvist i en annan medlemsstat och som från denna medlemsstat faktiskt förvaltar ett bolag som är skattskyldigt i den första medlemsstaten att åberopa bevis för att denna verksamhet faktiskt utövas i en annan medlemsstat och på så sätt motbevisa presumtionen att vederbörande omfattas av socialförsäkringssystemet för egenföretagare i den första medlemsstaten.

46.

Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att de frågor som Cour du travail de Bruxelles (Belgien) har ställt ska besvaras på följande sätt: