1.

Sozialgericht Würzburg (Tyskland) har ställt frågor till domstolen rörande tolkningen av artikel 44.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009 av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen ( 2 ). Frågorna har ställts inom ramen för en tvist mellan Doris Reichel-Albert, som är tysk medborgare och som har fött och vårdat sina barn i Belgien, och Deutsche Rentenversicherung Nordbayern (nedan kallat DRN), som är det organ som ansvarar för det lagstadgade systemet för ålderspensionsförsäkring i Tyskland.

2.

Begäran om förhandsavgörande rör närmare bestämt de villkor under vilka perioder som ägnats åt vård av barn vilka har fullgjorts i en medlemsstat ska beaktas av en annan medlemsstat vid beräkningen av framtida ålderspension, när föräldern inte längre omfattas av den sistnämnda medlemsstatens lagstiftning enligt lagvalsreglerna i avdelning II i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen ( 3 ). I detta avseende ska framhållas att sådana perioder enligt tysk lagstiftning enbart beaktas om den berörda personen har haft anställning eller bedrivit verksamhet som egenföretagare samt har gjort obligatoriska inbetalningar under vårdperioden eller direkt före barnets födelse.

3.

De ställda frågorna är nya då de är de första som rör tolkningen av bestämmelserna i förordning nr 987/2009, och i synnerhet förordningens artikel 44. De tidigare bestämmelserna om samordning i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen ( 4 ) och dess genomförandeförordning, rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen ( 5 ), inbegrep inte någon bestämmelse vars innehåll motsvarade innehållet i nämnda artikel. Tillkommelsen av artikel 44 i förordning nr 987/2009 visar att unionslagstiftaren införde denna artikel såsom en reaktion på domstolens rättspraxis från domarna i målen Elsen ( 6 ) och Kauer ( 7 ). Det ansågs nödvändigt att avgränsa räckvidden av denna rättspraxis. ( 8 )

4.

Inledningsvis ska noteras att domstolen har påpekat att de faktiska omständigheterna i tvisten gör tillämpningen i tiden av de unionsrättsliga bestämmelser till vilka det hänvisas i beslutet om hänskjutande problematisk. ( 9 ) En fråga som aktualiseras är nämligen huruvida förfarandet vid den nationella domstolen och de aktuella faktiska omständigheterna kan omfattas av de aktuella bestämmelserna om samordning av de nationella sociala trygghetssystemen, vilka återfinns i förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009, eller av de tidigare bestämmelserna, vilka återfinns i förordningarna nr 1408/1971 och nr 574/72.

5.

Om domstolen ska ta ställning till detta första problem inom ramen för en prövning av tillämpligheten av artikel 44 i förordning nr 987/2009 är en tolkning av denna artikel som möjliggör en utvärdering av artikelns förenlighet med de nationella bestämmelser som avses i begäran om förhandsavgörande nödvändig. Detta förutsätter emellertid att man först fastställer huruvida den tyska lagstiftningen verkligen är den som ska tillämpas i Doris Reichel-Alberts fall enligt de tillämpliga lagvalsreglerna och huruvida de grundläggande villkoren i artikel 44 i förordning nr 987/2009 är uppfyllda i det enskilda fallet.

6.

Olika hypoteser kommer att behandlas i förevarande förslag till avgörande, en huvudsaklig och ett antal alternativa, för det fall domstolen inte anammar mina första svarsförslag.

7.

Syftet med förordning nr 883/2004, vilken nedan även kallas grundförordningen, är att samordna de nationella systemen för social trygghet. Sedan den 1 maj 2010 ( 10 ) ersätter den förordning nr 1408/71, som hade ändrats vid flera tillfällen. Förordning nr 883/2004 syftar till att göra de tidigare bestämmelserna mer kortfattade och tydliga samt till att beakta domstolens rättspraxis på detta område. ( 11 )

8.

I artikel 5 i nämnda förordning, som har rubriken ”Likvärdiga förmåner, inkomster, omständigheter eller händelser”, föreskrivs följande:

”Om inte annat följer av denna förordning …:

…

9.

Artikel 11.1 och 11.3 i förordning nr 883/2004, som innehåller ”Allmänna bestämmelser” och ingår i avdelning II som rör ”Fastställande av tillämplig lagstiftning”, har följande lydelse:

”1.   De personer som denna förordning tillämpas på skall omfattas av endast en medlemsstats lagstiftning. Denna lagstiftning skall fastställas i enlighet med denna avdelning.

…

3.   Om inget annat följer av artiklarna 12–16, skall

…

10.

I samma förordnings artikel 87.1–8, som innehåller övergångsbestämmelser, föreskrivs följande:

”1.   Ingen rätt skall förvärvas enligt denna förordning för tiden före den dag då den börjar tillämpas.

2.   Alla försäkringsperioder och i förekommande fall alla anställningsperioder, perioder av verksamhet som egenföretagare eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt en medlemsstats lagstiftning före den dag då denna förordning börjar tillämpas i den berörda medlemsstaten, skall beaktas vid fastställandet av rättigheter enligt denna förordning.

3.   Om inget annat följer av punkt 1 skall en rättighet enligt denna förordning förvärvas även om rätten hänför sig till ett försäkringsfall som inträffade före den dag då den började tillämpas i den berörda medlemsstaten.

…

8.   Om en person enligt denna förordning omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat än den som fastställs i enlighet med avdelning II i förordning (EEG) nr 1408/71, skall den lagstiftningen fortsätta tillämpas så länge den rådande situationen förblir oförändrad, om inte personen i fråga ansöker om att omfattas av den lagstiftning som skall tillämpas enligt den här förordningen. Ansökan skall inlämnas inom tre månader från och med den dag då denna förordning börjar tillämpas till behörig institution i den medlemsstat vars lagstiftning skall tillämpas enligt den här förordningen, om den berörda personen omfattas av lagstiftningen i den medlemsstaten från och med den dag då denna förordning börjar tillämpas. Om ansökan görs efter denna tidsfrist, skall den ansökande omfattas av denna lagstiftning från och med den första dagen i den månad som följer. …”

11.

Förordning nr 987/2009 innehåller tillämpningsföreskrifter för grundförordning nr 883/2004.

12.

Artikel 44 i förordning nr 987/2009, som avser ”Beaktande av perioder för vård av barn”, har följande lydelse:

”1.   I denna artikel avses med ’period för vård av barn’ perioder som enligt en medlemsstats lagstiftning tillgodoräknas eller ger ett tillägg till en pension uttryckligen på grund av att en person har haft vård om ett barn, oavsett vilken metod som används för att beräkna perioderna och oavsett om de intjänas under vårdtiden eller erkänns retroaktivt.

2.   Om en period för vård av barn inte beaktas enligt lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i grundförordningen, ska institutionen i den medlemsstat vars lagstiftning var tillämplig på den berörda personen, på grundval av att personen hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare vid den tidpunkt då perioden för vård av barn enligt den lagstiftningen började beaktas för det berörda barnet, fortsatt vara ansvarig för att beakta denna period som en period för vård av barn enligt dess egen lagstiftning, som om vården av barnet ägt rum på dess territorium. …”

13.

Artikel 93 i förordning nr 987/2009, som har rubriken ”Övergångsbestämmelser”, har följande lydelse:

”Artikel 87 i grundförordningen ska tillämpas på de situationer som omfattas av tillämpningsförordningen.”

14.

I 56 § i band VI i den tyska socialförsäkringslagen (Sozialgesetzbuch) (nedan kallad SGB VI), med rubriken ”Perioder för vård av barn”, föreskrivs följande:

”1)   Perioder för vård av barn är perioder som ägnas åt vård av ett barn under barnets tre första levnadsår. För att en förälder ska kunna tillgodoräkna sig en vårdperiod (56 § 1 första meningen punkt 3 och 56 § 3 punkterna 2 och 3 i band I) krävs

…

3)   Vården har ägt rum i Förbundsrepubliken Tyskland om föräldern som ansvarar för vården och barnet har haft sin hemvist där. Om den vårdande föräldern bor tillsammans med barnet i utlandet och under vårdtiden eller omedelbart före barnets födelse har erlagt lagstadgade avgifter på grund av anställning eller verksamhet som egenföretagare där jämställs detta med vård i Förbundsrepubliken Tyskland. Detta gäller också om makarna gemensamt är bosatta i utlandet för det fall den vårdande förälderns make har erlagt sådana lagstadgade avgifter eller har underlåtit att göra detta enbart med anledning av att han eller hon ingår i den personkrets som avses i 5 § 1 och 5 § 4 eller var befriad från skyldigheten att teckna en försäkring.

…

5)   Perioden för vård av barn inleds i slutet av den månad då barnet föds och avslutas efter 36 kalendermånader …”

15.

57 § SGB VI, med rubriken ”Perioder som ska beaktas”, har följande lydelse:

16.

I 249 § 1 SGB VI, med rubriken ”Försäkringsperioder som ska beaktas vad avser vård av barn” , föreskrivs att ”för ett barn som fötts före den 1 januari 1992 avslutas perioden för vård tolv kalendermånader efter slutet av den månad då barnet föddes”.

17.

Doris Reichel-Albert var anställd och bosatt i Tyskland till den 30 juni 1980. Därefter uppbar hon arbetslöshetsersättning från nämnda medlemsstat. Utbetalningarna upphörde den 10 oktober 1980.

18.

Från den 1 juli 1980 till den 30 juni 1986 var Doris Reichel-Albert bosatt i Belgien med sin make, som var anställd i denna medlemsstat. Paret fick under denna tid två barn vilka är födda i Belgien den 25 maj 1981 respektive den 29 oktober 1984.

19.

Från den 1 januari 1984 gjorde Doris Reichel-Albert frivilliga inbetalningar till den tyska lagstadgade ålderspensionsförsäkringen.

20.

Den 1 juli 1986 fick Doris Reichel-Albert, hennes make och deras barn officiellt ställning som boende i Tyskland.

21.

Genom beslut av den 12 augusti 2008 och den 28 oktober 2008 avslog DRN Doris Reichel-Alberts begäran om att perioder som hade ägnats åt vård av barn och ”perioder som ska beaktas”, vilka hade fullgjorts under åren i Belgien, skulle beaktas och godkännas med motiveringen att vården av barn under denna period hade ägt rum i utlandet. Enbart perioder som inföll från och med den 1 juli 1986, det datum då den berörda familjen åter officiellt ansågs vara bosatt i Tyskland, godkändes såsom ”perioder som ska beaktas” vad avser vård av barn. Den 1 december 2008 begärde Doris Reichel-Albert omprövning. DRN avslog denna begäran genom beslut av den 29 januari 2009.

22.

Av DRN:s beslut framgår att banden till Doris Reichel-Alberts yrkesmässiga liv i Tyskland inte upprätthölls under åren i Belgien, varken direkt genom att hon själv hade anställning eller indirekt genom att hennes man hade anställning. Mer än en månad förflöt nämligen mellan det att hennes anställning alternativt hennes verksamhet som egenföretagare upphörde – en period som motsvaras av perioden av arbetslöshet – och det att vårdperioden inleddes.

23.

Genom ansökan av den 13 februari 2009 väckte Doris Reichel-Albert talan vid Sozialgericht Würzburg om ogiltigförklaring av det beslut som hade antagits den 29 januari 2009 med anledning av begäran om omprövning. Hon yrkade att DRN skulle förpliktas att beakta perioden 25 maj 1981–30 juni 1986, med avseende på hennes äldsta barn, och perioden 29 oktober 1984–30 juni 1986, vad avser hennes yngsta barn. Till stöd för sin talan åberopade hon domarna i de ovannämnda målen Elsen och Kauer, samt gjorde gällande att hon under den aktuella tiden inte helt hade lämnat Tyskland för Belgien.

24.

Parterna tog inte fasta på den hänskjutande domstolens förslag att de skulle komma överens om att godkänna vårdperioderna från den 1 januari 1984, det datum från vilket Doris Reichel-Albert hade gjort frivilliga inbetalningar till den tyska lagstadgade ålderspensionsförsäkringen.

25.

Sozialgericht Würzburg bedömde att 56 § 3 SGB VI jämförd med artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 inte gav Doris Reichel-Albert rätt att tillgodoräkna sig de omtvistade perioderna för vård av barn, varken i Tyskland eller i Belgien, eftersom hon varken var anställd eller utövade verksamhet som egenföretagare vid den tidpunkt då nämnda perioder började beaktas för respektive barn. Hon har därmed straffats med anledning av att hon har utnyttjat sin rätt enligt artikel 21 FEUF att fritt röra sig och uppehålla sig inom Europeiska unionens territorium. Mot denna bakgrund beslutade Sozialgericht Würzburg att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen:

”1)   Ska artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken perioder för vård av barn i en annan medlemsstat i Europeiska unionen enbart ska jämställas med perioder som fullgjorts i den egna medlemsstaten om den vårdande föräldern stadigvarande bott i utlandet tillsammans med barnet och under vårdtiden eller omedelbart före barnets födelse har erlagt lagstadgade avgifter på grund av att han eller hon varit anställd eller egenföretagare där, eller om makar eller sambor vistas gemensamt utomlands och den make eller sambo som ansvarat för vården har erlagt sådana lagstadgade avgifter eller inte har gjort detta enbart på grund av att han eller hon ingår i den personkrets som avses i 5 § 1 och 5 § 4 SGB VI eller var befriad från försäkringsplikt enligt 6 § SGB VI (56 § 3 andra och tredje meningarna, 57 § och 249 § SGB VI)?

2)   Ska artikel 44.2 i förordning [nr 987/2009] utöver vad som kan utläsas av dess ordalydelse tolkas så, att perioder för vård av barn i undantagsfall även måste beaktas när det inte föreligger någon anställning eller verksamhet som egenföretagare, om sådana perioder annars inte skulle beaktas enligt tillämplig lagstiftning, vare sig i den behöriga medlemsstaten eller i en annan medlemsstat där personen stadigvarande har bott under vårdtiden?”

26.

Begäran om förhandsavgörande från Sozialgericht Würzburg registrerades vid domstolens kansli den 9 november 2010.

27.

Doris Reichel-Albert, klaganden vid den nationella domstolen, DRN, motpart vid den nationella domstolen, samt Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Österrike och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen.

28.

Genom skrivelse av den 27 oktober 2011 ställde domstolen en fråga med begäran om skriftligt svar inför förhandlingen. Frågan hade följande lydelse:

”Parterna vid den nationella domstolen och övriga berörda uppmanas att yttra sig över tillämpligheten av artikel 44 i förordning [nr 987/2009] i en situation som den här aktuella vilken rör en begäran om att perioder för vård av barn, vilka inföll medan förordning nr 1408/71 var tillämplig, ska beaktas.

I detta avseende ska noteras att Förbundsrepubliken Tyskland i punkt 21 i sitt yttrande noterade att bestämmelserna i förordning nr 883/2004 – vilka trädde i kraft samma datum som förordning nr 987/2009 – inte var tillämpliga på den period som Doris Reichel-Albert ägnade åt vård av barn.”

29.

Doris Reichel-Albert, DRN, den tyska regeringen och kommissionen har inkommit med svar på domstolens fråga.

30.

Vid förhandlingen, vilken hölls den 12 januari 2012, var endast den tyska regeringen och kommissionen representerade.

31.

Det ska noteras att tillämplig tysk lagstiftning föreskriver två mekanismer för att beakta perioder för vård av barn inom ramen för den lagstadgade pensionsförsäkringen:

32.

Redan från början vill jag göra klart att jag i mina svar på de frågor som har ställts till domstolen inte steg för steg kommer att följa det resonemang som förs i frågorna. Enligt min mening har den hänskjutande domstolen nämligen underlåtit att beakta ett problem vad avser tillämpligheten av förordning nr 987/2009. Detta problem måste lösas innan målet kan prövas i sak.

33.

Rubriken ovan ger upphov till två frågor. Till att börja med aktualiseras frågan huruvida förfarandet vid den nationella domstolen kan omfattas av nämnda förordnings tidsmässiga tillämpningsområde. Om så är fallet är det i andra hand nödvändigt att ta ställning till vad som i detta avseende gäller för de omständigheter som kan generera den omtvistade sociala förmånen, det vill säga beaktandet av perioder för vård av barn i den mening som avses i artikel 44 i förordning nr 987/2009 ( 12 ).

34.

Det ska noteras att den österrikiska regeringen har påtalat att de två frågor som har ställts till domstolen uteslutande hänvisar till artikel 44 i förordning nr 987/2009, trots att förfarandet vid den nationella domstolen inleddes innan denna förordning trädde i kraft den 1 maj 2010. Doris Reichel-Albert väckte nämligen talan mot DRN:s avslagsbeslut, varav det sista antogs den 29 januari 2009, den 13 februari 2009.

35.

Den tyska regeringen har anfört att bestämmelserna i förordning nr 883/2004, till vilka artikel 44 i förordning nr 987/2009 hänvisar, inte är tillämpliga på den period som Doris Reichel-Albert ägnade åt vård av barn. Nämnda period inföll nämligen mellan åren 1981 och 1986. Grundförordning nr 883/2004 trädde emellertid först i kraft den 1 maj 2010, efter det att dess genomförandeförordning hade trätt i kraft.

36.

I rättspraxis erinras med jämna mellanrum om den tydliga uppdelningen mellan EU-domstolens uppgifter och de uppgifter som ankommer på nationella domstolar som hänskjuter en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. Enligt denna uppdelning får EU-domstolen inte uttala sig vad gäller den konkreta tillämpningen av unionsrätten i ett enskilt fall. ( 13 ) Om det visar sig att en unionsrättslig bestämmelse inte var tillämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen ska en fråga avseende tolkningen av denna bestämmelse inte besvaras. ( 14 )

37.

Vad avser de nya bestämmelser som infördes genom förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 kan de i princip tillämpas direkt från den 1 maj 2010, med upphävande av förordningarna nr 1408/1971 och nr 574/72, på framtida företeelser, men däremot inte retroaktivt. Detta följer av artikel 87 i förordning nr 883/2004 ( 15 ) och artikel 93 i förordning nr 987/2009, vilken hänvisar till den förstnämnda artikeln.

38.

Oberoende av ikraftträdandet av förordning nr 883/2004 fortsätter vissa situationer att regleras av förordning nr 1408/71 till följd av särskilda övergångsbestämmelser. Det handlar här bland annat om övergångsbestämmelserna i artikel 87.8 i förordning nr 883/2004 rörande lagvalsreglerna i avdelning II, och övergångsbestämmelserna i artikel 94 i förordning nr 987/2009 om beviljande av pensioner ( 16 ). Syftet med dessa övergångsbestämmelser är att i viss utsträckning göra det möjligt att beakta tidigare händelser med långsiktig verkan. Rättigheter knutna till förmåner som ålderspension aktualiseras nämligen inte direkt, utan först i ett senare skede, med effekten att flera år eller till och med decennier kan gå mellan den period då de faktiska omständigheterna som genererade ålderspensionen ägde rum och den period då de härtill knutna rättigheterna faktiskt betalas ut. Det rör sig här om något slags ”väntande rättighet”. Detta begrepp är välkänt i den tyska socialrätten (Anwartschaftsrecht).

39.

Av artikel 87.3 i förordning nr 883/2004 följer att om den händelse som ger rätt till sociala förmåner inträffar när nämnda förordning är tillämplig föreligger en rätt att dra fördel av dessa förmåner även med avseende på händelser som inträffade före förordningens ikraftträdande. Denna princip gäller även med utvidgad tillämpning för förordning nr 987/2009, i enlighet med dess artikel 93. Detta följer även av fast rättspraxis, enligt vilken förbudet mot retroaktiv lagstiftning inte hindrar att en ny regel tillämpas omedelbart på framtida verkningar av en pågående situation som har uppkommit under den äldre bestämmelsens giltighetstid ( 17 ). Konkret innebär detta att Doris Reichel-Albert från den 1 maj 2010 kunde åberopa bestämmelserna i förordning nr 987/2009 till stöd för att perioder som hade ägnats åt vård av barn skulle beaktas inom ramen för beräkningen av hennes rätt till ålderspension. Om detta resonemang följs tillämpas förordning nr 987/2009 inte retroaktivt, men omständigheterna beaktas vid bedömningen av den berördas framtida rätt till ålderspension trots att de inträffade före förordningens ikraftträdande. ( 18 )

40.

Hursomhelst saknar nämnda förordningar enligt min mening tillämplighet i tiden vad avser tvisten vid den nationella domstolen, eftersom förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 endast är tillämpliga från den 1 maj 2010. Nämnda datum infaller efter tidpunkten för de omständigheter som genererade den begärda sociala förmånen samt efter den tidpunkt då Doris Reichel-Albert protesterade mot DRN:s avslagsbeslut och väckte talan vid den hänskjutande domstolen. ( 19 )

41.

För det fall förordning nr 987/2009 inte är tillämplig uppfattar jag frågorna avseende tolkningen av artikel 44 i nämnda förordning som hypotetiska. En sådan tolkning skulle nämligen inte hjälpa den hänskjutande domstolen att lösa tvisten. Enligt min mening är det därför inte nödvändigt att domstolen besvarar frågorna.

42.

Likväl avser jag att besvara de ställda frågorna för det fall domstolen inte instämmer i min analys avseende denna första punkt utan bedömer att den aktuella situationen omfattas av det tidsmässiga tillämpningsområdet för förordning nr 987/2009.

43.

Det har framgått att förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 ( 20 ) inte har till syfte att harmonisera, eller ens åstadkomma en tillnärmning, av de sociala trygghetssystem som medlemsstaterna har infört. Syftet är uteslutande att samordna och därmed att bevara medlemsstaternas behörighet på detta område, under förutsättning att de agerar i enlighet med unionsrätten, och i synnerhet i enlighet med syftet med nämnda förordningar och fördragsbestämmelser om fri rörlighet för personer. ( 21 )

44.

Principen om en enda tillämplig lagstiftning, såsom den definieras i artikel 11.1 i förordning nr 883/2004, är en av de grundläggande principerna i systemet för samordning av medlemsstaternas nationella system för social trygghet. Syftet är att undvika problem till följd av att medlemsstaternas respektive lagstiftningar interagerar – såväl med avseende på positiva konflikter, vilka utmärks av att flera lagar är tillämpliga på en viss situation ( 22 ), som med avseende på negativa konflikter, vilka utmärks av att ingen lag är tillämplig.

45.

En av huvudprinciperna vid tolkningen av förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 är dessutom att en försäkringstagare inte kan göra gällande att en flytt till en annan medlemsstat inte påverkar den typ av förmåner som vederbörande hade rätt till i ursprungsstaten eller nivån på desamma. Denna princip har bekräftats i fast rättspraxis på området social trygghet. ( 23 ) Den omständigheten att utövandet av den fria rörligheten inte har en neutral effekt på detta område, det vill säga är mer eller mindre fördelaktig eller ofördelaktig i det enskilda fallet, följer direkt av att existerande skillnader i medlemsstaternas lagstiftningar har bibehållits.

46.

Det ska tilläggas att de framtida följderna för tvisten vid den nationella domstolen av att materiell rätt som anvisas i en lagvalsregel tillämpas inte får beaktas vid tolkningen av förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 om inte en sådan undersökning av de konkreta följderna föreskrivs i någon av förordningarna, och i synnerhet om en bestämmelse ger de berörda rätt att välja vilken lag som ska tillämpas i deras fall. Den tillämpliga lagen enligt nämnda förordningar kan medföra fördelar för den berörda i en viss situation, samtidigt som den kan vara ofördelaktig för personer som befinner sig i en annan situation.

47.

Enligt den position som domstolen tidigare har intagit, bland annat i domen i det ovannämnda målet Kauer, ska följande resonemang, vilket kan delas upp i två på varandra följande moment, föras. Det första momentet består i en tillämpning av de unionsrättsliga bestämmelser som avser fastställandet av behörig medlemsstat och tillämplig lagstiftning, utan beaktande av följderna av tillämpningen av de berörda medlemsstaternas respektive lagstiftning. Det andra momentet består i en undersökning av om villkoren för beviljande av en förmån eller fördel, såsom beaktande av en period som ägnats åt vård av barn, är förenliga med unionsrätten, och närmare bestämt med bestämmelserna i förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 och/eller de grundläggande friheterna. Endast i detta sista skede blir det aktuellt att tillämpa artikel 5 i förordning nr 883/2004, om principen om likvärdiga förmåner, inkomster, omständigheter eller händelser.

48.

För förevarande mål innebär detta att frågan huruvida den tyska lagstiftningen innehållsmässigt är förenlig med unionsrätten och i synnerhet med de berörda förordningarna först ska besvaras i ett andra skede, efter det att tillämplig lag har fastställts.

49.

Jag vill direkt påpeka att begäran om förhandsavgörande är otydligt formulerad och rent av inkonsekvent. Detta framgår extra tydligt vid en jämförelse av innehållet och motiveringen i den andra frågan. Den hänskjutande domstolen preciserar nämligen inte huruvida belgisk eller tysk lagstiftning ska tillämpas. Å ena sidan anger nämnda domstol att belgisk lagstiftning är tillämplig enligt avdelning II i förordning nr 883/2004. Å andra sidan grundar den sin andra tolkningsfråga på hypotesen att Konungariket Belgien inte är behörig medlemsstat enligt samma bestämmelser.

50.

Under alla omständigheter är någon av dessa båda medlemsstaters respektive lagstiftning tillämplig. I enlighet med principen om en enda tillämplig lagstiftning i artikel 11.1 i förordning nr 883/2004 är bara ett lands lagstiftning tillämplig.

51.

I artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, vilken den hänskjutande domstolen har begärt tolkning av, hänvisas det, vad avser beaktandet av perioder för vård av barn, till ”lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i grundförordningen”, det vill säga till artikel 11 och följande artiklar i förordning nr 883/2004. Enligt denna hänvisning till lagvalsreglerna i förordning nr 883/2004 är det i förevarande fall nödvändigt att först fastställa huruvida belgisk eller tysk lagstiftning ska reglera beaktandet av vårdperioder som fullgjorts av Doris Reichel-Albert i Belgien, där hon aldrig har arbetat, och då hon hade upphört att arbeta i Tyskland sedan flera månader. ( 24 )

52.

Mot bakgrund av artikel 11.3 e i förordning nr 883/2004, enligt vilken en icke-yrkesverksam person omfattas av lagstiftningen i den stat där vederbörande är bosatt, och med förbehåll för bestämmelser i nämnda förordning som är förmånligare för den berörda, bedömer jag att belgisk lagstiftning är tillämplig på Doris Reichel-Alberts situation med tillämpning av nämnda förordning. Jag kommer att redogöra för skälen för denna bedömning nedan.

53.

Det ska emellertid erinras om att artikel 87.8 i förordning nr 883/2004, som ska tillämpas på de situationer som omfattas av förordning nr 987/2009 ( 25 ), innehåller särskilda övergångsbestämmelser vad avser lagvalsreglerna i avdelning II i grundförordningen. I nämnda artikel föreskrivs en övergångsperiod under vilken varje person som omfattas av en annan medlemsstats lagstiftning än den medlemsstats lagstiftning som vederbörande omfattas av enligt avdelning II i förordning nr 1408/71 fortsätter att omfattas av den förstnämnda medlemsstatens lagstiftning så länge som den bestående situationen förblir oförändrad. Denna principiella lösning gäller för Doris Reichel-Albert då hon inte inom tre månader från den 1 maj 2010 inkom med en begäran om undantag till den behöriga institutionen i den medlemsstat vars lagstiftning är tillämplig enligt förordning nr 883/2004. Av denna anledning omfattas Doris Reichel-Alberts situation enligt min mening av lagen i den medlemsstat som utpekas i avdelning II i förordning nr 1408/71.

54.

Likväl uppfattar jag det så att en tillämpning av lagvalsreglerna i den nya grundförordningen innebär att samma lagstiftning blir tillämplig, nämligen lagstiftningen i den stat där den person som har upphört att arbeta var bosatt vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna. Innehållet i de relevanta bestämmelserna (artikel 13.2 f i förordning nr 1408/71 ( 26 ) och artikel 11.3 e i förordning nr 883/2004) är nämligen likvärdigt.

55.

Den tidsmässiga aspekten gör att det finns goda skäl att fråga sig huruvida artikel 13.2 f i förordning nr 1408/71 är tillämplig i förevarande mål. Nämnda led f infördes nämligen först år 1991, ( 27 ) medan de aktuella perioderna för vård av barn tog slut tidigare, nämligen den 30 juni 1986 då Doris Reichel-Albert återvände till Tyskland med sin familj. Punkt 31 i domen i det ovannämnda målet Kauer, jämförd med generaladvokats Jacobs ställningstagande i samma mål ( 28 ), skulle kunna få en att tro att den version av förordning nr 1408/71 som var i kraft när de aktuella barnen vårdades är tillämplig.

56.

Icke desto mindre uppfattar jag att domstolen, genom att anföra att även om artikel 13.2 f som ”infördes i förordning nr 1408/71 genom förordning nr 2195/91, det vill säga många år efter att Liselotte Kauer fullgjort ifrågavarande perioder av barnuppfostran i Belgien”, skulle beaktas, samtidigt som den erinrade om att de aktuella barnen föddes mellan åren 1966 och 1969, önskade betona den omständigheten att lång tid hade förflutit mellan de aktuella perioderna och införandet av de nya lagvalsreglerna. Det rörde sig närmare bestämt om ett tjugotal år. I förevarande fall, såsom också var fallet i det ovannämnda målet Elsen, låg barnens födelser (åren 1981 och 1984) närmare revideringen av förordning nr 1408/71. I domen i det ovannämnda målet Elsen uteslöt domstolen inte uttryckligen att artikel 13.2 f i förordning nr 1408/71 var tillämplig, men den insisterade på att den berörda fortfarande omfattades av anställningsstatens lagstiftning och rättfärdigade på så sätt avsteget från denna specialbestämmelse, på samma sätt som detta avsteg enligt min mening rättfärdigades i domen i det ovannämnda målet Kauer. Det ska erinras om att den här aktuella lagvalsregeln är alternativ i den meningen att den endast kan tillämpas för att utpeka lagstiftningen i bosättningsstaten när ingen annan lagstiftning är tillämplig, och i synnerhet inte den i anställningsstaten, vilken är det normala. Syftet härmed är att undvika det rättsliga vakuum som skulle kunna uppstå vid en negativ lagvalskonflikt till följd av bristande skydd på området social trygghet, samt att en person, som utnyttjat den fria rörligheten och som inte omfattas av det sociala trygghetssystemet i en medlemsstat, ska omfattas av motsvarande system i en annan medlemsstat ( 29 ).

57.

Artikel 13.2 f i förordning nr 1408/71, det vill säga den version av denna artikel som antogs år 1991, är enligt min mening tillämplig i tidsmässigt hänseende på Doris Reichel-Alberts situation, under förutsättning att de grundläggande villkoren i denna bestämmelse är uppfyllda. I motsats till vad som var fallet i de ovannämnda målen Elsen och, mindre tydligt, Kauer förefaller Doris Reichel-Albert att vara en person, i den mening som avses i denna bestämmelse, ”för vilken lagstiftningen i en medlemsstat [har] upphör[t] att gälla utan att lagstiftningen i en annan medlemsstat bli[vit] tillämplig på [henne] enligt någon av reglerna i föregående punkter [i nämnda artikel 13] eller enligt något undantag eller någon särskild bestämmelse i artikel 14–17 [i förordning nr 1408/71]”.

58.

I de båda tidigare målen omfattades de berördas situation nämligen fortfarande av lagstiftningen i den stat där de hade arbetat när deras respektive barn föddes, varefter de vårdade sina respektive barn. I Ursula Elsens fall fortsatte den tyska lagstiftningen att vara tillämplig i egenskap av anställningsstatens lag, trots att hon hade bosatt sig i Frankrike tre år före sitt barns födelse. Detta berodde på att hon såsom gränsarbetare hade fortsatt vara yrkesverksam i Tyskland. Liselotte Kauer hade slutat arbeta i Österrike långt innan hennes tre barn föddes. Likväl fortsatte hon att omfattas av nämnda medlemsstats lagstiftning ( 30 ) under de perioder då hon inte var yrkesverksam för att ta hand om sina tre barn. Hon hade nämligen bosatt sig i Belgien först efter det yngsta barnets födelse. I domen i det ovannämnda målet Elsen (punkt 26) ansåg domstolen att ett nära samband förelåg mellan vårdtiden i fråga och de försäkringsperioder som hade fullgjorts genom yrkesverksamhet i den medlemsstat från vilken tilläggspension har begärts, och i domen i det ovannämnda målet Kauer (punkt 32) ansåg domstolen att ett tillräckligt samband förelåg.

59.

I Doris Reichel-Alberts fall tycks emellertid ett tillräckligt samband saknas mellan, å ena sidan, de försäkringsperioder som hon fullgjorde i Tyskland till dess att hon blev av med sitt arbete den 30 juni 1980, varvid det ska anmärkas att hon erhöll arbetslöshetsersättning från denna medlemsstat fram till oktober år 1980, och, å andra sidan, de perioder under vilka hon vårdade sina barn, vilka är födda den 25 maj 1981 respektive den 29 oktober 1984. Det är nämligen klarlagt att hon och hennes man efter den 1 juli 1980 bodde i Belgien, vilket är det land i vilket hennes båda barn är födda och i vilket hennes man har gjort inbetalningar i egenskap av anställd. ( 31 ) Då lagstiftningen i den medlemsstat i vilken hon tidigare utövade yrkesverksamhet, det vill säga Förbundsrepubliken Tyskland, upphörde att vara tillämplig när hon började vårda sina barn kan lagstiftningen i den medlemsstat till vilken hon flyttade, det vill säga Konungariket Belgien, ta över och därmed reglera en eventuell tilldelning av den omtvistade tilläggspensionen.

60.

Jag önskar precisera att det enligt min mening saknar betydelse för dessa lagvalsregler att Doris Reichel-Albert gjorde frivilliga inbetalningar i Tyskland från den 1 januari 1984, det vill säga innan hennes andra barn föddes. Med beaktande av att social trygghet är ett område på vilket de berörda personerna inte disponerar fritt över sina rättigheter och på vilket man inte kan välja till vilket nationellt trygghetssystem man ska höra påverkar viljeförklaringar från nämnda personer inte fastställandet av tillämplig lag i detta hänseende ( 32 ), såvida förordningen inte uttryckligen föreskriver en sådan möjlighet ( 33 ).

61.

Jag anser därför att Konungariket Belgien, under förevarande omständigheter, är ”den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i grundförordningen”, i den mening som avses i artikel 44.2 första delen i förordning nr 987/2009.

62.

För det fall domstolen anser att förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 är tillämpliga i förevarande mål, vilket enligt min mening inte är fallet, är det nödvändigt att ta ställning till de konkreta följderna av bestämmelserna i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 för ett nationellt socialförsäkringsorgans beslut, när organet har ställts inför en sådan situation som DRN. Det ska erinras om att det är första gången som domstolen har att tolka nämnda bestämmelser, vilket inte är en lätt uppgift med tanke på den något komplexa formuleringen av desamma.

63.

Jag anser inte att artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 utgör en lagvalsregel i egentlig mening. Den hänvisar nämligen i detta avseende till sådana regler i avdelning II i förordning nr 883/2004. Det rör sig snarare om en materiell regel vilken, såsom artikelrubriken antyder, syftar till att främja ”beaktande av perioder för vård av barn”. Nämnda text infördes i de nya bestämmelserna om samordning av de nationella sociala trygghetssystemen för att följa domstolens rättspraxis från i synnerhet domarna i de ovannämnda målen Elsen och Kauer. Följden av nämnda artikel 44 är att subsidiär behörighet har införts för en medlemsstat som inte är behörig enligt de allmänna bestämmelserna, detta för att perioder för vård av barn ska kunna beaktas, dock endast under förutsättning att villkoren i nämnda artikel är uppfyllda.

64.

Det ska noteras att den ursprungliga versionen av den aktuella texten ( 34 ) hade följande lydelse: ”Utan att det påverkar behörigheten för den medlemsstat som fastställts enligt bestämmelserna i avdelning II i förordning [(EG) nr 883/2004], skall institutionen i den medlemsstat där pensionstagaren har varit bosatt den längsta tiden under de tolv månaderna efter barnets födelse beakta barnperioder i en annan medlemsstat, såvida inte någon annan medlemsstats lagstiftning blir tillämplig på den berörda personen med anledning av arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare”. I denna version föreskrevs sålunda en skyldighet att beakta perioder för vård av barn för i första hand institutionen i anställningsstaten och i andra hand för institutionen i bosättningsstaten, under förutsättning att den berörda personen hade varit bosatt i den sistnämnda staten under en viss tid.

65.

I sin nuvarande version förutsätter tillämpningen av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 i första hand att perioder för vård av barn inte har beaktats enligt lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i förordning nr 883/2004. Det är bara om nämnda perioder på detta sätt blir utan rättsverkningar enligt den lagstiftning som i princip är tillämplig som en annan medlemsstats socialförsäkringsinstitution ( 35 ) kan bli tvungen av beakta nämnda perioder.

66.

I förevarande fall anser jag att belgisk lagstiftning är tillämplig på Doris Reichel-Alberts begäran om tilläggspension. Av de handlingar i målet som har ingetts till domstolen framgår inte tydligt att belgisk lagstiftning inte skulle medge att nämnda förmån beviljas en person i hennes situation. Den tyska och den österrikiska regeringen samt kommissionen har gjort gällande att det enligt belgisk lagstiftning är möjligt att tillgodoräkna sig perioder som har ägnats åt vård. De båda regeringarna har i detta avseende hänvisat till beslutet om hänskjutande.

67.

Den hänskjutande domstolen har uppgett att ”eftersom Konungariket Belgien tillhandahåller lagbestämmelser avseende perioder för vård av barn, måste sådana perioder för vård av barn inte erkännas i Tyskland av den anledningen att det i den andra medlemsstaten inte föreskrivs några sådana bestämmelser”. Nämnda domstol har tillagt att ”huruvida dessa perioder även faktiskt tillgodoräknas i Belgien saknar i detta avseende betydelse. Av betydelse är endast att medlemsstatens lagstiftning föreskriver att perioder för vård av barn i princip ska beaktas vid bedömningen av den berördas situation vad avser pensionsrättigheter.” Jag instämmer i den sista analysen, enligt vilken det räcker att en möjlighet att beakta sådana perioder föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig i den mening som avses i avdelning II i förordning nr 883/2004, i förevarande fall Konungariket Belgien. Den omständigheten att den berörda i det konkreta fallet inte kommer i åtnjutande av nämnda förmån på grund av personliga omständigheter saknar betydelse.

68.

I andra hand kräver artikel 44 i förordning nr 987/2009 att en annan medlemsstats lagstiftning – i förevarande fall eventuellt tysk lagstiftning – i enlighet med avdelning II i förordning nr 883/2004 var tillämplig på den berörda på grundval av att personen hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare vid den tidpunkt då perioden för vård av barn enligt den lagstiftningen började beaktas för det berörda barnet.

69.

Under den här aktuella perioden hade Doris Reichel-Albert emellertid varken sådan anställning eller bedrev sådan verksamhet som egenföretagare att en koppling förelåg till tyskt territorium på de villkor som avses i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009. Doris Reichel-Alberts situation skiljer sig i detta hänseende från den situation som den berörda i det ovannämnda målet Elsen befann sig i. I det sistnämnda fallet var den berörda modern yrkesverksam, i egenskap av gränsarbetare, i den medlemsstat i vilken hon krävde sociala förmåner på grundval av en vårdperiod, till precis före födseln av det barn som hon vårdat.

70.

Endast om de båda ovannämnda kriterierna är uppfyllda är institutionen i den medlemsstat vars lagstiftning var tillämplig enligt regeln om det land i vilket den berörda utövar yrkesverksamhet skyldig att, på de villkor som anges i landets egen lagstiftning, beakta den period för vård av barn som har fullgjorts i en annan medlemsstat, på samma sätt som om barnet hade vårdats i det egna landet.

71.

I enlighet härmed anser jag inte att artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är tillämplig på tvisten vid den nationella domstolen. Jag grundar inte min uppfattning bara på den tidsmässiga aspekten utan även på den omständigheten, vilken har betonats av den tyska regeringen och kommissionen, att Doris Reichel-Alberts personliga situation inte uppfyller villkoren i nämnda artikel. Artikel 44 i förordning nr 987/2009 tvingar således inte DRN att, i enlighet med tysk lagstiftning enligt nämnda artikel, beakta de vårdperioder som Doris Reichel-Albert fullgjort i Belgien såsom om dessa perioder hade fullgjorts på tyskt territorium.

72.

Av konstaterandet att artikel 44 i förordning nr 987/2009 inte är tillämplig har kommissionen dragit slutsatsen att tolkningsfrågorna inte ska besvaras med beaktande av nämnda förordning, utan på grundval av primärrätten, och i synnerhet artiklarna 21 FEUF och 45 FEUF. Jag delar inte kommissionens uppfattning.

73.

För det fall domstolen skulle vara av en annan uppfattning än jag och bedöma att tysk lagstiftning är tillämplig på den sociala förmån som utgör föremål för tvisten vid den nationella domstolen – genom att tillämpligheten av anställningsstatens lag utsträcks i tiden till följd av kombinerad tillämpning av avdelning II i förordning nr 883/2004 och artikel 44 i förordning nr 987/2009, eller genom analogi med domarna i de ovannämnda målen Elsen och Kauer – ska det undersökas huruvida sådana nationella bestämmelser i lag som de bestämmelser i SGB VI som avses i tolkningsfrågorna uppfyller de krav som ställs i unionsrätten.

74.

I detta avseende ska åtskillnad göras mellan två tänkbara händelseförlopp, med beaktande av hur domstolen ställer sig till de punkter som tagits upp ovan.

75.

För det fall domstolen bedömer att artikel 44 i förordning nr 987/2009 är tillämplig i förevarande mål uppfattar jag, i likhet med kommissionen, saken så att artikel 5 i förordning nr 883/2004 ålägger Förbundsrepubliken Tyskland att beakta vårdperioder som den berörda har fullgjort i en annan medlemsstat, på samma sätt som inbetalningar till en annan medlemsstats sociala trygghetssystem, i samma utsträckning som om dessa perioder eller inbetalningar hade ägt rum i Tyskland, det vill säga genom att ge dem identiska rättsverkningar. Den tyska regeringen har inte bestritt att vårdperioder som fullgjorts i en annan medlemsstat inte, med avseende på ålderspension, beaktas på samma sätt som vård av barn som har ägt rum i Tyskland när fråga är om en sådan situation som den som Doris Reichel-Albert befinner sig i. Samma sak gäller för de inbetalningar som den berördas make har gjort till det belgiska ålderspensionssystemet.

76.

Det ska preciseras att eftersom artikel 5 i förordning nr 883/2004 är en kodifiering av den allmänna principen om likabehandling, viken saknar betydelse för fastställandet av behörig medlemsstat och tillämplig lag, ( 36 ) är det inte nödvändigt att undersöka huruvida bristande överensstämmelse föreligger mellan de aktuella tyska bestämmelserna och bestämmelserna i artiklarna 21 FEUF och 45 FEUF ( 37 ).

77.

Om domstolen däremot skulle ansluta sig till min linje, enligt vilken artikel 44 i förordning nr 987/2009 inte är tillämplig i förevarande fall, skulle en tillämpning av den rättspraxis som utarbetats inom ramen för tolkningen av förordning nr 1408/71 leda till samma resultat. Domstolen har nämligen tagit fram en princip enligt vilken omständigheter som har ägt rum i en annan medlemsstat ska behandlas på samma sätt som omständigheter som har ägt rum i den egna medlemsstaten, vilken innehållsmässigt motsvarar den princip som därefter uttryckligen kommit till uttryck i artikel 5 i förordning nr 883/2004. ( 38 )

78.

Följaktligen måste – oberoende av vilken av dessa rättsliga grunder som tillämpas och för det fall domstolen bedömer att tysk rätt är tillämplig på tvisten vid den nationella domstolen – den slutsatsen dras att de omtvistade materiella bestämmelserna inte är kompatibla med kraven i unionsrätten.

79.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara de frågor som ställts av Sozialgericht Würzburg på följande sätt:

”Eftersom artikel 44.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009 av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen inte är tillämplig i tidsmässigt hänseende på tvisten vid den nationella domstolen, eller med beaktande av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, saknar de hänskjutna frågorna föremål. Av denna anledning saknas anledning att besvara frågorna.”

”Artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 utgör inte hinder för att en institution i en medlemsstat vars lagstiftning är subsidiärt tillämplig på den berörda – när perioder för vård av barn inte beaktas med tillämpning av lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen, på de villkor som anges i nämnda artikel 44 – inte beaktar den berörda perioden som en period för vård av barn på samma sätt som om barnet hade vårdats i den egna medlemsstaten när kriterierna för beaktande i den egna lagstiftningen inte är uppfyllda i det enskilda fallet. Den omständigheten att sådana perioder kan beaktas enligt lag men inte beaktas i det enskilda fallet, till följd av den konkreta situationen, varken i den medlemsstat som i princip är behörig eller i någon annan medlemsstat, påverkar inte i sig tolkningen av artikel 44 i förordning nr 987/2009.”

”Artikel 5 i förordning nr 883/2004 ålägger en medlemsstat, som är behörig enligt avdelning II i förordning nr 883/2004 eller omfattas av den skyldighet som föreskrivs i artikel 44.2 in fine i förordning nr 987/2009, att ge vårdperioder som fullgjorts och inbetalningar som gjorts i en annan medlemsstat rättsverkningar på samma sätt som om dessa perioder eller inbetalningar hade ägt rum i den egna medlemsstaten.”