FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 9 september 2010¹(1)

Förenade målen C‑307/09–C‑309/09

Vicoplus SC PUH (C‑307/09),

B.A.M. Vermeer Contracting sp. zoo (C‑308/09),

Olbek Industrial Services sp. zoo (C‑309/09)

mot

Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

(begäran om förhandsavgörande från Raad van State (Nederländerna))

”Frihet att tillhandahålla tjänster – Utstationering av arbetstagare – 2003 års anslutningsakt – Övergångsbestämmelser avseende polska medborgares tillträde till arbetsmarknaden i de länder som var unionsmedlemsstater sedan tidigare – Direktiv 96/71/EG – Artikel 1 – Krav på arbetstillstånd när arbetskraft ställs till förfogande”

1.        Respektive begäran om förhandsavgörande som Raad van State (Nederländerna) har lämnat till domstolen avser tolkningen av artiklarna 49 EG, 50 EG och artikel 1.3 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.(2)

2.        Respektive begäran har framställts i mål mellan Vicoplus SC PUH (nedan kallat Vicoplus), B.A.M. Vermeer Contracting sp. zoo (nedan kallat B.A.M. Vermeer) samt Olbek Industrial Services sp. zoo (nedan kallat Olbek) och Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ministern för sociala frågor och anställningsfrågor) angående böter som dessa företag har ålagts för att ha utstationerat polska arbetstagare i Nederländerna utan arbetstillstånd.(3)

3.        I detta förslag till avgörande föreslår jag att domstolen koncentrerar sin analys till tolkningen av övergångsbestämmelsen i kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till akten om villkoren för Republiken Tjeckiens, Republiken Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas, Republiken Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen.(4) Genom denna övergångsbestämmelse tilläts Konungariket Nederländerna, vid tidpunkten för händelserna i målet vid den nationella domstolen, att i sina relationer med Republiken Polen avvika från artiklarna 1–6 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen.(5) 

4.        Jag framför i detta förslag min uppfattning att nämnda övergångsbestämmelse, med hänsyn till dess syfte och för att bevara dess ändamålsenliga verkan, ska tolkas så, att dess tillämpningsområde omfattar verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande.

5.        Därefter anger jag de kriterier som enligt min uppfattning gör det möjligt att identifiera en situation i vilken arbetskraft ställs till förfogande och övergångsbestämmelserna i kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt ska tillämpas. Jag kommer således att förklara att verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande för det första karaktäriseras av att arbetsrelationen mellan det företag som ställer arbetstagaren till förfogande och den sistnämnde upprätthålls, för det andra av den omständigheten att den arbetstagare som användarföretaget förfogar över utför sina arbetsuppgifter under detta företags kontroll och ledning och för det tredje av den omständigheten att utstationeringen av arbetstagare utgör själva syftet med tillhandahållande av tjänster.

I –    Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätten

6.        I artikel 24 i 2003 års anslutningsakt anges vad beträffar Republiken Polen, en förteckning över övergångsbestämmelser som finns i bilaga XII till denna akt.

7.        I kapitel 2 i denna bilaga, vilket har rubriken ”Fri rörlighet för personer”, föreskrivs följande:

”…

1.      Artikel 39 och artikel 49 första stycket i EG‑fördraget ska tillämpas fullt ut när det gäller arbetstagarnas fria rörlighet och frihet att tillhandahålla tjänster som inbegriper tillfällig rörlighet för arbetstagare enligt definitionen i artikel 1 i direktiv 96/71 ... mellan Polen å ena sidan och Belgien, Tjeckien, Danmark, Tyskland, Estland, Grekland, Spanien, Frankrike, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Ungern, Nederländerna, Österrike, Portugal, Slovenien, Slovakien, Finland, Sverige och Förenade kungariket å andra sidan, endast om inte annat följer av övergångsbestämmelserna i punkterna 2–14.

2. Med avvikelse från artiklarna 1–6 [i] förordning ... nr 1612/68 och fram till utgången av tvåårsperioden efter anslutningen kommer de nuvarande medlemsstaterna att tillämpa nationella bestämmelser, eller bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser, som reglerar tillträdet till deras arbetsmarknader för polska medborgare. De nuvarande medlemsstaterna kan fortsätta tillämpa sådana bestämmelser fram till slutet av femårsperioden efter anslutningen.

...

13.      För att hantera allvarliga störningar eller risk for sådana i särskilda känsliga tjänstesektorer på deras arbetsmarknader, som i vissa områden skulle kunna uppstå genom att tjänster, enligt artikel 1 i direktiv 96/71 ... tillhandahålls transnationellt, och så länge de genom de ovan fastställda övergångsbestämmelserna tillämpar nationella bestämmelser eller bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser avseende polska arbetstagares fria rörlighet, får Tyskland och Österrike, efter att ha underrättat kommissionen, göra avsteg från artikel 49 första stycket i EG‑fördraget i syfte att i samband med tillhandahållande av tjänster av företag som är etablerade i Polen, begränsa tillfällig rörlighet för arbetstagare vars rätt att arbeta i Tyskland och Österrike omfattas av nationella bestämmelser.

…”

8.        I artikel 1 i direktiv 96/71, som har rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs i punkt 3 följande:

”Detta direktiv ska tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:

a) Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.

...

c) I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden.”

B –    Den nationella rätten

9.        Enligt artikel 2.1 i lagen om utlänningars arbete (Wet arbeid vreemdelingen)(6) är det förbjudet för en arbetsgivare att låta en utlänning utföra arbete i Nederländerna utan arbetstillstånd.

10.      Artikel 1.1 i förordningen om tillämpning av lagen om utlänningars arbete (Besluit uitvoering Lagen om utlänningars arbete)(7), i ändrad lydelse genom beslut av den 10 november 2005,(8) har följande lydelse:

”Det förbud som avses i artikel 2.1 i lagen om utlänningars arbete är inte tillämpligt avseende en utlänning som, inom ramen för tillhandahållande av en gränsöverskridande tjänst, tillfälligt utför ett arbete i Nederländerna i tjänst hos en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat i Europeiska unionen än Nederländerna, under förutsättning att

a)      utlänningen har rätt att utföra arbetet i egenskap av anställd av denna arbetsgivare i den medlemsstat där arbetsgivaren är etablerad,

b)      arbetsgivaren omedelbart har deklarerat arbetet i Nederländerna till Centrale Organisatie voor werk en inkomen (centralorganisation för arbete och inkomst), och

c)      det inte rör sig om en tjänst som består i att ställa arbetskraft till förfogande.”

II – Tvisterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

A –    Mål C‑307/09

11.      Vid en kontroll av arbetsinspektionen konstaterades att tre polska medborgare i Vicoplus tjänst arbetade hos Maris, ett nederländskt företag vars verksamhet bestod av revision av pumpar för andra företag. Enligt ett avtal som Maris slutit med ett annat företag skulle arbetstagarnas arbete fullgöras mellan den 15 augusti och den 30 november 2005.

B –    Mål C‑308/09

12.      Enligt en rapport som upprättades av arbetsinspektionen den 31 juli 2006 arbetade två polska medborgare sedan den 10 januari 2006 som montörer i verkstaden hos företaget Flevoservice en flevowash BV. De hade börjat i tjänst hos B.A.M Vermeer, som hade slutit ett avtal med detta nederländska företag för att reparera samt anpassa lastbilar och släp.

C –    Mål C‑309/09

13.      Den 15 november 2005 ingick det företag som var företrädare till Olbek avtal med företaget HTG Nederveen BV i syfte att tillhandahålla personal till det sistnämnda för att utföra avfallsbehandling under en period på flera månader. Vid en kontroll av HTG:s kontor upptäcktes 20 polska medborgare, som utförde detta arbete. Enligt register i Polen var detta företrädande företag verksamt både inom området metallkonstruktion och som bemanningsföretag.

14.      Till följd av upptäckten av ovannämnda polska medborgare, ålades de tre sökandena i målet vid den nationella domstolen böter för brott mot artikel 2.1 i lagen om utlänningars arbete, eftersom de hade låtit polska arbetare utföra arbete i Nederländerna utan att ha beviljats arbetstillstånd.

15.      Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (och i mål C‑307/09, staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (statssekretareren för sociala frågor och anställningsfrågor)) avvisade de bestridanden som gjorts av dessa böter då han ansåg att de tjänster som Vicoplus, B.A.M. respektive Olbek hade utfört hade bestått i att ställa arbetskraft till förfogande i den mening som avses i artikel 1.1 c i genomförandebeslutet. För att komma fram till denna slutsats ansåg han bland annat att de polska medborgarnas arbete hade utförts under det ifrågavarande nederländska företagets kontroll och ansvar samt att detta arbete inte ingick i de polska företagens huvudsakliga verksamhet.

16.      Eftersom Rechtbank’s-Gravenhage ogillade företagens talan mot dessa beslut, överklagade samtliga till den hänskjutande domstolen.

17.      Den hänskjutande domstolen anser att det följer av domarna från Europeiska unionens domstol av den 27 mars 1990 i mål, Rush Portuguesa,(9) av den 9 augusti 1994, Vander Elst,(10) av den 21 oktober 2004, kommissionen mot Luxemburg,(11) av den 19 januari 2006, kommissionen mot Tyskland,(12) och av den 21 september 2006, kommissionen mot Österrike,(13) att en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, såsom den som är aktuell i förevarande mål, kan vara berättigad, bland annat med hänsyn till det allmänna intresset av skydd för den nationella arbetsmarknaden, när en utstationering har till syfte att ge arbetstagare tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad utöver vad som är nödvändigt för den tillfälliga utstationeringen eller för att kringgå inskränkningar i den fria rörligheten för arbetstagare. Detta är allmänt sett inte fallet när den utstationerade arbetstagaren är i tjänst hos företaget som tillhandahåller tjänsten, när denna arbetstagare utövar sin huvudsakliga yrkesverksamhet i ursprungsmedlemsstaten och han återvänder till denna medlemsstat efter tillhandahållandet av tjänsten.

18.      Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att domstolen inte åter har bekräftat punkt 16 i domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa i de senare domarna. Domstolen undrar därför om det förhållandet att arbetstillstånd krävs för att ställa arbetskraft till förfogande under omständigheterna i förevarande mål strider mot den nuvarande unionsrätten. Den har samtidigt påpekat att beskaffenheten av tillhandahållandet inte preciserades i de sistnämnda målen och att dessa inte gällde medborgare i en ny medlemsstat under övergångsperioden, utan medborgare i ett tredjeland. För övrigt är räckvidden av begreppet ”ställa till förfogande” i domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa oklar.

19.      Följaktligen undrar den hänskjutande domstolen om, i syfte att skydda den nationella arbetsmarknaden, det arbetstillstånd som krävs enligt artikel 2.1 i lagen om utlänningars arbete för tillhandahållande av tjänster som består i att ställa arbetskraft till förfogande är en proportionerlig åtgärd med hänsyn till artiklarna 49 EG och 50 EG samt med beaktande av förebehållet i kapitel 2, punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt.

20.      Om detta är fallet undrar den hänskjutande domstolen vilken räckvidd som begreppet att ställa arbetskraft till förfogande ska anses ha och särskilt vilken betydelse som ska tillmätas den huvudsakliga verksamhet som det företag som tillhandahåller de aktuella tjänsterna bedriver i den stat där det är etablerat.

21.      Under dessa omständigheter har Raad van State beslutat att vilandeförklara målet och till domstolen ställa följande tolkningsfrågor, vilka är likalydande i de tre målen C‑307/09–C‑309/09:

”1)      Ska artiklarna 49 [EG] och 50 [EG] tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse, såsom bestämmelsen i artikel 2 i lagen om utlänningars arbete, jämförd med artikel 1.1 c i förordningen om tillämpning av lagen om utlänningars arbete, enligt vilken det krävs ett [arbetstillstånd] för att få utstationera arbetstagare i den mening som avses i artikel 1.3 c i direktiv 96/71 …?

Vilka kriterier ska användas för att avgöra huruvida det är fråga om att utstationera arbetstagare i den mening som avses i artikel 1.3 c i direktiv 96/71 …?”

22.      Skriftliga yttranden har lämnats av Vicoplus, B.A.M. Vermeer och Olbek, de nederländska, tjeckiska, tyska, österrikiska och polska regeringarna samt av kommissionen. Förutom Vicoplus framförde dessa intervenienter, till vilka den danska regeringen anslöt sig, sina muntliga yttranden vid förhandlingen som hölls den 8 juli 2010.

III – Bedömning

23.      Huvudfrågan i förevarande mål gäller under vilka omständigheter verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande, även om den utgör tillhandahållande av en tjänst i den mening som avses i artiklarna 49 EG och 50 EG, inom ramen för övergångsbestämmelserna i 2003 års anslutningsakt kan anses gälla fri rörlighet för arbetstagare.

24.      Det specifika med förevarande fall är att vid tidpunkten för händelserna i målen tillämpades övergångsbestämmelserna i 2003 års anslutningsakt, vilka avseende polska arbetstagare innehöll ett undantag från den fria rörligheten för arbetstagare men inte, vad beträffar Konungariket Nederländerna, från friheten att tillhandahålla tjänster som medför en utstationering av arbetstagare såsom den definieras i artikel 1 i direktiv 96/71.

25.      Under dessa omständigheter anser jag att den hänskjutande domstolens första fråga ska omformuleras i syfte att fokusera tolkningen på övergångsbestämmelserna till 2003 års anslutningsakt. Jag anser således att domstolen bör undersöka huruvida att ställa arbetskraft till förfogande ska anses omfattas av tillämpningsområdet för undantaget i kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt. Det är endast för det fall denna fråga besvaras nekande som det finns anledning att undersöka om åtgärderna enligt den nederländska rätten utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som kan vara berättigad.

26.      För att besvara den första frågan såsom jag just har omformulerat den, kommer jag att förklara att om att ställa arbetskraft till förfogande utgör tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i artiklarna 49 EG och 50 EG, leder den särskilda beskaffenheten av detta tillhandahållande nödvändigtvis till interaktioner med bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare.

A –    Att ställa arbetskraft till förfogande, tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i artiklarna 49 EG och 50 EG

27.      Prestationer som normalt utförs mot ersättning ska enligt artikel 50 första stycket EG anses vara tjänster, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. I artikel 50 andra stycket EG uppräknas som exempel vissa verksamheter som omfattas av begreppet tjänster.

28.      Domstolen har i sin dom i målet Webb(14) angett att en verksamhet som består i att ett företag mot ersättning hyr ut arbetskraft som förblir anställd hos företaget utan att anställningsavtal ingås med beställaren, utgör en verksamhet som uppfyller villkoren i artikel 50 första stycket EG. Verksamheten ska följaktligen betraktas som en tjänst i den mening som avses i den bestämmelsen.(15)

29.      Detta förklarar till exempel att det är med hänsyn till EG‑fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster som en bestämmelse i tysk rätt enligt vilken utländska företag vars verksamhet bestod av tillfällig arbetskraftsuthyrning, som var etablerade i andra medlemsstater, ålades att skriftligen underrätta de tyska behöriga myndigheterna inte enbart om start- och slutdatum för de arbetstagare som ställs till förfogande för ett användarföretag i Tyskland, utan också om arbetstagarens anställningsort och varje ändring härav, medan samma typ av företag som var etablerade i Tyskland inte underkastades denna extra skyldighet som alltid åvilade användarföretagen.(16)

30.      Domstolen har emellertid flera gånger betonat den särskilda beskaffenhet som präglar denna typ av tillhandahållande av tjänster.

B –    Att ställa arbetskraft till förfogande, tillhandahållande av tjänster av särskild beskaffenhet

31.      Vi har sett att domstolen i sin dom i det ovannämnda målet Webb lät uthyrning av arbetskraft omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster. Domstolen medgav dock vid två tillfällen i domen att denna typ av tjänster var av särskild beskaffenhet.

32.      För det första erkände domstolen att de arbetstagare som är anställda av företag som hyr ut arbetskraft i förekommande fall kan omfattas av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och av de förordningar som har antagits för genomförandet av dessa bestämmelser.(17)

33.      För det andra erinrade domstolen, vid sin prövning av huruvida en nationell bestämmelse som innebär att en medlemsstat kräver tillstånd för att ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat ska få hyra ut arbetskraft inom den första medlemsstatens territorium, om att uthyrning av arbetskraft utgör ett område som är mycket känsligt ur yrkesmässig och social synpunkt. Domstolen förklarade att på grund av den särskilda beskaffenheten av anställningsförhållandena i denna typ av verksamhet, påverkar utövandet av sådan verksamhet direkt såväl förhållandena på arbetsmarknaden som den ifrågavarande arbetskraftens legitima intressen.(18)

34.      Även i sin dom i det ovannämnda målet Rush Portuguesa betonade domstolen den särskilda beskaffenhet som präglar uthyrning av arbetskraft. Målet rörde frågan om förhållandet mellan friheten att tillhandahålla tjänster, såsom den garanteras genom artiklarna 49 EG och 50 EG, och det undantag från den fria rörligheten för arbetstagare som föreskrivs i artikel 215 och följande artiklar i akten om anslutningsvillkoren för Konungariket Spanien och Republiken Portugal samt om anpassningarna av fördragen,(19) avseende utstationering av portugisiska arbetstagare inom ramen för tjänster som tillhandahölls i Frankrike av ett företag etablerat i Portugal, nämligen utförande av arbeten i samband med byggandet av en snabbtågsjärnväg i västra Frankrike.

35.      Domstolen slog i den domen fast att artiklarna 49 EG och 50 EG utgör hinder för att en medlemsstat förbjuder den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat att förflytta sig fritt inom dess territorium med all sin personal, eller att denna medlemsstat uppställer restriktiva villkor vad gäller personalen, t.ex. villkor att anställning ska ske på plats eller krav på arbetstillstånd.

36.      Eftersom tillämpningen av artiklarna 1–6 i förordning nr 1612/68 enligt artikel 216 i 1985 års anslutningsakt uteslöts fram till den 1 januari 1993, var domstolen tvungen att precisera denna övergångsbestämmelses verkan i det målet. Domstolen angav i detta hänseende att syftet med artikel 216 i anslutningsakten är att undvika att det efter Republiken Portugals anslutning uppstår störningar på arbetsmarknaden, såväl i Portugal som i övriga medlemsstater, till följd av plötsliga och omfattande förflyttningar av arbetstagare, och att bestämmelsen därför föreskriver ett undantag från den princip om fri rörlighet för arbetstagare som fastställs i artikel 39 EG. Enligt domstolens rättspraxis ska undantaget tolkas mot bakgrund av detta syfte.(20)

37.      Domstolen klargjorde att nämnda undantag är tillämpligt när det är fråga om portugisiska arbetstagares tillträde till arbetsmarknaden i övriga medlemsstater samt vad gäller reglerna för inresa och uppehåll för portugisiska arbetstagare som önskar sådant tillträde och för deras familjemedlemmar. Enligt domstolen är tillämpningen av undantaget således berättigad, eftersom det under sådana omständigheter finns risk för störningar på arbetsmarknaden i värdmedlemsstaten.(21)

38.      Domstolen angav vidare att situationen emellertid är annorlunda när det är fråga om en tillfällig förflyttning av arbetstagare, som skickas till en annan medlemsstat för att där utföra offentliga bygg- och anläggningsarbeten inom ramen för arbetsgivarens tillhandahållande av tjänster. Sådana arbetstagare, preciserade domstolen, återvänder nämligen till sitt hemland när arbetet är slutfört och får inte vid någon tidpunkt tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad.(22)

39.      Det var i denna del av sitt resonemang som domstolen gjorde ett förbehåll för den särskilda beskaffenheten av verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande.

40.      Domstolen preciserade således att eftersom begreppet tillhandahållande av tjänster, såsom detta definieras i artikel 50 EG, omfattar sinsemellan mycket olikartade verksamheter kan inte samma slutsats dras i samtliga fall. Det ska enligt domstolen särskilt medges att ett företag som ställer arbetskraft till förfogande, även om det tillhandahåller tjänster i den mening som avses i fördraget, utövar verksamhet som just har till syfte att ge arbetstagare tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad. I ett sådant fall skulle enligt domstolen artikel 216 i 1985 års anslutningsakt utgöra hinder för att ett företag som tillhandahåller tjänster ställer portugisiska arbetstagare till förfogande.(23)

41.      Domstolen gör således en åtskillnad beroende på huruvida förflyttningen av arbetstagare utgör ett komplement till tillhandahållandet av tjänster eller om själva syftet med tillhandahållandet av tjänsterna är att ge arbetstagare tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad. Det är endast i det sistnämnda fallet som den övergångsbestämmelse som utgör hinder för tillämpningen av bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare kan åberopas.

42.      Mer allmänt, och sålunda utanför varje övergångsbestämmelses tillämpningsområde, gör domstolen alltjämt åtskillnad på verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande och på annat tillhandahållande av tjänster. Domstolen har således medgett att en medlemsstat under förutsättning att proportionalitetsprincipen iakttas kan kontrollera att ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat, och som utstationerar arbetstagare från tredjeland i förstnämnda stat, inte utnyttjar friheten att tillhandahålla tjänster för andra ändamål än fullgörandet av den berörda tjänsten, exempelvis genom att sända ut personal för att den ska anställas av andra eller finnas till förfogande för andra.(24)

43.      Av denna rättspraxis följer att verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande utgör tillhandahållande av tjänster av särskild beskaffenhet, eftersom den skiljer sig åt genom sitt syfte som är att ge arbetstagare tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad. Ur denna synvinkel kan tillhandahållandet av arbetskraft, även om det utgör en ekonomisk verksamhet som omfattas av den första delen av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster, inte helt isoleras från problematiken avseende den fria rörligheten för arbetstagare inom unionen.(25)

44.      Det bör nu undersökas huruvida verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande, på grund av dess särskilda beskaffenhet och i analogi med det förebehåll som domstolen gjorde i punkt 16 i sin dom i det ovannämnda målet Rush Portuguesa, kan anses omfattas av tillämpningsområdet för kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt.

45.      Enligt min uppfattning ska denna fråga, med beaktande av syftet för övergångsbestämmelsen och behovet av att säkerställa att den bibehåller sin ändamålsenliga verkan, besvaras jakande.

C –    Syftet för övergångsbestämmelsen om fri rörlighet för arbetstagare och behovet av att säkerställa att den bibehåller sin ändamålsenliga verkan

46.      Som undantag från principen att unionsrättens bestämmelser omedelbart och i sin helhet är bindande för de nya medlemsstaterna, framgår det av fast rättspraxis att en övergångsbestämmelse ska tolkas strikt och i avsikt att göra det lättare att uppnå fördragets syften och att tillämpa dess regler i deras helhet.(26)

47.      När det gäller en övergångsbestämmelse som under viss tid utgör hinder för tillämpningen av artiklarna 1–6 i förordning nr 1612/68, genom vilken medlemsstaterna tillfälligt tillåts reglera polska medborgares tillträde till den egna arbetsmarknaden, förefaller det dock nödvändigt att undersöka syftet med denna övergångsbestämmelse för att avgränsa dess tillämpningsområde.

48.      Det följer i detta hänseende av domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa att syftet för en övergångsbestämmelse som utgör hinder för tillämpningen av unionsrättens bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare är att förhindra att det efter en ny medlemsstats anslutning uppstår störningar på arbetsmarknaden, såväl i denna nya medlemsstat som i övriga medlemsstater, till följd av plötsliga och omfattande förflyttningar av arbetstagare.

49.      Enligt domstolens rättspraxis ska ett sådant undantag tolkas mot bakgrund av detta syfte.(27)

50.      När verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande har till syfte att ge arbetstagare tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad leder, som domstolen har påpekat, en ändamålsenlig tolkning med nödvändighet till att denna verksamhet ska anses omfattas av tillämpningsområdet för denna övergångsbestämmelse.

51.      Vad avser syftet med den sistnämnda förefaller det konstlat att göra en åtskillnad beroende på huruvida en arbetstagare har direkt och självständigt tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad eller tillträder via ett företag vars verksamhet är att ställa arbetskraft till förfogande. I båda fallen gäller det nämligen potentiellt omfattande förflyttningar av arbetstagare som riskerar att medföra störningar på medlemsstaternas arbetsmarknad till följd av nya anslutningar. Enligt min uppfattning skulle ett uteslutande av verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande från tillämpningsområdet för kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt följaktligen strida mot syftet med denna övergångsbestämmelse och i slutändan beröva denna en stor del av sin ändamålsenliga verkan.

52.      Jag föreslår således att domstolen fastställer en tolkning av kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt som inte bara överensstämmer med dess syfte, utan även bevarar dess ändamålsenliga verkan genom att slå fast att tillämpningsområdet för denna övergångsbestämmelse omfattar verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande.

53.      Jag delar inte de tvivel som den hänskjutande domstolen har uttryckt beträffande huruvida domstolens resonemang i punkt 16 i domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa har bekräftats i de senare domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Luxemburg av den 19 januari 2006, kommissionen mot Tyskland och kommissionen mot Österrike, eftersom avsaknaden av direkt hänvisning till den berörda punkten förklaras av de särskilda omständigheterna i dessa fördragsbrottmål, nämligen att det rörde sig om medborgare i tredjeländer och att ingen övergångsbestämmelse om fri rörlighet för arbetstagare var i fråga. Således finns det ingenting som tyder på att domstolen skulle ha avvikit från sin rättspraxis, enligt vilken verksamheten hos ett företag för uthyrning av arbetskraft har till syfte att ge arbetstagarna tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad.

54.      För övrigt anser jag inte att gemenskapslagstiftaren, genom att anta direktiv 96/71, och i synnerhet artikel 1 i detta, hade för avsikt att äventyra möjligheten för unionens medlemsstater att kontrollera eller begränsa tillträdet för de nya medlemsstaternas arbetstagare till sin arbetsmarknad för att undvika störningar på denna genom plötsliga och omfattande förflyttningar av arbetstagare.

55.      Direktiv 96/71, vilket antogs efter domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa och som har sin rättsliga grund i fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster, förefaller i sin artikel 1.3 c visserligen åsyfta denna särskilda form av utstationering som verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande utgör. Det förefaller dock enligt min uppfattning överensstämma med ett av direktivets eftersträvade syften, nämligen skyddet för arbetstagare, att gemenskapslagstiftaren har velat att tillämpningsområdet för nämnda direktiv ska omfatta ett så brett fält som möjligt av karaktäristiska situationer för en utstationering av arbetstagare inom ramen för tillhandahållande av tjänster, i syfte att i största möjliga utsträckning låta arbetstagarna utnyttja de bestämmelser som föreskrivs i direktiv 96/71. Att inbegripa verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande i tillämpningsområdet för detta hindrar således inte, enligt min uppfattning, att denna typ av verksamhet även kan omfattas av övergångsbestämmelsen i kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt, med hänsyn till de olika mål som eftersträvas i var och en av dessa båda rättsakter.

56.      Flera intervenienter har även påpekat att bilaga XII till 2003 års anslutningsakt hänvisar till artikel 1 i direktiv 96/71 och endast föreskriver ett uttryckligt undantag, vad beträffar tillhandahållandet av de tjänster som där avses, för Republiken Tyskland och Republiken Österrike. Härav följer enligt deras uppfattning att om artikel 1 i direktivet i sin helhet åsyftas i kapitel 2 punkt 13 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt, en punkt som endast avser Republiken Tyskland och Republiken Österrike, kan uthyrning av arbetskraft i den mening som avses i artikel 1.3 c i nämnda direktiv inte omfattas av tillämpningsområdet för kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt, vilken avser fri rörlighet för arbetstagare.

57.      Jag instämmer inte med denna bedömning. Enligt min uppfattning är syftet med hänvisningen till artikel 1 i direktiv 96/71 i övergångsbestämmelsen i kapitel 2 punkt 13 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt att understryka att Republiken Tyskland och Republiken Österrike inte bara har förhandlat fram att bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare inte ska tillämpas, utan även att bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster inte ska tillämpas inom vissa känsliga sektorer vad avser allatyper av tillhandahållande av tjänster som innebär en förflyttning av arbetstagare. En sådan hänvisning har enligt min uppfattning inte till syfte att, med mindre än att undantag uttryckligen föreskrivs i kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt, utesluta möjligheten för medlemsstaterna att kräva tillstånd för att ställa arbetskraft till förfogande inom deras territorium under en övergångsperiod.

58.      Eftersom jag anser att verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande faktiskt omfattas av tillämpningsområdet för övergångsbestämmelsen i kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt är det nu lämpligt att, i syfte att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar för att avgöra de mål som anhängiggjorts vid den, fastställa huvudkriterierna för att kunna identifiera denna särskilda kategori av tillhandahållande av tjänster.

D –    Huvudkriterierna för att identifiera verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande

59.      I sekundärrätten finns vägledning för att kunna definiera vad en verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande är.

60.      Jag har ovan hänvisat till artikel 1.3 c i direktiv 96/71, som avser den situation då företag ”i egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden”.

61.      Ett första kriterium följer av denna definition, nämligen att anställningsförhållandet när arbetskraft ställs till förfogande upprätthålls mellan företaget som ställer arbetstagaren till förfogande och den sistnämnda. Med andra ord, när arbetskraft ställs till ett användarföretags förfogande medför inte detta att anställningsavtal sluts mellan detta företag och den arbetstagare som ställs till förfogande.

62.      Avsaknaden av det villkor som anges i artikel 1.3 a i direktiv 96/71 enligt vilket utstationeringen av arbetstagaren görs för det utstationerande företagets räkning och under detta företags ledning antyder att det företag som ställer en arbetstagare till förfogande inte utövar någon bestämmanderätt över hur arbetstagaren ska utföra de uppgifter som han har tilldelats.

63.      Det rör sig här om det andra kriterium som möjliggör identifiering av en verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande, nämligen att arbetstagaren befinner sig i en faktisk beroendeställning i förhållande till användarföretaget, vad gäller organisationen, utförandet av och villkoren för arbetet. En situation där en arbetsgivare sluter avtal med ett användarföretag enligt vilket den förstnämnda delegerar till den sistnämnda den bestämmanderätt som han har i egenskap av arbetsgivare för att arbetstagaren ska utföra de arbetsuppgifter som han anförtrotts karakteriserar med andra ord enligt min uppfattning en verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande.

64.      Denna slutsats bekräftas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.(28) Det följer nämligen av artikel 1.1 i detta direktiv att det är tillämpligt ”på arbetstagare som har ett anställningskontrakt eller anställningsförhållande med ett bemanningsföretag och som hyrs ut till kundföretag för att temporärt arbeta under deras kontroll och ledning”.(29) Denna omständighet gör det möjligt att skilja verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande från entreprenad. I entreprenadförhållanden behåller nämligen båda företagen kontrollen över sin personal och det förekommer ingen överföring av bestämmanderätten vad gäller utförandet av de uppgifter som arbetstagarna tilldelats.

65.      Ett tredje kriterium utgörs av föremålet för tillhandahållandet. För att kunna kontrollera huruvida verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande föreligger, är det nämligen viktigt att kontrollera om syftet med tillhandahållandet av tjänsten uteslutande är att ställa arbetstagare till ett användarföretags förfogande eller om förflyttningen av arbetstagare utgör ett komplement till en tjänst som ett företag etablerat i en stat A har åtagit sig att tillhandahålla till ett företag etablerat i en stat B. Jag anser exempelvis att en situation i vilken ett företag som är specialiserat på installering av dataprogram kontraktuellt åtar sig att skicka sina ingenjörer till ett företag för att utveckla detta företags datasystem inte utgör en enkel verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande. Den avgörande omständigheten är härvid utförandet av datatjänster av arbetstagare i ett företag specialiserat inom informationsteknik, eftersom dessa arbetstagare utför sin prestation under detta företags kontroll. I en sådan situation är förflyttningen av arbetstagare endast en nödvändig följd av utövandet av de färdigheter som omfattas av det tillhandahållande företagets specialitet.

66.      Jag drar således av dessa omständigheter slutsatsen att verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande, när det gäller tillämpningen av kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till 2003 års anslutningsakt, för det första anses karaktäriseras av att arbetsrelationen mellan det företag som ställer arbetstagaren till förfogande och den sistnämnde upprätthålls, för det andra av den omständigheten att den arbetstagare som användarföretaget förfogar över utför sina arbetsuppgifter under detta företags kontroll och ledning och för det tredje av den omständigheten att utstationeringen av arbetstagare utgör själva syftet med tillhandahållande av tjänster. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida dessa kriterier är uppfyllda i var och en av de tvister som den har att avgöra.

67.      Däremot förefaller inga andra omständigheter utgöra tillförlitliga kriterier för att en verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande ska anses föreligga.

68.      Följaktligen anser jag, när det gäller vilken betydelse som ska tillmätas det tillhandahållande företagets huvudsakliga verksamhet i sin etableringsstat, att denna endast är vägledande för att avgöra om det tredje kriteriet är uppfyllt, det vill säga huruvida syftet med tillhandahållandet av tjänsten uteslutande är att ställa arbetstagare till ett användarföretags förfogande eller om förflyttningen av arbetstagare utgör ett komplement till tillhandahållandet av tjänster av annat slag, som exempelvis överensstämmer med verksamhetsområdet hos det företag som sänder ut arbetstagarna.

69.      För övrigt anser jag inte att den omständigheten att arbetstagarna återvänder till sitt hemland när deras uppdrag är avslutat är relevant för att karaktärisera en verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande. Det som är viktigt enligt min uppfattning är att de, om än tillfälligt, har innehaft anställningar som faktiskt erbjudits av ett företag i värdmedlemsstaten och således under en viss period har haft tillträde till den statens arbetsmarknad.

70.      Vid förhandlingen förklarade kommissionen att den inte anser att en arbetstagare som ställs till förfogande får tillträde till värdmedlemsstatens arbetsmarknad, eftersom inget avtal sluts mellan denna arbetstagare och användarföretaget. Jag instämmer inte med detta resonemang, eftersom det varken beaktar den särskilda beskaffenheten av verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande eller hur denna kan påverka värdmedlemsstatens arbetsmarknad.

71.      En verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande medför en klyvning av anställningsförhållandet. Som jag har angett ovan fortsätter arbetstagaren att vara knuten till sin ursprungliga arbetsgivare, men samtidigt tillhandahålls själva arbetet av arbetsgivaren i värdmedlemsstaten för det egna företagets behov och utförs under den sistnämndas kontroll och ledning. Den arbetstagare som ställs till förfogande rekryteras på samma sätt som en lokal arbetstagare och hamnar således i direkt konkurrens med de lokala arbetstagarna på värdmedlemsstatens arbetsmarknad, vilken de således oundvikligen påverkar. Den brutala tillströmning av arbetstagare som ställs till förfogande som anslutningen av en ny medlemsstat kan medföra riskerar således endast att destabilisera värdmedlemsstatens arbetsmarknad. Det är just detta som sådana övergångsbestämmelser som de som är i fråga i förevarande mål har till syfte att undvika.

IV – Förslag till avgörande

72.      Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar Raad van States tolkningsfrågor på följande sätt:

1      Kapitel 2 punkt 2 i bilaga XII till akten om villkoren för Republiken Tjeckiens, Republiken Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas, Republiken Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen ska tolkas så, att tillämpningsområdet för denna övergångsbestämmelse omfattar verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande.

2      Vid tillämpningen av nämnda övergångsbestämmelse ska verksamhet som består i att ställa arbetskraft till förfogande för det första anses karaktäriseras av att arbetsrelationen mellan det företag som ställer arbetstagaren till förfogande och den sistnämnde upprätthålls, för det andra av den omständigheten att den arbetstagare som användarföretaget förfogar över utför sina arbetsuppgifter under detta företags kontroll och ledning och för det tredje av den omständigheten att utstationeringen av arbetstagare utgör själva syftet med tillhandahållandet av tjänsten.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida dessa kriterier är uppfyllda i vart och ett av de mål som har anhängiggjorts vid den.

---

1 – Originalspråk: franska.

---

2 – _ EGT L 18, 1997, s. 1

---

3 – _ Två andra mål som har anhängiggjorts vid domstolen har vilandeförklarats i avvaktan på att domstolen meddelar förhandsavgörande i förevarande mål, nämligen Johan van Leendert Holding (C‑158/10) samt Jung och Hellweger (C‑241/10).

---

4 – _ EGT L 236, 2003, s. 33 (nedan kallad 2003 års anslutningsakt).

---

5 – _ EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.

---

6 – _ Stb. 1994, n° 959 (nedan kallad Wav).

---

7 – _ Stb. 1995, n° 406.

---

8 – _ Stb. 2005, n° 577 (nedan kallad tillämpningsförordningen).

---

9 – _ Dom av den 27 mars 1990 i mål C‑113/89, Rush Portuguesa (REG s. I‑1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389).

---

10 – _ Dom av den 9 augusti 1994 i mål C‑43/93, Vander Elst (REG s. I‑3803; svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑59).

---

11 – _ Dom av den 21 oktober 2004 i mål C‑445/03, kommissionen mot Luxemburg (REG s. I‑10191).

---

12 – _ Dom av den 19 januari 2006 i mål C‑244/04, kommissionen mot Tyskland (REG s. I‑885).

---

13 – _ Dom av den 21 september 2006 i mål C‑168/04, kommissionen mot Österrike (REG s. I‑9041).

---

14 – _ Dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265).

---

15 – _ Se även, beträffande förmedling av arbete, dom av den 18 januari 1979 i mål 110/78 och 111/78, van Wesemael m.fl (REG 1979, s. 35), punkt 7, och av den 11 januari 2007 i mål C‑208/05, ITC (REG 2007, s. I‑181), punkt 54.

---

16 – _ Dom av den 18 juli 2007 i mål C‑490/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I‑6095), punkterna 83–89.

---

17 – _ Domen i det ovannämnda målet Webb, punkt 10.

---

18 – _ Ibidem, punkt 18.

---

19 – _ EGT L 302, 1985, s. 23 (nedan kallad 1985 års anslutningsakt).

---

20 – _ Domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa, punkt 13 och där angiven rättspraxis.

---

21 – _ Ibidem, punkt 14.

---

22 – _ Ibidem, punkt 15.

---

23 – _ Ibidem (punkt 16).

---

24 – _ Se bland annat domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Österrike, punkt 56 och där angiven rättspraxis.

---

25 – _ För ett annat exempel på sambandet mellan friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för arbetstagare, se domen i det ovannämnda målet ITC, i vilket domstolen undersökte huruvida en nationell förordning om förmedling av arbetskraft var förenlig med dessa båda friheter.

---

26 – _ Se bland annat dom av den 3 december 1998 i mål C‑233/97, KappAhl (REG 1998, s. I‑8069), punkt 18 och där angiven rättspraxis.

---

27 – _ Se domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa, punkt 13 och där angiven rättspraxis.

---

28 – _ EGT L 327, s. 9.

---

29 – _ Jag kan även citera rådets direktiv 91/383/EEG av den 25 juni 1991 om komplettering av åtgärderna för att främja förbättringar av säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare med tidsbegränsat anställningsförhållande eller tillfälligt anställningsförhållande (EGT L 206, s. 19; svensk specialutgåva, område 5, volym 5 s. 63), i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/30/EG av den 20 juni 2007 (EUT L 165, s. 21), i vilket det föreskrivs i dess artikel 1.2 att dt ska gälla ”[t]illfälliga anställningsförhållanden mellan ett företag som hyr ut arbetskraft, vilket är arbetsgivaren, och arbetstagaren, som får i uppdrag att arbeta för och under kontroll av ett företag och/eller en verksamhet som tar hans tjänster i anspråk”.

---