Talan väckt den 12 februari 2008 – Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike

(Mål C-53/08)

(2008/C 107/23)

Rättegångsspråk: tyska

Parter

Sökande: Europeiska gemenskapernas kommission (ombud: G. Braun och H. Støvlbæk)

Svarande: Republiken Österrike

Sökandens yrkanden

Sökanden yrkar att domstolen skall

Grunder och huvudargument

Enligt artikel 43 EG är all diskriminering på grund av nationalitet förbjuden, vilken är följden av bestämmelser som innebär inskränkningar av etableringsfriheten. Enligt artikel 45 EG första stycket omfattar bestämmelserna i kapitlet om etableringsfrihet inte verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt.

Enligt Notariatsordnung får endast österrikiska medborgare vara notarius publicus. Den aktuella bestämmelsen innebär således en diskriminering på grund av nationalitet och ett åsidosättande av etableringsfriheten för medborgare i andra medlemsstater, eftersom dessa medborgare hindras från att utöva yrket som notarius publicus.

Kommissionen anser att verksamheten som notarius publicus inte omfattas av undantaget enligt artikel 45 EG och att etableringsfriheten således är tillämplig på yrket som notarius publicus.

För att avgöra innebörden av begreppet ”offentlig makt” i den mening som avses i artikel 45 EG ska det för det första beaktas hur detta begrepp tolkas på nationell nivå. Verksamheter som i en medlemsstat anses vara förenade med utövandet av offentlig makt kan inte omfattas av undantagsbestämmelsen, även om samma verksamhet i andra medlemsstater anses vara förenade med utövandet av offentlig makt. Vid tolkningen av artikel 45 EG ska för det andra innebörden och omfattningen av begreppet ”offentlig makt” bestämmas med utgångspunkt i gemenskapsrätten. Begreppets innebörd ska fastställas autonomt och enhetligt av EG-domstolen. Det förhållandet att den österrikiske lagstiftaren och de österrikiska domstolarna anser att verksamheten som notarius publicus innebär utövande offentlig makt medför inte att denna verksamhet får undantas från etableringsfriheten på grundval av gemenskapsrättens strängare bedömning. Artikel 45 EG första stycket utgör ett undantag från en grundläggande frihet och ska därför tolkas restriktivt.

Med hänsyn till den nuvarande graden av integration är det förenat med betydande svårigheter att finna en välgrundad motivering till ett krav på medborgarskap för den verksamhet som utövas av notarius publicus. Det krävs inte att det föreligger ett sådant särskilt förhållande till staten som är kännetecknande för medborgarskap för någon del av den verksamhet som utövas av notarius publicus, inbegripet den verksamhet som innebär offentlig myndighetsutövning. Risken för att någon del av den verksamhet som utövas av notarius publicus skulle innebära konflikter med medborgarna i landet, på grund av offentlig myndighetsutövning eller användande statliga maktmedel, är liten.

De verksamheter som enligt Republiken Österrike motiverar ett krav på medborgarskap är inte tillräckliga för artikel 45 EG ska vara tillämplig. Det är fråga om bestyrkanden av rättsliga handlingar och avtal, anbringande av exekutionsklausul, rättslig rådgivning och verksamhet som Gerichtskommissar (notarius publicus utsedd av rätten att företa vissa rättegångshandlingar). Såvida dessa överhuvudtaget innebär ett utövande av offentlig makt, rör det sig om ett indirekt utövande. Utövande av offentlig makt ska inte förväxlas med verksamhet som utövas i det allmännas intresse. Allmänintresse hör inte nödvändigtvis till offentlig makt. Verksamhet som utövas i allmänintresse och inte i enskilda personers intresse innebär inte nödvändigtvis att det sker en överföring av offentlig makt. Medan det faktiska utövandet av offentlig makt kan vara förbehållet de egna medborgarna, kan utövandet av en viss verksamhet i det allmännas intresse garanteras genom att utövandet av yrket, liksom yrkesreglerna, underkastas en särskild reglering och är föremål för särskilda kontroller. Detta är exempelvis fallet vid rättsvårdande verksamhet.

Kommissionen anser således att ingen av de verksamheter som en notarius publicus i Österrike utövar, betraktade var och en för sig eller tillsammans, innebär att denne på ett direkt och bestämt sätt deltar i utövandet av offentlig makt i den mening som avses i rättspraxis.