FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

föredraget den 7 december 2010 (1)

Mål C‑375/09

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

mot

Tele2 Polska sp. z o.o., nu Netia SA w. Warszawie

(begäran om förhandsavgörande från Sąd Najwyższy (Polen))

”Konkurrens – Förordning (EG) nr 1/2003 – Konstaterande av icke-tillämplighet – Medlemsstaternas processuella autonomi – Huruvida nationella konkurrensmyndigheter är behöriga att fatta beslut om att artikel 102 FEUF inte är tillämplig på ett företags verksamhet”

1.        I det aktuella målet har Sąd Najwyższy (den polska högsta domstolen) begärt en tolkning av artikel 5 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.(2) Målet rör gränserna för medlemsstaternas processuella autonomi vid tillämpning av gemenskapens (nu unionens) konkurrensrätt enligt förordning nr 1/2003, som efter en grundlig översyn ersatte det tidigare gällande systemet enligt rådets förordning nr 17.(3) Frågan är på vilket sätt en nationell konkurrensmyndighet får avsluta ett administrativt förfarande, när den tillämpar unionens konkurrensrätt parallellt med nationell rätt och finner att ett visst företags verksamhet inte innebär en överträdelse av förbudet i artikel 102 FEUF mot missbruk av en dominerande ställning.

I –    Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätt

2.        Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter är enligt artikel 5 i förordning nr 1/2003 behöriga att i enskilda ärenden tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. I artikel 5 i förordningen föreskrivs vidare följande:

”[Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter] får för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål, fatta beslut om att

–        kräva att en överträdelse skall upphöra,

–        förordna om interimistiska åtgärder,

–        godta åtaganden,

–        ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

Om de på grundval av de uppgifter som de förfogar över finner att villkoren för ett förbud inte är uppfyllda, får de även besluta om att det inte finns skäl för dem att ingripa” (min kursivering).

3.        I artikel 10 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att om unionens allmänintresse vid tillämpningen av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF så kräver, får kommissionen, på eget initiativ, genom beslut konstatera att artikel 101 FEUF inte är tillämplig på ett avtal, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, antingen för att villkoren i artikel 101.1 FEUF inte är uppfyllda eller för att villkoren i artikel 101.3 FEUF är uppfyllda. Kommissionen får även göra ett sådant konstaterande avseende artikel 102 FEUF.

4.        I kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter(4) anförs att ”[k]ommissionen är bäst lämpad att handlägga ett ärende om e[tt] eller flera avtal eller samordnade förfaranden … påverkar konkurrensen i mer än tre medlemsstater” (punkt 14) samt att kommissionen ”[v]idare är ... bäst lämpad att handlägga ett ärende om det har nära anknytning till andra [EU]-bestämmelser som kommissionen är exklusivt behörig att tillämpa eller kan tillämpas effektivare av kommissionen, om [unions]intresset kräver att kommissionen fattar beslut därför att en ny fråga uppstår som är av betydelse för utvecklingen av [unionens] konkurrenspolitik eller för att säkra en effektiv tillämpning” (punkt 15).

B –    Nationell rätt

5.        I artikel 11 i Polens ”lag om konkurrens- och konsumentskydd”(5), i dess lydelse vid tidpunkten för de omständigheter som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen, föreskrivs i artikel 11 följande:

”1)      [Den polska konkurrensmyndigheten] ska fatta beslut om att det inte föreligger någon konkurrensbegränsande verksamhet, när en överträdelse av förbuden i artiklarna 5 och 8 inte kan fastställas.

2)      [Den polska konkurrensmyndigheten] ska även fatta ett beslut i enlighet med punkt 1 när ett avtal uppfyller villkoren i artikel 7.1 men inte omfattas av en förordning från ministerrådet i enlighet med artikel 7.

3)      Företaget eller branschorganisationen har bevisbördan för de omständigheter som anges i punkt 2.”

II – Bakgrund och tolkningsfrågor

6.        Telekomunikacja Polska SA misstänktes för att ha överträtt såväl artikel 8 i den polska lagen om konkurrens- och konsumentskydd som artikel 102 FEUF.(6) Den polska konkurrensmyndigheten kom vid sin prövning fram till att agerandet inte utgjorde missbruk och fattade ett beslut enligt nationell rätt i vilket den konstaterade att företaget inte hade gjort sig skyldigt till någon konkurrensbegränsande verksamhet. Konkurrensmyndigheten beslöt därför att det, enligt artikel 102 FEUF, inte fanns skäl för den att ingripa. En tredje part – Tele2 Polska Sp. z o.o., nu Netia SA w. Warszawie – väckte talan vid domstol mot detta beslut. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (regional domstol – domstol för mål om konkurrens- och konsumentskydd) upphävde det omtvistade beslutet. Den anförde i sin dom att den polska konkurrensmyndigheten borde ha fattat ett beslut av förklarande natur, som gick ut på att det inte förelåg någon konkurrensbegränsande verksamhet enligt artikel 102 FEUF, eftersom myndigheten hade fattat ett beslut med denna innebörd enligt nationell rätt. Domen fastställdes av appellationsdomstolen i Warszawa.

7.        Den polska konkurrensmyndigheten överklagade appellationsdomstolens dom. Den anförde att artikel 5 i förordning nr 1/2003 är en bestämmelse, som reglerar konkurrensmyndigheternas kompetensområde och begränsar deras möjligheter att fatta ett sådant beslut som i det aktuella fallet. Den hade i stället fattat ett beslut, varigenom frågan avgjordes på ett sätt, som inte innefattade något ställningstagande i sak. I artikel 5 i förordningen finns en uppräkning av fyra materiella beslutskategorier och därefter, till sist, en föreskrift om ett beslut av formellt slag, nämligen att nationella konkurrensmyndigheter ”… även [får] besluta om att det inte finns skäl för dem att ingripa”. Kommissionen har behörighet att fatta beslut om att artikel 102 FEUF inte är tillämplig på en viss verksamhet. De nationella konkurrensmyndigheterna har dock inte denna behörighet.

8.        Den hänskjutande domstolen har för det första anfört att detta mål gäller de begränsningar som har gjorts i de nationella konkurrensmyndigheternas processuella autonomi och till följd av vilka dessa inte får fatta beslut om att någon konkurrensbegränsande verksamhet inte har förekommit, eftersom ett beslut av sådant slag inte återfinns bland de beslut som räknas upp i artikel 5 första stycket andra meningen i förordning nr 1/2003. Den hänskjutande domstolen har för det andra gjort gällande att den sista meningen i artikel 5 i förordning nr 1/2003, jämförd med artikel 5 första stycket andra meningen och andra bestämmelser i förordningen, under alla omständigheter kan tolkas på ett sådant sätt att en nationell konkurrensmyndighet får fatta ett beslut i linje med det omtvistade beslutet. Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen beslutat att förklara det nationella målet vilande och ställa följande frågor till domstolen:

”1)      Ska artikel 5 i [förordning nr 1/2003] tolkas på så sätt att en nationell konkurrensmyndighet inte får fatta ett beslut om att det inte föreligger någon konkurrensbegränsande verksamhet enligt artikel [102 FEUF], när den efter att ha genomfört ett förfarande, finner att företaget inte har överträtt förbudet i denna fördragsbestämmelse mot missbruk av en dominerande ställning?

2)      För det fall att fråga 1 besvaras jakande: Om en nationell konkurrensmyndighet bedömer att ett företags verksamhet inte innebär en överträdelse av förbudet i artikel [102 FEUF] och det i den nationella konkurrenslagstiftningen föreskrivs att konkurrensmyndigheten endast får avsluta ett antitrustförfarande genom ett beslut om att verksamheten inte är konkurrensbegränsande, ska i en sådan situation artikel 5 [sista] meningen i [förordning nr 1/2003] tolkas på så sätt att den utgör en direkt rättslig grund för [den nationella konkurrensmyndigheten] att besluta om att ’det inte finns skäl för [den] att ingripa’”?

9.        Den polska (7) och den tjeckiska regeringen, kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet har inkommit med skriftliga yttranden. Parterna, med undantag för den tjeckiska regeringen, har yttrat sig muntligt vid förhandlingen den 21 september 2010.

III – Bedömning

A –    Parternas huvudargument

10.      Kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet har i huvudsak anfört att det enligt artikel 5 i förordning nr 1/2003 inte är tillåtet för en nationell konkurrensmyndighet att fatta beslut av förklarande natur, som går ut på att artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte är tillämpliga. Det är endast kommissionen som har denna behörighet. Att tillåta en nationell konkurrensmyndighet att förklara att artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte är tillämpliga – i den mån det nu går att säkerställa att ett företags agerande är rättsenligt − skulle bland annat, bortsett från krav på ansenliga administrativa resurser, troligen avhålla dem, som utsatts för ett agerande som de misstänkte var olagligt, från att själva väcka talan mot den som begått överträdelsen och därigenom bidra till den privata tillämpningen av unionens konkurrensrätt (trots att förordning nr 1/2003 syftar till att uppmuntra privat tillämpning). Vad gäller den andra tolkningsfrågan har kommissionen anfört att artikel 5 i förordning nr 1/2003 är direkt tillämplig. Eftas övervakningsmyndighet har anfört att i en sådan situation som föreligger i målet vid den hänskjutande domstolen, i vilket förutsättningarna för ett beslut om förbud inte har ansetts uppfyllda, är en nationell konkurrensmyndighet enligt artiklarna 3.1 och 5 i förordning nr 1/2003 skyldig att tillämpa artikel 102 FEUF genom att avsluta sitt administrativa förfarande med ett beslut om att det inte finns skäl för den att ingripa.

11.      Den polska regeringen har anfört att artikel 5 i förordning nr 1/2003 innehåller en uttömmande uppräkning av de nationella konkurrensmyndigheternas behörigheter. Den sista meningen i artikel 5 utgör inte någon grund för ett förklarande beslut om att det inte förelåg någon konkurrensbegränsande verksamhet. Som svar på den andra tolkningsfrågan har den polska regeringen hävdat att en nationell konkurrensmyndighet, som efter att ha genomfört sin granskning av en misstänkt konkurrensöverträdelse, har kommit fram till att det inte finns skäl för den att ingripa, bör avsluta sitt förfarande genom ett formellt beslut utan något ställningstagande i sak.

12.      Den tjeckiska regeringen har, till skillnad från övriga parter, gjort gällande att det enligt artikel 5 i förordning nr 1/2003 är tillåtet för en nationell konkurrensmyndighet att fatta ett beslut om att det inte har förekommit någon konkurrensbegränsande verksamhet. I förordning nr 1/2003 fastslås inte någon hierarki mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna – den bygger på en relation som grundas på horisontellt samarbete. Det skulle strida mot syftet med artikel 5 i förordning nr 1/2003, om en nationell konkurrensmyndighet skulle vara behörig att fatta ett beslut om att artikel 102 FEUF hade överträtts, men inte skulle vara behörig att fastställa att det inte hade förekommit någon överträdelse. Den tjeckiska regeringen har hävdat att de relevanta bestämmelserna i den polska lagen om konkurrens- och konsumentskydd inte äventyrar något av syftena med artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF.

B –    Prövning

 Inledande anmärkningar angående tillämpning av det nya systemet med ”lagstadgat undantag”

13.      Införandet av förordning nr 1/2003,(8) som också kallas moderniseringsförordningen, innebar genomgripande förändringar i sättet att tillämpa unionens konkurrenslagstiftning. Bland de nyheter som infördes var att anmälan av avtal till kommissionen för att beviljas undantag enligt vad som nu är artikel 101.3 FEUF avskaffades(9) och ersattes med systemet med lagstadgat undantag(10) samt att de nationella konkurrensmyndigheterna liksom de nationella domstolarna nu är i mycket högre grad än tidigare delaktiga i tillämpningen av unionens konkurrensregler.(11)

14.      Att tillämpningen av unionens konkurrensrätt har decentraliserats innebär mer än enbart ett krav på att de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna ska tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. För att möjliggöra att decentraliseringen verkligen genomförs innehåller förordning nr 1/2003 bestämmelser om åtminstone tre tydliga mekanismer, nämligen 1) överförande av behörigheter till de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna med en därav följande minskning av kommissionens direkta tillämpning,(12) ii) krav på de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inom ett system, som innehåller regler för förhållandet mellan nationell rätt och unionsrätt, samt sist men inte minst iii) anordningar för att underlätta samarbete och kontroll av de nationella konkurrensmyndigheternas och de nationella domstolarnas arbete i syfte att säkerställa en enhetlig och konsekvent tillämpning av unionens konkurrensregler.(13) En följd av den viktiga roll som de nationella konkurrensmyndigheterna (och de nationella domstolar) har vid tillämpningen av det nya systemet är, som vi ska se nedan, att de är föremål för strikta regler enligt förordning nr 1/2003 beträffande både de behörigheter som överförts till dem och utövandet av dessa behörigheter. (14)

 Den första tolkningsfrågan

15.      Den hänskjutande domstolens första fråga gäller i huvudsak huruvida artikel 5 i förordning nr 1/2003 utgör hinder för en nationell konkurrensmyndighet att fatta ett negativt beslut i sak vid tillämpning av artikel 102 FEUF.

16.      Tolkningsfrågorna avser i princip endast artikel 102 FEUF. Såsom Eftas övervakningsmyndighet med rätta har påpekat, kan samma frågor ställas beträffande de nationella konkurrensmyndigheternas behörighet att fatta negativa beslut i sak enligt artikel 101 FEUF. Jag anser därför att svaret på tolkningsfrågorna ska omfatta både artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF.

17.      Den hänskjutande domstolen anser att det står utom tvivel att ett beslut enligt nationell konkurrensrätt,(15) i vilket konstateras att en viss verksamhet inte begränsar konkurrensen, inte ingår bland de beslut som räknas upp i artikel 5 andra meningen i förordning nr 1/2003.

18.      Den hänskjutande domstolen är emellertid tveksam till huruvida den polska konkurrensmyndigheten kan fatta ett sådant beslut enligt artikel 102 FEUF, mot bakgrund av att de nationella konkurrensmyndigheterna enligt artikel 5 sista meningen i förordning nr 1/2003 har tilldelats behörighet att besluta om att det inte finns skäl för dem att ingripa när villkoren för förbud inte är uppfyllda.

19.      Det är till att börja med nödvändigt att beakta de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1/2003. Enligt artikel 3 i den förordningen(16) är de nationella konkurrensmyndigheterna skyldiga att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, om ett företag i sin verksamhet misstänks för att överträda förbud enligt nationell konkurrensrätt och detta kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I förordning nr 1/2003 förutsätts att de nationella konkurrensmyndigheterna tillämpar artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF i enlighet med förfarandereglerna i respektive medlemsstat. Om det behövs, ska medlemsstaterna komplettera sin interna lagstiftning för att anpassa den till det nya systemet.(17)

20.      Vad gäller denna allmänna princip uttalade domstolen i domen i målet Otto(18) att ”de nationella myndigheternas tillämpning av artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] i princip styrs av nationella rättegångsregler. Utan att [unions]rätten och särskilt dess grundläggande principer åsidosätts skall sålunda rättegångsregler som kan garantera de berörda parternas rätt till försvar fastställas enligt nationell rätt. Dessa garantier kan vara olika dem som gäller rättegångar på [unions]nivå.”

21.      Vidare stadgas i artikel 5 i förordning nr 1/2003 att de nationella konkurrensmyndigheterna ska vara behöriga att i enskilda ärenden tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF samt att de för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål, ”får ... fatta” följande beslut, nämligen i) kräva att en överträdelse ska upphöra, ii) förordna om interimistiska åtgärder, iii) godta åtaganden samt iv) ålägga böter, förelägga viten eller andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Slutligen sägs i artikeln att de nationella konkurrensmyndigheterna, om de på grundval av de uppgifter som de förfogar över finner att villkoren för ett förbud inte är uppfyllda, även får besluta om att det inte finns skäl för dem att ingripa.

22.      Frågan uppkommer således huruvida (den i artikel 5 i förordning nr 1/2003 angivna) uppräkningen av beslut, som de nationella konkurrensmyndigheterna får fatta, är uttömmande. Den polska regeringen och kommissionen har ansett att så är fallet, en uppfattning som tycks ha stöd i doktrinen.(19)

23.      Det är under alla omständigheter tillräckligt att konstatera att artikel 5 strängt taget inte är uttömmande, åtminstone inte såtillvida som den inte är den enda bestämmelsen i förordning nr 1/2003, enligt vilken de nationella konkurrensmyndigheterna kan fatta beslut. Det finns även artikel 29.2 (”Återkallelse i enskilda fall”), enligt vilken de nationella konkurrensmyndigheterna har behörighet att under vissa förutsättningar återkalla rätten att omfattas av en förordning om gruppundantag.(20)

24.      Om den nationella konkurrensmyndigheten, efter att ha genomfört ett förfarande, vid vilket unionens konkurrensregler och nationell konkurrensrätt tillämpas parallellt, kommer fram till att det företag, vars verksamhet är föremål för utredning, inte har överträtt förbudet mot missbruk av en dominerande ställning, ska den nationella myndigheten som regel, såsom den hänskjutande domstolen helt riktigt har anfört, i kraft av principen om processuell autonomi, meddela ett motsvarande beslut i enlighet med nationell rätt. Enligt det polska rättssystemet skulle detta vara ett beslut, i vilket det med stöd av artikel 11 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd slogs fast att verksamheten inte var konkurrensbegränsande.

25.      Det är emellertid viktigt att understryka att faktum kvarstår att principen om processuell autonomi kan inskränkas, inte minst för att ett av syftena med förordning nr 1/2003 ska uppnås, nämligen en enhetlig tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF i medlemsstaterna (skäl 1 i förordning nr 1/2003). Enligt min uppfattning innebär artikel 5 i förordning nr 1/2003 en sådan inskränkning genom att där finns en uppräkning av vilka beslut som de nationella konkurrensmyndigheterna får fatta.

26.      Samtidigt som det är uppenbart att förordning nr 1/2003 inte leder till en harmonisering av nationell processlagstiftning,(21) kvarstår det faktum att en rad viktiga frågor har reglerats på unionsnivå, i själva verket särskilt beträffande innehållet i de beslut som de nationella konkurrensmyndigheterna får fatta.

27.      Om unionslagstiftaren hade avsett att de nationella konkurrensmyndigheterna skulle vara behöriga att fatta beslut om att en verksamhet inte var konkurrensbegränsande (såsom föreskrivs enligt den polska lagen om konkurrens- och konsumentskydd), skulle den, enligt min mening, klart och specifikt ha tagit med denna beslutskategori i uppräkningen i artikel 5 i förordning nr 1/2003 (eller åtminstone på något annat ställe i förordningen, såsom är fallet med beslut enligt artikel 29.2). Detta argument är särskilt relevant, eftersom unionslagstiftaren uppmärksammade just denna fråga. Den var till och med föremål för diskussion under den lagstiftningsprocess som ledde fram till förordning nr 1/2003 (se punkterna 39–41 nedan).

28.      Att syftet inte var att de nationella konkurrensmyndigheterna skulle vara behöriga att fatta ett sådant beslut framgår alltså klart av motiveringen till kommissionens förslag. Kommissionen underströk där att ”förslag[et] grundas på premissen att nationella konkurrensmyndigheter kommer att tillämpa artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] i enlighet med deras respektive nationella förfaranderegler. Genomförandet av reformen förutsätter inte en fullständig harmonisering av nationella förfaranderegler.[(22)] Däremot är det nödvändigt att reglera ett begränsat antal frågor på [unions]nivå som direkt inverkar p det föreslagna systemets möjligheter att fungera väl.” Kommissionen tillade att det var ”nödvändigt att föreskriva vad de beslut som de nationella konkurrensmyndigheterna kan komma att fatta vid tillämpningen av artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] bör innehålla (se artikel 5 i förslaget till förordning), i syfte att garantera ett fullständigt och effektivt genomförande av en ordning med direkt tillämplighet av undantagsregeln. Ingen konkurrensmyndighet som ingår i [Europeiska konkurrensnätverket] kan ha behörighet att fatta beslut om undantag som ger upphov till rättigheter när de tillämpar [unionens] konkurrenslagstiftning.”

29.      Såsom Eftas övervakningsmyndighet med rätta har anfört har de nationella konkurrensmyndigheterna enligt förordning nr 1/2003 behörighet att fatta ”positiva” materiella beslut,(23) men det framgår klart att behörigheten att besluta om att överträdelser ska upphöra genom tillämpning (även) av artikel 102 FEUF inte blir symmetrisk genom att dessa myndigheter ges behörighet att fatta även ”negativa” materiella beslut. Det finns ingenting i artikel 5 eller, för den delen, i någon annan bestämmelse i förordning nr 1/2003 som ger specifikt stöd för att de nationella konkurrensmyndigheterna har behörighet att i ett enskilt fall formellt fastställa att artikel 102 FEUF inte har överträtts. Det står snarare klart att en nationell konkurrensmyndighet endast kan besluta att ”det inte finns skäl för [den] att ingripa” (se artikel 5 sista meningen i förordning nr 1/2003).

30.      Jag anser (i likhet med den polska regeringen, kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet) att varje annan tolkning skulle riskera att skapa situationer, i vilka ett negativt beslut av en nationell konkurrensmyndighet, på grund av principen ne bis in idem, skulle kunna hindra kommissionen eller en annan nationell konkurrensmyndighet från att därefter fastslå att artikel 101 FEUF har överträtts.(24)

31.      Det bör anmärkas att sådana begränsningar i de nationella konkurrensmyndigheternas behörighet vad gäller negativa beslut även tycks vara i linje med kommissionens beslutspraxis. I enskilda konkurrensärenden, där kommissionens utredning inte räcker för att styrka att det föreligger rättsliga förutsättningar för att anse att en överträdelse av unionens konkurrensrätt har skett, avslutas fallet utan att kommissionen fattar ett negativt beslut i sak eller ger parterna ett motiverat beslut angående den påstådda överträdelsen.(25)

32.      Vidare har den hänskjutande domstolen med rätta åberopat en systematisk tolkning av förordning nr 1/2003. Artikel 5 återfinns i kapitel II i förordningen, vilket har rubriken ”Behörighet”. Artikel 4 i detta kapitel gäller kommissionens behörighet, artikel 5 de nationella konkurrensmyndigheternas behörighet och artikel 6 de nationella domstolarnas behörighet. Medan artiklarna 4 och 6 helt enkelt i allmänna termer bekräftar kommissionens och domstolarnas behörighet enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, begränsar artikel 5 de nationella konkurrensmyndigheternas behörighet vid tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF och anger uttryckligen på vilket sätt nationella konkurrensmyndigheter ska tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF i enskilda fall (det vill säga genom att fatta beslut av vissa kategorier).(26)

33.      Den bokstavstolkning av artikel 5 i förordning nr 1/2003, som föreslogs i föregående punkter, är enligt min uppfattning inte bara adekvat utan tolkningen har även stöd i andra bestämmelser i förordningen. Nog så viktigt är att ordalydelsen i artikel 5 bör jämföras med den i artikel 10.

34.      Enligt artikel 10, som har rubriken ”Konstaterande av icke-tillämplighet”, får kommissionen, om unionens allmänintresse vid tillämpningen av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF så kräver, på eget initiativ, genom beslut konstatera att artikel 101 FEUF inte är tillämplig på ett avtal, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, antingen för att villkoren i artikel 101.1 FEUF inte är uppfyllda eller för att villkoren i artikel 101.3 FEUF är uppfyllda. Kommissionen får även göra ett sådant konstaterande avseende artikel 102 FEUF.(27) Beslut enligt artikel 10 bidrar till att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensrätt på grund av den påverkan besluten har på andra tillämpande organ.(28)

35.      Det följer härav att unionslagstiftaren i förordning nr 1/2003 gav kommissionen exklusiv behörighet att fatta negativa materiella beslut (beslut om icke-tillämplighet).

36.      Denna tolkning stöds av skäl 14 i förordning nr 1/2003, där det anges att det även kan vara lämpligt att kommissionen i undantagsfall, när det allmänna unionsintresset kräver det, antar ett beslut av förklarande natur i vilket den konstaterar att förbudet i artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF inte är tillämpligt, i syfte att klargöra rättsläget och säkerställa en enhetlig rättstillämpning inom unionen, i synnerhet beträffande nya typer av avtal eller förfaranden som inte har prövats i befintlig rättspraxis och administrativa förfaranden. Vad gäller villkoret att beslut av detta slag får antas endast i undantagsfall, skulle man kunna säga att det återspeglar ett av syftena med förordning nr 1/2003, nämligen att bana väg för en övergång till självbestämmande.(29)

37.      Kommissionen var enligt förordning nr 1/2003 ålagd att per den 1 maj 2009, det vill säga fem år efter dagen för dess ikraftträdande, färdigställa en rapport om hur förordningen fungerade. Kommissionen konstaterade i ett arbetsdokument som åtföljde rapporten,(30) att den ännu inte hade fattat något beslut enligt artikel 10, en uppgift som den bekräftade vid förhandlingen i september 2010. Användningen av uttrycket ”unionens allmänintresse” i denna bestämmelse utesluter vidare möjligheten att sådana beslut ska kunna fattas i enskilda företags intresse. Syftet är att förhindra att bestämmelsen används som ersättning för beslut om undantag enligt det gamla systemet. Artikel 10 är begränsad till exceptionella fall. Den är avsedd att användas för att klargöra lagstiftningen och säkerställa en enhetlig tillämpning inom unionen,(31) särskilt i) att ”rätta” en nationell konkurrensmyndighets bedömning eller ii) att sända en signal till Europeiska konkurrensnätverket om hur ett visst ärende ska hanteras. Av intresse är att kommissionen i rapporten anförde att sådana förhandsmetoder för säkerställa enhetlighet emellertid i praktiken till stor del hade tagits över av Europeiska konkurrensnätverket, som gjort omfattande ansträngningar att främja en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensregler. Att Europeiska konkurrensnätverket skulle bli ett så framgångsrikt forum för diskussion om allmänna policyfrågor, som det visat sig vara, förutsågs uppenbarligen inte vid den tidpunkt då förordning nr 1/2003 antogs. Kommissionen har således inte haft någon anledning att agera enligt artikel 10, eftersom det än så länge inte har funnits behov härav.

38.      Jag anser att unionslagstiftaren avsiktligt och uttryckligen har föreskrivit att beslut enligt vilka en verksamhet förklaras rättsenlig ska fattas i) endast av kommissionen, ii) om unionens allmänintresse så kräver och endast vid tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, iii) där kommissionen agerar ex officio samt iv) endast i undantagsfall.(32)

39.      I detta sammanhang kan det vara av intresse att beakta kommissionens vitbok av den 28 april 1999 om modernisering av reglerna om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG], vilken låg till grund för den modernisering som föreskrivs i förordning nr 1/2003.(33) Begreppet ”konstaterande av icke-tillämplighet” föreslogs först i vitboken. Vitboken var ett resultat av diskussioner inom kommissionen. Dessa började år 1997 i en liten arbetsgrupp som behandlade problem som framkommit genom anmälningssystemet enligt förordning nr 17.(34) Kommissionen mottog många synpunkter på vitboken och presenterade slutligen sitt förslag till förordning år 2000.

40.      I vitboken föreslogs att kommissionen inte längre skulle kunna fatta beslut om undantag enligt artikel 81.3 EG, men att den måste kunna fatta andra ”individuella beslut än beslut om förbud”. Härvid anfördes att ”[o]m en transaktion ger upphov till en ny problematik kan det vara nödvändigt att ge marknaden vägledning om kommissionens politik avseende vissa konkurrensbegränsningar. Sådana positiva beslut skulle fattas av skäl av allmänt intresse och i undantagsfall … Dessa beslut kommer att ha fastställande karaktär och samma rättsliga värde som de nuvarande besluten om icke-ingripande”. Vissa medlemsstater uttryckte farhågor för risken att sådana positiva beslut skulle bana väg för ett återinförande av anmälningssystemet, eftersom dessa är svåra att förena med ett system med lagstadgat undantag. Andra medlemsstater föreslog att även de nationella konkurrensmyndigheterna skulle få behörighet att fatta sådana positiva beslut.(35)

41.      Som svar på dessa synpunkter anfördes i motiveringen till förslaget att i ”systemet med direkt tillämpliga undantag kommer kommissionens huvudfunktioner vara att vidta åtgärder mot överträdelser och att utveckla konkurrenspolitiken och främja en sammanhängande tillämpning av reglerna genom generella åtgärder, t.ex. gruppundantagsförordningar och riktlinjer”. Det slogs fast att beslut om icke-tillämplighet ”[endast kan] fattas på kommissionens eget initiativ och av hänsyn till det allmänna [unions]intresset. Därigenom säkerställs att företagen inte kan få ett beslut om icke[-]tillämplighet på begäran. En sådan möjlighet skulle allvarligt undergräva det huvudsakliga syftet med reformen,[(36)] nämligen att fokusera verksamheten vid alla konkurrensmyndigheter till det som är förbjudet. I det decentraliserade systemet har kommissionen i sin egenskap av fördragets väktare och centralt placerade myndighet en särskil[d] roll att spela i fråga om att definiera konkurrenspolitiken och säkerställa att artiklarna [101 FEUF and 102 FEUF] tillämpas på ett konsekvent sätt inom hela den gemensamma marknaden. I detta syfte är det nödvändigt att kommissionen får befogenhet att fatta positiva beslut om det allmänna [unions]intresset så kräver. Denna befogenhet ger kommissionen möjlighet att fatta ett beslut om att en överträdelse inte föreligger, särskilt i fråga om nya typer av avtal eller förfaranden eller angående frågor som inte har lösts i befintlig rätts- och beslutspraxis.”

42.      Min tolkning av de relevanta bestämmelserna har även stöd i de överväganden som har redovisats i aktuella förslag till avgöranden och i unionens rättspraxis.

43.      För det första underströk generaladvokaten Kokott, i sitt förslag till avgörande i målet T‑Mobile Netherlands m.fl.(37), betydelsen av en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensregler efter införandet av förordning nr 1/2003. Hon anförde att ”artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] sedan den 1 maj 2004[(38)] ska tillämpas i ett decentraliserat system vilket är beroende av de nationella [konkurrens]myndigheternas och domstolarnas medverkan.[(39)] Det är av avgörande betydelse att den enhetliga tillämpningen av konkurrensreglerna inom [unionen] säkerställs. Om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] skulle leda till alltför stor diskrepans mellan medlemsstaternas myndigheter och domstolar, skulle detta inte enbart strida mot det huvudsakliga syftet, lika konkurrensvillkor för företag på den europeiska inre marknaden, utan även mot det önskade proportionerliga skyddet för konsumentintressen inom hela [unionen]. Syftet med den enhetliga tillämpningen av artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] utgör följaktligen en röd tråd som sträcker sig genom hela förordning nr 1/2003.”

44.      För det andra framhöll generaladvokaten Mengozzi i sitt förslag till avgörande i målet X(40) att ”begreppet enhetlighet eller närmare bestämt uttrycket ’enhetlig tillämpning’ [förefaller] vara tillräckligt flexibelt för att inom tillämpningsområdet för den ordning som avses i artikel 15.3 första stycket tredje meningen i förordning nr 1/2003 omfatta sådana situationer där en nationell domstol äventyrar eller skulle kunna äventyra en uniform, eller till och med effektiv tillämpning av artiklarna [101 FEUF eller 102 FEUF] … Ett sådant synsätt framstår för mig som än lämpligare eftersom ett av syftena med förordning nr 1/2003 är att säkerställa en effektiv och enhetlig tillämpning av artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] … Med avseende på dessa bestämmelser fyller kommissionen en avgörande funktion då den, enligt [unions]rätten,[(41)] har en kontrolluppgift att fullgöra[(42)] … [Ö]vergången från synnerligen centraliserad tillämpning av artiklarna 81 EG och 82 EG, enligt den ordning som rådde i [förordning nr 17] till en ordning för decentraliserat genomförande av [unionens] konkurrensregler, såsom den fastställs i förordning nr 1/2003 ..., kräver inrättandet av specifika mekanismer som kan garantera en ’effektiv’, ’uniform’ och/eller ’enhetlig’ tillämpning av artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] i enhetlighet med de olika uttryck som förekommer i förordning nr 1/2003. Det är vidare sant att bland mekanismerna i artikel 15 i förordning nr 1/2003 återfinns dels den mekanism som avser samarbete mellan kommissionen och medlemsstaternas domstolar, dels den som avser samarbete mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna.”

45.      För det tredje har liknande synpunkter redan framhållits i unionens rättspraxis.(43)

46.      Det bör påpekas att den speciella karaktär som artikel 10 har tilldelats i förordning nr 1/2003 även har sin grund i att artikeln, i motsats till artikel 5 i förordningen, inte är avsedd att reglera förfarandet när ett specifikt fall ska avslutas. Dess syfte är snarare att ge kommissionen möjlighet att ta upp frågor som tidigare varit okända i unionens konkurrensrätt och som i princip ligger utanför en viss specifik utredning.

47.      Den underliggande idén är visserligen att kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna har parallella(44) behörigheter och att de tillsammans ska bilda ett nätverk som tillämpar unionens konkurrensrätt i nära samarbete. När man läser förordning nr 1/2003 framgår det dock klart att kommissionens position fortfarande skiljer sig från den som de nationella konkurrensmyndigheterna har, nämligen på grund av kommissionens behörighet att fatta beslut om icke-tillämplighet enligt artikel 10 i förordning nr 1/2003,(45) regeln i artikel 11.6 i förordningen, enligt vilken de nationella konkurrensmyndigheterna fråntas sin behörighet att handlägga ett ärende, om kommissionen inleder ett förfarande, samt regeln i artikel 16.2 i förordningen, enligt vilken de nationella konkurrensmyndigheterna inte får fatta beslut, som strider mot ett tidigare beslut av kommissionen gällande samma avtal eller förfarande. Alla dessa tre skillnader hänför sig till kommissionens specifika roll att klargöra rättens innehåll och säkerställa dess enhetliga tillämpning inom unionen, som föreskrivs i artikel 105.1 FEUF (tidigare artikel 85.1 EG).(46)

48.      Jag anser (i likhet med den polska regeringen och kommissionen) att argumentet att de nationella konkurrensmyndigheterna inte är behöriga att fatta beslut om icke-tillämplighet är förenligt med syftet att eftersträva en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensrätt och att argumentet stöds av det faktum att ett konstaterande av icke-tillämplighet inte ingår bland de beslut som räknas upp i artikel 11.4 i förordning nr 1/2003. I denna bestämmelse föreskrivs att de nationella konkurrensmyndigheterna, innan de fattar beslut, ska informera kommissionen, (uppenbart endast med avseende på de beslut som räknas upp i artikel 11.4, vilka kan påverka en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensrätt).(47) Om det vore annorlunda, skulle kommissionen sakna möjlighet att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensrätt och/eller att inleda ett förfarande enligt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003(48) i ett fall där det fanns risk för en icke enhetlig tillämpning av unionens konkurrensrätt.

49.      Enligt min uppfattning följer av ovan angivna överväganden att artikel 5 i förordning nr 1/2003 återspeglar en kompromiss som unionslagstiftaren har kommit fram till efter en utdragen lagstiftningsprocess.

50.      Av min analys framgår klart att de nationella konkurrensmyndigheterna inte är behöriga att fatta beslut om icke-tillämplighet med tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF.(49) Det betyder föga att sådana negativa beslut är tillåtna enligt nationella förfaranderegler beträffande förbud enligt nationell konkurrensrätt. Principen om processuell autonomi legitimerar inte en utvidgning av de nationella konkurrensmyndigheternas behörigheter beträffande de beslut som de kan fatta enligt förordning nr 1/2003.

51.      Jag instämmer i den nationella domstolens uppfattning att artikel 5 i förordning nr 1/2003 ska tolkas så att med uttrycket ”besluta att det inte finns skäl för dem att ingripa” klart avses ett beslut som skiljer sig från ett beslut, i vilket det slås fast att det inte föreligger någon överträdelse av artikel 102 FEUF. Unionslagstiftaren har, som vi har sett, avsiktligt avstått från att införa en möjlighet för de nationella konkurrensmyndigheterna att besluta om att det inte föreligger någon överträdelse av artikel 102 FEUF. Av den motivering som åtföljde förslaget till förordning nr 1/2003 framgår även, såvitt gäller de nationella konkurrensmyndigheternas behörighet, att i ett fall som det nu aktuella – där den nationella konkurrensmyndigheten finner att ett företag i sin verksamhet inte har överträtt artikel 102 FEUF – kan den ”avsluta förfarandet” eller ”avvisa klagomålet” genom ett beslut, på den grunden att det saknas skäl att ingripa (s. 16 i förslaget till förordning) och att ”[i]ngen konkurrensmyndighet som ingår i nätverket kan ha behörighet att fatta beslut om undantag som ger upphov till rättigheter när de tillämpar [unionens] konkurrenslagstiftning” (s. 12).

52.      Av vad som ovan anförts följer att artikel 5 i förordning nr 1/2003 ska tolkas så att en konkurrensmyndighet i en medlemsstat inte får fatta ett beslut, i vilket den konstaterar att en verksamhet inte begränsar konkurrensen enligt artikel 102 FEUF i ett fall där den, efter att ha slutfört sitt förfarande, finner att företaget inte har överträtt förbudet mot missbruk av en dominerande ställning enligt denna fördragsbestämmelse.

 Den andra frågan

53.      Den hänskjutande domstolen har i sin andra fråga i huvudsak begärt att få klarlagt huruvida den sista meningen i artikel 5 i förordning nr 1/2003 kan utgöra en direkt rättslig grund för en nationell konkurrensmyndighet att avsluta sitt förfarande genom ett beslut om att det inte finns skäl för den att ingripa i en sådan situation som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, där möjligheten att fatta ett negativt beslut i sak är föreskriven endast enligt nationell rätt.

54.      Som jag anförde ovan fastslog domstolen både i domen i målet Otto(50) och domen i målet GT‑Link(51) att ”de nationella myndigheternas tillämpning av [artikel 102 FEUF] i princip styrs av nationella rättegångsregler”. I domen i målet Otto tillade domstolen emellertid följande: ”Utan att[unions]rätten och särskilt dess grundläggande principer åsidosätts skall sålunda rättegångsregler som kan garantera de berörda parternas rätt till försvar fastställas enligt nationell rätt. Dessa garantier kan vara olika dem som gäller rättegångar på [unions]nivå.”(52)

55.      I en situation som den som är aktuell vid den nationella domstolen, där förutsättningarna för ett beslut om förbud inte är uppfyllda, åligger det enligt artiklarna 3.1 och 5 i förordning nr 1/2003 en nationell konkurrensmyndighet att, såsom kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet med rätta har anfört, tillämpa artikel 102 FEUF genom att avsluta sitt administrativa förfarande med ett beslut om att det inte finns skäl för den att ingripa. Mot bakgrund av vikten att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensregler inom unionen, följer av övervägandena beträffande den första tolkningsfrågan att medlemsstaternas skyldigheter enligt artiklarna 3.1 och 5 i förordning nr 1/2003 inte påverkas av att de nationella konkurrensmyndigheterna enligt medlemsstatens konkurrensrätt (ännu) inte uttryckligen har behörighet att fatta ett sådant beslut.(53)

56.      För det första är förordning nr 1/2003 – liksom alla förordningar – direkt tillämplig i medlemsstaternas rättssystem.(54) Vidare får den hänskjutande domstolen enligt principen om unionsrättens företräde(55) inte tillämpa nationell rätt som strider mot unionsrätten utan ska tillämpa unionsrätten i stället. I rättspraxis har fastslagits att en nationell domstol, som inom ramen för sin behörighet ska tillämpa unionsrättsbestämmelserna, är skyldig att säkerställa att dessa regler ges full verkan genom att med stöd av sin egen behörighet, om det behövs, underlåta att tillämpa varje motstridande – även senare – bestämmelse i nationell lagstiftning, utan att domstolen behöver begära eller avvakta ett föregående avskaffande av en sådan bestämmelse genom lagstiftning eller något annat konstitutionellt förfarande.(56) Såsom Eftas övervakningsmyndighet helt riktigt har påpekat gäller, med vederbörliga ändringar, samma skyldighet för de nationella konkurrensmyndigheterna, som också ska underlåta att tillämpa nationella regler som strider mot unionsrätten.

57.      För det andra är det logiskt att artikel 5 i förordning nr 1/2003 ska vara direkt tillämplig – den ger alla berörda nationella konkurrensmyndigheter lika beslutanderätt från och med maj 2004 utan att behöva vänta på att artikel 5 ska införlivas med nationell rätt.(57)

58.      Slutligen kan, genom fem konkreta exempel, anmärkas att de nationella konkurrensmyndigheterna i Tyskland, Italien och Belgien redan har tillämpat förordning nr 1/2003 direkt. För det första åberopade Bundeskartellamt (den tyska federala konkurrensmyndigheten) artikel 5 i förordning nr 1/2003 redan innan den sjunde ändringen av den tyska konkurrenslagen hade trätt i kraft.(58) För det andra tillämpade Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (den italienska konkurrensmyndigheten) artikel 5 i förordningen direkt och fattade beslut om interimistiska åtgärder, som vid den aktuella tiden inte föreskrevs enligt italiensk lag.(59) Detta beslut fastställdes den 6 december 2005 av TAR del Lazio (italiensk förvaltningsdomstol i första instans). Till sist fann Conseil de la concurrence (den belgiska konkurrensmyndigheten) att den var behörig att utöva verkställande befogenheter trots avsaknad av nationella bestämmelser till stöd för sådan behörighet och oaktat nationella bestämmelser av motsatt innebörd. Det gällde behörigheten att godta åtaganden, ett av de beslut som räknas upp i artikel 5, men som inte föreskrivs enligt belgisk lag. Conseil de la concurrence drog slutsatsen att den hade behörighet av ”artikel 9-kategori” till följd av den direkta verkan av förordning nr 1/2003.(60)

59.      Av ovan angivna överväganden följer att artikel 5 i förordning nr 1/2003 är direkt tillämplig och att den nationella konkurrensmyndigheten får avsluta sitt förfarande genom ett formellt beslut att det inte finns skäl för den att ingripa.

IV – Förslag till avgörande

60.      Jag föreslår därför att domstolen besvarar Sąd Najwyższys tolkningsfrågor på följande sätt:

1)      Artikel 5 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (nu artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF) ska tolkas på så sätt att en medlemsstats konkurrensmyndighet inte är behörig att fatta beslut om att en verksamhet inte begränsar konkurrens i den mening som avses i artikel 102 FEUF i ett fall i vilket den, efter genomfört förfarande, finner att företaget inte har överträtt förbudet mot missbruk av en dominerande ställning enligt denna fördragsbestämmelse.

2)      Om en nationell konkurrensmyndighet, på grundval av den information som den har tillgänglig, finner att villkoren för ett beslut om förbud i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 1/2003 inte är uppfyllda, får den avsluta sitt administrativa förfarande genom att besluta att det inte finns skäl för den att ingripa.

---

1 – Originalspråk: engelska.

---

2 – Frågorna har hänskjutits sedan direktören för den polska konkurrensmyndigheten (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) hade överklagat en dom av Sąd Apelacyjny w Warszawie (appellationsdomstol i Warszawa). Rådets förordning (EG) av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (nu artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF) (EGT L 1, 2003, s. 1).

---

3 – Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna 81 EG] och [82 EG] (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

---

4 – EUT C 101, 2004, s. 43.

---

5 – Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (konsoliderad version i Dziennik Ustaw 2005, nr 244, position 2080).

---

6 – I begäran om förhandsprövning sägs endast att det gällde tillämpning av en klausul om exklusiv rätt att använda Telekomunikacja Polskas offentliga telefontjänster på den nationella marknaden för uppkoppling till det fasta telefonnätet som tillhandahölls enligt principerna om tillgänglighet och förval av nätoperatörer.

---

7 – Det är uppenbart att den polska regeringens uttalanden sammanfaller med den polska konkurrensmyndighetens inställning.

---

8 – Vad gäller tolkningen av förordning nr 1/2003, se dom av den 11 juni 2009 i mål  C‑429/07, X (REG 2009, s. I‑0000), och följande mål, som ännu inte avgjorts av domstolen: C‑439/08, VEBIC (förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi, föredraget den 25 mars 2010, dom ska meddelas den 7 december 2010), och mål C‑360/09, Pfleiderer mot Bundeskartellamt (mitt förslag till avgörande ska föredras den 16 december 2010). Vad gäller tribunalen: angående artikel 11.6 i förordning nr 1/2003, se dom av den 8 mars 2007 i mål T‑339/04, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II‑521), och dom av den 8 mars 2007 i mål T‑340/04, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II‑573) (som efter överklagande fastställdes av domstolen genom dom av den 2 april 2009 i mål C‑202/07 P, France Télécom mot kommissionen (REG 2009, s. I‑2369).

---

9 – Det är intressesant att notera att de två huvudsakliga målsättningarna för den decentraliserade tillämpningen av unionens konkurrensrätt – nämligen en minskning av kommissionens arbetsbörda och en medverkan av de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna i denna tillämpning – visserligen är desamma, men att komponenterna i denna policy, såsom de anges i förordning nr 1/2003, skiljer sig från dem som presenteras i kommissionens förslag av år 2000, i vilket anfördes att ”[i] artikel 3 i förslaget till förordning föreskrivs sålunda att enbart [EU]:s konkurrenslagstiftning skall gälla när ett avtal, beslut eller samordnat förfarande … eller ett missbruk av dominerande ställning … kan tänkas påverka handeln mellan medlemsstaterna” (min kursivering). (Förslag till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87; KOM(2000) 582 slutlig, s. 12). Jämför Tosato, G.L. och Bellodi, L. (red.), EU Competition Law, Volume I, Procedure, Claeys & Casteels, 2006, s. 218.

---

10 – I det tidigare systemet innehöll artikel 81 EG en regel om förbud (artikel 81.1) och dess verkan (ogiltighet – artikel 81.2), modifierad av kommissionens behörighet att bevilja undantag från regeln (artikel 81.3). Enligt förordning nr 1/2003 är ett individuellt undantag för ett avtal från förbudet i artikel 101.1 FEUF inte längre beroende av att anmälan görs till kommissionen. Avtal som omfattas av artikel 101.1 FEUF och som uppfyller villkoren i artikel 101.3 FEUF ska nu inte förbjudas. Något särskilt beslut krävs inte. Artikel 101.3 FEUF behandlas som ett direkt tillämpligt lagstadgat undantag. Jämför Kerse, C.S. och Khan, N., EC Antitrust Procedure, femte upplagan, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 15.

---

11 – Se, bland annat, skälen 6, 7 och 15 i förordning nr 1/2003 och artiklarna 5 och 6 i denna förordning. De nationella konkurrensmyndigheterna vidtog endast i enstaka fall åtgärder enligt förordning nr 17 mot överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG. Det berodde inte minst på att det bara var i ungefär hälften av medlemsstaterna som dessa myndigheter enligt nationell lagstiftning hade behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 EG och 82 EG. Vidare avhöll sig även de myndigheter som hade ett sådant bemyndigande från att ta upp fall enligt 81.1 EG till följd av kommissionens behörighet att bevilja undantag. Om en nationell konkurrensmyndighet inledde ett förfarande angående en överträdelse av artikel 81.1 EG, kunde företaget besluta att anmäla sitt avtal eller sin verksamhet till kommissionen, som, på grund av sin lagstadgade skyldighet att agera efter en anmälan, således kunde tvingas att inleda ett förfarande och följaktligen ta ifrån den nationella konkurrensmyndigheten dess behörighet. Jämför Wils, W.P.J., ”Community report”, i Cahill, D. och Cooke, J.D., The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the EU, Cambridge, FIDE 2004, s. 679 och följande sidor. Se även Gippini Fournier, E., ”Community report”, i Koeck, H.F. och Karollus, M.M. (red.), The Modernisation of European Competition Law, Nomos, FIDE 2008.

---

12 – Kommissionen har till följd härav fått möjlighet att inrikta sig mycket mera på angelägna principiella problem, till exempel kartell- och sektorfrågor (varigenom kommissionen försöker identifiera sektorer där konkurrensreglerna kanske inte fungerar som de ska).

---

13 – Denna målsättnings avgörande betydelse belyses av det faktum att tillämpningen av unionens konkurrensregler har ökat kraftigt sedan förordning nr 1/2003 trädde i kraft. Vid utgången av mars 2009 hade så många som 1 000 fall, gällande en rad olika områden, avgjorts av medlemmarna i Europeiska konkurrensnätverket på grundval av unionens konkurrensregler. Jämför meddelande av den 29 april 2009 från kommissionen till Europaparlamentet och rådet – Rapport om hur förordning (EG) nr 1/2003 fungerar (KOM(2009) 206 slutlig), punkt 7.

---

14 – Se Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), s. 219.

---

15 – Det vill säga enligt artikel 11 i den polska lagen om konkurrens- och konsumentskydd.

---

16 – Jämför, till exempel, Lucey, C., Unforeseen consequences of Article 3 of EU Regulation 1/2003, ECLR, 2006, 27(10), s. 558–563.

---

17 – Artikel 35 i förordning nr 1/2003. Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), anför på s. 32 (fotnot 101) att i Italien har behörigheten att tillämpa artiklarna 81.1 EG och 82 EG redan överförts till de italienska konkurrensmyndigheterna i enlighet med artikel 54.5 i lag 52 av den 6 februari 1996. Det är vidare värt att notera att före reformen hade de nationella konkurrensmyndigheterna i Förenade kungariket inte någon behörighet att tillämpa unionens konkurrensrätt.

---

18 – Dom av den 10 november 1993 i mål  C‑60/92 (REG 1993, s. I‑5683; svensk specialutgåva, volym 14, s. 397), punkt 14. Se även dom av den 17 juli 1997 i mål C‑242/95, GT‑Link (REG 1997, s. I‑4449), punkterna 23–26.

---

19 – Se, bland annat, Faull, J. och Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 113: Artikel 5 innehåller en uttömmande uppräkning, eftersom de nationella konkurrensmyndigheterna vid sin tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte kan fatta några andra beslut än dem som återfinns där. Framförallt kan de nationella konkurrensmyndigheterna inte fatta beslut om icke-tillämplighet. Det kan endast kommissionen. Se även Langen, E. och Bunte, H.‑J. (red.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht – Band 2, elfte upplagan, Luchterhand, 2010, s. 752 och följande sidor; Loewenheim, U., Meessen, K.M. och Riesenkampff, A., Kartellrecht – Band 1 Europäisches Recht – Kommentar, C.H. Beck Verlag, München, 2005, s. 740; Hirsch, G., Montag, F. och Säcker, F. J., Competition Law: European Community Practice and Procedure, Sweet & Maxwell, London, 2008, s. 1579 och följande sidor; samt Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10) s. 261: Det är oklart i) huruvida uppräkningen är avsedd att vara uttömmande och ii) vad som är innebörden av sista meningen i artikel 5. Det har gjorts gällande att denna innebär att de nationella konkurrensmyndigheterna inte är behöriga att fatta beslut om icke-tillämplighet. Avsikten tycks vara att försöka sätta stopp för att de nationella konkurrensmyndigheterna fattar sådana beslut, särskilt beslut om att artikel 101.1 FEUF inte är tillämplig.

---

20 – Om avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden, beträffande vilka kommissionen har antagit en förordning om gruppundantag, har verkningar som är oförenliga med artikel 101.3 FEUF på en medlemsstats territorium, eller på en del av detta vilken uppvisar alla kännetecken på en avgränsad geografisk marknad, kan de berörda nationella konkurrensmyndigheterna i huvudsak återkalla undantaget enligt förordningen i fråga på det territoriet.

---

21 – Esteva Mosso, C., Regulation 1/2003 – Five years on, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), s. 247: Förordning nr 1/2003 passar bra in i unionens många olika institutionella och processuella miljöer. Vi har emellertid sett en viss spontan anpassning till förordningens modell. Ett stort antal medlemsstater har avskaffat anmälningssystemen, vissa har antagit liknande tillsynsformer eller nya beslutskategorier. Dock kvarstår viktiga skillnader, beträffande böter, brottspåföljder, företagssammanslutningars skadeståndsansvar, preskriptionsregler, tillämpliga beviskrav samt villkoren för att utfärda ålägganden. Lemaire, Ch., Premier bilan de l’application du règlement no 1/2003, Petites affiches, den 17 december 2009, nr 251, s. 38 och följande sidor, anför att det – med undantag för materiella regler, beträffande vilka samstämmigheten i stort sett härrör från skyldigheten att tillämpa unionsrätten och regeln om enhetlig tillämpning – förvisso är på området för förfarande- och påföljdsregler som utvecklingen har varit mest betydelsefull och intressant. Förändringar av detta slag förutsågs inte under förhandlingarna beträffande förordning nr 1/2003, eftersom medlemsstaterna inte ville föra in frågor om till exempel förmånlig behandling eller andra förfaranderegler. Principen om institutionell och processuell autonomi var avsedd gälla fullt ut. Och ändå håller uppenbarligen en verklig samstämmighet på att genomföras. Jämför Jones, A. och Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford, 2004, s. 1161: Beträffande artikel 5 i förordning nr 1/2003 kan det vara så att erfarenheten av det decentraliserade systemet kommer att visa att en viss grad av harmonisering är nödvändig för att göra det möjligt för Ekonomiska konkurrensnätverket att fungera som det ska (kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter öppnade avsiktligt för variationer och behöver förmodligen ses över). Brokelmann, H., Enforcement of Articles 81 and 82 EC under Regulation 1/2003: The case of Spain and Portugal, World Competition, 29(4): 535–554, 2006, s. 553, anför att den nya tillämpningsregimen, särskilt artiklarna 3.2 och 16.2 i förordning nr 1/2003, har ett starkt harmoniserande inflytande på tolkningen av nationell konkurrenslagstiftning.

---

22 – Man kan nog påstå att kommissionen inte eftersträvade en fullständig harmonisering av nationell tillämpningslagstiftning. Ett av skälen för att avstå från det var att kommissionen inte ville äventyra moderniseringsreformen i sig. Den begränsade sig till en uniformering av den materiella rätten i stället. Jämför skäl 35 i förordning nr 1/2003, där det sägs följande: ”I denna förordning erkänns de stora variationer som finns i medlemsstaternas verkställighetssystem” och rådets och kommissionens gemensamma uttalande, av den 10 december 2002 om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnätverk ska arbeta (uttalande till protokollet till rådets möte (dokument nr 15435/02 ADD 1), punkterna 6–8, där det anförs följande: ”Medlemsstaterna skall acceptera att deras system för verkställighet skiljer sig åt, men ändå ömsesidigt erkänna normerna i varandras system som grundval för samarbete.”

---

23 – Till exempel att utfärda förelägganden om att upphöra med överträdelsen eller avstå från framtida överträdelser, att godta åtaganden och att ålägga böter som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

---

24 – Beträffande denna princip i samband med konkurrensrätt, se bland annat dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C-252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. I‑8375), av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I‑123), av den 29 juni 2006 i mål C‑308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen (REG 2006, s. I‑5977), och av den 10 maj 2007 i mål C‑328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen (REG 2007, s. I‑3921). Vad gäller tribunalen, se dom av den 9 juli 2003 i mål T‑223/00, Kyowa Hakko Kogyo och Kyowa Hakko Europe mot kommissionen (REG 2003, s. II‑2553). Beträffande begreppet ”samma gärning” i samband med denna princip, se dom av den 9 mars 2006 i mål C‑436/04, Van Esbroeck (REG 2006, s. I‑2333). Beträffande denna princip och förordning nr 1/2003 speciellt, se mål C‑17/10, Toshiba Corporation m.fl., vilket ännu inte avgjorts av domstolen.

---

25 – Bortsett från beslut om avslag på klagomål enligt artikel 7.2 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfarande enligt artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] (EUT L 123, s. 18).

---

26 – Bestämmelserna i artikel 5 är viktiga, eftersom de, på visst sätt, harmoniserar de nationella konkurrensmyndigheternas behörigheter att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Härigenom säkerställs att de nationella konkurrensmyndigheterna har tillräcklig behörighet att tillämpa unionens konkurrensrätt effektivt, om kommissionen skulle avskriva ett klagomål eller inte inleda ett förfarande i ett visst fall. Se Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), s. 220. Författarna anför att förordning nr 1/2003 ger de nationella konkurrensmyndigheterna utrymme för viss flexibilitet vad gäller förutsättningarna att vidta åtgärder. Artikel 5 innebär emellertid att de nationella konkurrensmyndigheterna ska inleda en utredning, om de, för att citera denna bestämmelse, ”på grundval av de uppgifter som de förfogar över finner att villkoren för ett förbud är uppfyllda”. Denna regel är nödvändig, eftersom kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna har medgetts flexibilitet att besluta huruvida de ska inleda ett formellt förfarande och fatta beslut i ett visst fall. Det skulle kunna begränsa skyddet för enskildas rättigheter enligt artiklarna 101.1 FEUF och 102 FEUF, särskilt i fall där överträdelsen av unionens konkurrensrätt visserligen är uppenbar, men fallet inte är tillräckligt viktigt ur ekonomisk synpunkt för att motivera den enskilde att gå till domstol. För att minska denna risk krävs enligt artikel 5 sista meningen att de nationella konkurrensmyndigheterna ska ingripa om vissa villkor är uppfyllda.

---

27 – Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10), s. 108–109, har påpekat att kommissionen visserligen har utfärdat ett detaljerat tillkännagivande om informell vägledning, men att det inte finns någon motsvarande vägledning beträffande icke-tillämplighet, trots att det senare förfarandet leder till ett formellt beslut (Kommissionens tillkännagivande om informell vägledning vid nya frågor rörande artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] som uppstår i enskilda fall (vägledande skrivelser) (EUT C 101, 2004, s. 78). Dessutom innefattar ett beslut enligt artikel 10 de tidigare ”beslut om icke-ingripande” och ”beslut om undantag”, även om ett konstaterande enligt artikel 10 torde vara någonting mer än det förra men mindre än det senare. Ett konstaterande av icke-tillämplighet kan innehålla ett ställningstagande till huruvida förutsättningarna enligt artikel 101.3 FEUF är uppfyllda (till skillnad från ”negativa beslut”) men det skulle inte ha giltighet endast för en bestämd tidsperiod (till skillnad från beslut om undantag). Schwarze, J. och Weitbrecht, A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts – Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Nomos, 2004, s. 133, gör gällande att artikel 10 i förordning nr 1/2003 är en ”relik” från det gamla systemet och att systemet med lagstadgat undantag därför inte har blivit fullständigt genomfört. Langen, E. och Bunte, H.‑J. (ovan fotnot 19), s. 799, anför att positiva beslut är svåra att förstå och inte hör hemma (ein schwer fassbarer Fremdkörper) i ett system med lagstadgat undantag. Jämför även Klees, A., EuropäischesKartellverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag, 2005, s. 184.

---

28 – Gauer, C., Dalheimer, D., Kjolbye, L. och De Smijter, E., Regulation No 1/2003: a modernised application of EC competition rules, Competition Policy Newsletter, nummer 1 – våren 2003, s. 3 och följande sidor. Beslut enligt artikel 10 är emellertid inte avsedda att ersätta beslut om undantag enligt det gamla systemet eller att fungera som ett instrument att ”välsigna” enskilda avtal när det saknas enhetlig tillämpning eller policy. Ortiz Blanco, L. (red.), EuropeanCommunity Competition Procedure, andra upplagan, Oxford, 2006, anför att den rättsliga karaktären hos beslut om icke-tillämplighet är en öppen fråga. Det är inte lätt att skilja dessa från beslut om att avslå ett klagomål. De är båda till sin karaktär förklarande och bindande (för nationella konkurrensmyndigheter och nationella domstolar). De är förklarande, eftersom de inte ”skapar” rättigheter, till skillnad från de tidigare besluten om undantag enligt artikel 81.3 EG. Jämför även Montag, F. och Rosenfeld, A., A solution to the problems? Regulation 1/2003 and the Modernisation of Competition Procedure, ZWeR, 2/2003, s. 115 och följande sidor.

---

29 – Hirsch, G., Montag, F. och Säcker, F.J. (ovan fotnot 19), s. 1614, anför att ett sådant system med nödvändighet leder till en högre grad av osäkerhet och att kommissionen därför borde tolka villkoren för att kunna fatta positiva beslut mera generöst.

---

30 – Kommissionens arbetsdokument, vilket åtföljde Rapport om hur förordning (EG) nr 1/2003 fungerar (ovan fotnot 13). Rapporten var en översikt och hade som syfte att bedöma hur moderniseringsreformen hade fungerat under den aktuella perioden. Den tillkom efter ett omfattande offentligt samråd.

---

31 – En av de främsta farhågor som framfördes under tillkomsten av förordning nr 1/2003 var att behörigheten för de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna att tillämpa unionens konkurrensrätt fullt ut skulle äventyra en enhetlig tillämpning av dessa regler.

---

32 – Ett bra argument är också att kommissionen ska fatta beslut enligt artikel 10 endast i situationer där den önskar göra ett slags lagstiftande ställningstagande angående tillämpligheten av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Kommissionen har visat sig vara mera inställd på att utfärda vägledande skrivelser, fastän det även här, enligt tillkännagivandet om informell vägledning, står klart att sådana skrivelser ska vara undantag snarare än regel. Jämför Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10), s. 109.

---

33 – Ehlermann, C.D., The Modernisation of EC Antitrust Policy: a Legal and Cultural Revolution, CMLR, 37: 537–590, 2000, betecknar den som ”det viktigaste policydokument som kommissionen någonsin har publicerat under gemenskapens fyrtioåriga konkurrenspolitik”.

---

34 – Vid den tidpunkt då förordning nr 17 antogs var förbudet mot konkurrensbegränsande avtal revolutionerande i Europa. Det centraliserade anmälnings- och tillståndssystemet garanterade att den nya bestämmelsen skulle tolkas och tillämpas av kommissionen, som var särskilt hängiven ”den nya religionen”. Anmälningssystemet hade alltså en pedagogisk funktion genom att företag och deras jurister under tillståndsprocessen lärdes upp av kommissionen. Se Geradin, D. (red.), Modernisation and enlargement: Two major challenges for EC competition law, Intersentia, 2004, s. 14 och 15.

---

35 – Jämför Ortiz Blanco, L. (ovan fotnot 28), s. 211.

---

36 – Kommissionen var totalt orubblig när det gällde att artikel 10 i förordning nr 1/2003 inte fick användas som en bakväg för anmälningar, vilket skulle kunna äventyra förordningens huvudsyfte.

---

37 – Dom av den 4 juni 2009 i mål C‑8/08 (REG 2009, s. I‑4529), punkterna 85 och 86.

---

38 – Detta datum markerar övergången till den moderniserade lagstiftning om förfarandet i konkurrensärenden som föreskrivs i förordning nr 1/2003 (se artikel 45 andra stycket).

---

39 – Angående denna punkt, se särskilt skälen 4, 6, 7, 8, 21 och 22 i förordning nr 1/2003. Domstolen hade redan, även för tiden före den 1 maj 2004, betonat de nationella domstolarnas skyldighet att samarbeta lojalt på konkurrensrättens område, se dom av den 14 december 2000 i mål C‑344/98, Masterfoods (REG 2000, s. I‑11369), punkt 49. (Det framgår även av domstolens rättspraxis att medlemsstaternas skyldighet enligt artikel 5 i fördraget att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter som följer av unionsrätten fullgörs och avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998 i mål C‑2/97, IP, REG 1998, s. I‑8597, punkt 26).

---

40 – Dom i målet X (ovan fotnot 8), punkterna 34 och 41.

---

41 – Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 105, och av den 7 juni 2007 i mål C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen (REG 2007, s. I‑4405), punkt 22.

---

42 – I den ordning som gäller enligt förordning nr 1/2003 är de nationella konkurrensmyndigheterna skyldiga att tillämpa unionens konkurrensrätt utan att på något sätt inkräkta på kommissionens behörighet, strategiska ledarskap eller tillsynsroll. Jämför Rizzuto, F., Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation No 1/2003 according to the Court of First Instance, ECLR, 2008, 29(5), s. 286–297. Systemet kan bäst beskrivas som asymmetriskt snarare än som en maskerad centralisering (kommissionen saknar formell behörighet att ge order till de nationella konkurrensmyndigheterna), eller som decentraliserat (de nationella konkurrensmyndigheterna har inte tilldelats behörigheter på kommissionens bekostnad). Systemet är asymmetriskt och villkorligt, eftersom endast kommissionen är behörig att ta över ett ärende och avgöra det, om den anser det lämpligt.

---

43 – Se domen i målet T‑339/04, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkterna 79 och 84. (När det gäller fördelningen av behörigheter mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna, ska det anmärkas att genom förordning nr 1/2003 upphör det tidigare centraliserade systemet och i överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen inrättas en ordning med större delaktighet från de nationella konkurrensmyndigheternas sida, och de ges i det syftet behörighet att genomföra unionens konkurrensrätt. Förordningens systematik bygger emellertid på att ett nära samarbete ska utvecklas mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom ett nätverk, och kommissionen har ansvaret för att bestämma de konkreta formerna för detta samarbete. Förordningen sätter inte i fråga den generella behörighet som kommissionen har tillerkänts i rättspraxis. Kommissionen behåller således sin ledande roll vid utredningar av överträdelser.) Se även domen i målet T‑340/04, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkterna 128, 129 och 132 (efter överklagande fastställd av domstolen genom dom i mål C‑202/07 P, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 8)).

---

44 – Unionens konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt ska enligt fast rättspraxis tillämpas parallellt, eftersom de båda rör konkurrensbegränsande förfaranden, men från olika utgångspunkter. I artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF bedöms dessa förfaranden mot bakgrund av de hinder de kan innebära för handeln mellan medlemsstaterna, medan konkurrenslagstiftningen i medlemsstaterna utgår − var och en utifrån egna överväganden − från konkurrensbegränsningar på ett rent nationellt plan (se, bland annat, dom av den 13 februari 1969 i mål 14/68, Wilhelm m.fl., REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379, punkt 3, av den 10 juli 1980 i de förenade målen 253/78 och 1/79−3/79, Giry och Guerlain m.fl., REG 1980, s. 2327, punkt 15, av den 9 september 2003 i mål C‑137/00, Milk Marque och National Farmers’ Union, REG 2003, s. I‑7975, punkt 61, och av den 13 juli 2006 i de förenade målen C‑295/04−C‑298/04, Manfredi m.fl., REG 2006, s. I‑6619, punkt 38). Det bör påpekas att denna rättspraxis gäller den rättsliga situation som förelåg innan förordning nr 1/2003 trädde i kraft.

---

45 – Man skulle kunna påstå att denna behörighet har viss likhet med den behörighet som gällde enligt artiklarna 2 och 6 i förordning nr 17 att fatta beslut om icke-ingripande och beslut om individuella undantag. Den skiljer sig emellertid härifrån i viktiga avseenden. Enligt förordning nr 1/2003 handlar kommissionen på eget initiativ och i det allmänna unionsintresset och har därför inte skyldighet att handla på begäran. Sådana beslut har dessutom fastställande karaktär och skapar inte rättigheter, vilket var fallet med beslut om individuella undantag. Slutligen får de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna, enligt artikel 16 i förordning nr 1/2003 jämförd med artikel 1.3 i samma förordning, inte fatta beslut som strider mot beslut enligt artikel 10. Detta var inte fallet med besluten om icke-ingripande. Genom att de negativa beskeden var begränsade till ett konstaterande att gemenskapsrätten (nu unionsrätten) inte var tillämplig på fallet i fråga, var de nationella konkurrensmyndigheterna och domstolarna fria att tillämpa nationell konkurrensrätt (domen i målet Giry och Guerlain m.fl., ovan fotnot 44). Jämför Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), s. 40. Däremot framför Loewenheim, U., Meessen, K.M. och Riesenkampff, A. (ovan fotnot 19), s. 740, uppfattningen att artikel 5 inte har någon motsvarighet i förordning nr 17. De anser även att förordning nr 1/2003 inte innehåller någon tvingande beslutskatalog (Entscheidungskatalog) för de nationella konkurrensmyndigheterna, utan överlåter på den nationella lagstiftaren att bestämma vad som ska gälla.

---

46 – Jämför Wils, W.P.J. (ovan fotnot 11), s. 682.

---

47 – Att en viss nationell konkurrensmyndighet har beslutat att det inte finns skäl för den att ingripa utgör inte hinder för andra nationella konkurrensmyndigheter eller domstolar att besluta annorlunda och förbjuda avtalet eller förfarandet. Att artikel 11.4 endast omfattar negativa beslut är därför inte ett tecken på att alltför mycket tillsyn uppfattas som ett större problem än alltför lite tillsyn. Det är endast ett uttryck för att negativa beslut alltid ”vinner” i det system som skapats enligt förordning 1/2003 (det skulle ha varit annorlunda om de nationella konkurrensmyndigheterna hade fått behörighet att fatta rättighetsgrundande beslut om undantag). De enda avvikelserna är kommissionens beslut enligt artikel 10. Allt som behövs är således ett system som förhindrar att de nationella konkurrensmyndigheterna otillåtet fattar negativa beslut. När negativa beslut väl har fattats och verkställts är de svåra att riva upp. Se Faull, J. och Nikpay, A. (ovan fotnot 19), s. 158.

---

48 – Om kommissionen inleder ett förfarande i syfte att fatta ett beslut enligt kapitel III i förordning nr 1/2003 (”Kommissionens beslut”), fråntas de nationella konkurrensmyndigheterna sin behörighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Om en nationell konkurrensmyndighet redan handlägger ett ärende, ska kommissionen inleda ett förfarande endast efter att ha samrått med den nationella konkurrensmyndigheten.

---

49 – För samma tolkning, se bland annat Oliver, P., Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, Cahiers de droit européen, volym 41, nr 3–4, 2005, s. 366, och Loewenheim, U., Meessen, K. M. och Riesenkampff, A. (ovan fotnot 19), s. 738. För en annan tolkning, se Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10), s. 261.

---

50 – Ovan fotnot 18, punkt 14.

---

51 – Idem, punkt 23.

---

52 – Idem (min kursivering).

---

53 – Varje myndighet som tillämpar nationell konkurrensrätt i ett enskilt fall har skyldighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF under de omständigheter som anges i artikel 3.1 i förordning nr 1/2003. Varje rimlig tolkning av skyldigheten att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF leder till att det härmed åsyftas ett utövande av de verkställande befogenheter som föreskrivs i artikel 5. Med eller utan ett formellt bemyndigande omfattas en myndighet, som är behörig att tillämpa nationell konkurrensrätt i enskilda ärenden, av artikel 3.1 och måste följaktligen kunna utöva verkställande befogenheter, även om det saknas nationella bestämmelser som uttryckligen ger myndigheten dessa befogenheter och även om det finns nationella bestämmelser som säger motsatsen. Se det nedan omnämnda ärendet vid den belgiska konkurrensmyndigheten. Se även Gippini Fournier, E. (ovan fotnot 11), s. 103.

---

54 – Dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, van Gend & Loos (REG 1963, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161).

---

55 – Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 585; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211).

---

56 – Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75). Jämför även dom av den 12 juni 2010 i mål C‑341/08, Petersen (REG 2010, s. I‑0000), punkt 80.

---

57 – Angående denna tolkning, se bland annat Langen, E. och Bunte, H.‑J. (ovan fotnot 19), s. 753; Klees, A. (ovan fotnot 27), punkt 7, moment 37; de Bronett, G.‑K., Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht: VO 1/2003, Luchterhand, 2005, punkt 5, moment 1; Schwarze, J. och Weitbrecht, A. (ovan fotnot 27), punkt 8, moment 11 och följande moment.

---

58 – BkartA, B 9 – 55/03, s. 22 – ”Deutsche Post AG”. Jämför Langen, E. och Bunte, H.‑J. (ovan fotnot 19), s. 753.

---

59 – Autorità Garantes beslut av den 23 februari 2005 nr 14 078, ”Merck”. Jämför Immenga, U. och Mestmäcker, E.‑J., Wettbewerbsrecht – Band 1. EG / Del 2, Beck, 2007, s. 938.

---

60 – Se Cook, C., Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29 WorldCompetition 209 (2006), fotnot 14. Jämför Gippini Fournier, E. (ovan fotnot 11), s. 104.