—

Essent Netwerk BV, som den 1 januari 2005 trätt i Essent Netwerk Noord BV:s ställe, genom P.E. Mazel och E. Hamminga, advocaten,

—

Aluminium Delfzijl BV, genom A.J. van den Berg och M. Van Leeuwen, advocaten,

—

Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV, genom J.K. de Pree och Y. de Vries, advocaten,

—

Nederländernas regering, genom H.G. Sevenster, P.P.J. van Ginneken och D.J.M. de Grave, i egenskap av ombud,

—

Europeiska gemenskapernas kommission, genom R. Lyal och H. van Vliet, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 25 EG, 87.1 EG och 90 EG.

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Essent Netwerk Noord BV (nedan kallat Essent Netwerk), elnätsoperatör, och Aluminium Delfzijl BV (nedan kallat Aldel), köpare av el och av överföringstjänster, angående en tilläggsavgift som tagits ut för elöverföring under perioden från den 1 augusti 2000 till den 31 december 2000.

3

Genom intervenering och talan med anledning av garantiåtaganden deltar även Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV, tidigare Samenwerkende ElektriciteitsProductiebedrijven NV (nedan kallat SEP), ett i lag angivet bolag, nederländska staten och bolaget Saranne BV, ett dotterbolag till SEP som driver högspänningsnät, i tvisten.

4

I Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, 1997, s. 20) (nedan kallat direktivet) fastställs gemensamma regler för produktion, överföring och distribution av el.

5

Kapitlen IV, VI och VII i direktivet rör driften av överföringssystem, bokföringen hos företag i elsektorn respektive hur tillträde till systemet ska organiseras.

6

I artikel 24.1 och 24.2 i direktivet föreskrivs följande:

”1.   De medlemsstater, i vilka driftåtaganden eller driftgarantier som getts före ikraftträdandet av detta direktiv inte kan uppfyllas till följd av bestämmelserna i detta direktiv, kan ansöka om en övergångsordning, vilken kan beviljas av kommissionen, med beaktande av bl.a. storleken på systemet i fråga, systemets grad av sammanlänkning och elbranschens struktur. Kommissionen ska underrätta medlemsstaterna om dessa ansökningar innan den fattar beslut, med beaktande av respekten för sekretess. Detta beslut ska offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

2.   Övergångsordningen ska ha begränsad varaktighet och ska kopplas till att åtagandena och garantierna som avses i punkt 1 löper ut. Övergångsordningen får omfatta undantag från kapitlen IV, VI och VII i detta direktiv. Ansökningar om en övergångsordning ska ges in till kommissionen inom ett år efter ikraftträdandet av detta direktiv.”

7

Före liberaliseringen av elsektorn i Nederländerna producerade fyra regionala företag el.

8

Enligt artikel 2 i lagen om bestämmelser för produktion, import, överföring och leverans av el (Elektriciteitswet) av den 16 november 1989 (Staatsblad 1989, s. 535) (nedan kallad EW 1989) skulle dessa producentbolag tillsammans med ett angivet bolag (SEP, deras gemensamma dotterbolag) svara för att den allmänna elförsörjningen fungerade effektivt och tillförlitligt till lägsta möjliga kostnad och på ett från samhällssynpunkt försvarbart sätt. För att fullgöra denna uppgift ingick SEP och dess aktieägare år 1986 ett samarbetsavtal. Den rättsliga grunden för detta avtal för perioden från år 1990 var EW 1989.

9

All el som producerades och importerades hanterades av SEP. Kostnaderna delades genom SEP och betalades ut av detta bolag till de fyra producentföretagen. SEP:s totalkostnader gjorde det möjligt att fastställa det elpris som togs ut av distributionssektorn, med hänsyn tagen till ett maximibelopp som fastställts av ministeriet för ekonomiska frågor (ministerie van ekonomische zaken).

10

Under den tid då energimarknaden var sluten hade SEP eller SEP och producentföretagen inom ramen för samarbetsavtalet gjort vissa investeringar, delvis på det offentligas inrådan, vilka motiverades av hänsyn till säker försörjning och leverans samt hållbar energianvändning. Investeringarna i fråga avsåg bland annat i) långtidskontrakt för el– och gasimport som SEP hade ingått med utländska el– och gasproducenter, ii) överenskommelser som producentföretagen förefaller ha ingått inom ramen för fjärrvärmeprojekt, och iii) uppförande av en experimentell, miljövänlig anläggning för förgasning av kol, kallad Demkolec. Man väntade sig att kostnaderna förbundna med dessa projekt inte skulle kunna återfås efter liberaliseringen. Det rörde sig om kostnader som inte kan återfås på en öppen marknad eller med kommissionens terminologi strandade kostnader (”stranded costs”).

11

Den 21 januari 1997 ingick SEP, de fyra elproducenterna och de 23 distributionsföretagen ett avtal (nedan kallat protokollet) om elleverans till distributionsföretagen under åren 1997–2000.

12

I protokollet föreskrevs bland annat att distributionsföretagen varje år till och med år 2000 skulle betala ett belopp om 400 miljoner NLG till SEP (alltså sammanlagt 1,6 miljarder NLG), vilket var avsett att täcka de strandade kostnaderna.

13

Betalningen från distributionsföretagen finansierades genom höjda elpriser för små, medelstora och (normal)stora förbrukare. De extra stora förbrukarna bidrog endast delvis eller inte alls till de strandade kostnaderna, med stöd av artikel 32 i EW 1989, där det föreskrivs en möjlighet att ingå avtal med dessa.

14

Direktivet införlivades i Nederländerna genom lag om bestämmelser för produktion, import, överföring och leverans av el (Elektriciteitswet) av den 2 juli 1998 (Staatsblad 1998, nr 427) (nedan kallad EW 1998), varigenom EW 1989 avskaffades med verkan från den 1 juli 1999. Enligt denna lag ska driften av distributionsnät vara åtskild från distributionen av el.

15

Protokollet fick en rättslig förankring genom den nytillkomna artikel 97.2 i EW 1998 (införd genom lag av den 1 juli 1999, Staatsblad 1999, nr 260). Enligt denna bestämmelse skulle protokollet följas fram till den 1 januari 2001.

16

Enligt lagen gavs en kommission bestående av tre experter under ledning av Herkströter (nedan kallad Herkströter-kommissionen) i uppdrag att yttra sig över nödvändigheten av kompensation för de strandade kostnaderna. Denna kommission avgav den 18 november 1999 sitt yttrande till ministeriet för ekonomiska frågor. Den fann att regeringen bara borde kompensera de strandade kostnader som den själv gett upphov till, det vill säga fjärrvärmeprojekten och Demkolec-anläggningen. De andra strandade kostnaderna, särskilt de som hängde samman med importavtalen, borde bäras av producentföretagen, enligt en fördelningsnyckel som Herkströter-kommissionen föreslog.

17

Den 21 december 2000 antogs övergångslag för elproduktionssektorn (Overgangswet Elektriciteitsproductiesector, Staatsblad 2000, nr 607) (nedan kallad OEPS), där bland annat frågan om strandade kostnader reglerades.

18

I såväl förarbetena till som det första skälet i denna lag hänvisas till att protokollet är ogiltigt till följd av liberaliseringen av elproduktionen. Det framgår av de förklaringar som lämnats inför domstolen att om protokollet upphörde att gälla först den 1 januari 2001 skulle det inte längre kunna verkställas på det sätt som inledningsvis var avsett, bland annat för år 2000, till följd av de nya bestämmelser som var tillämpliga på de extra stora förbrukarna.

19

Genom artikel 9 OEPS, som i enlighet med artikel 25 OEPS trädde i kraft den 29 december 2000 och gäller med retroaktiv verkan från och med den 1 augusti 2000, inrättades en mekanism för finansiering av de strandade kostnaderna för år 2000. Denna bestämmelse har följande lydelse:

”1.   Varje kund, som inte är en skyddad kund, är utöver sina avtalsskyldigheter skyldig att till nätoperatören i det område i vilket han är bosatt betala ett belopp om 0,0117 NLG per kilowattimme, beräknat på den totala mängd elektricitet som nätoperatören har transporterat till kundens förbrukning under perioden från den 1 augusti 2000 till den 31 december 2000.

2.   Varje skyddad kund är, utöver sina avtalsskyldigheter skyldig att till koncessionsinnehavaren i det område i vilket han är bosatt betala ett belopp om 0,0117 NLG per kilowattimme, beräknat på den totala mängd elektricitet som koncessionsinnehavaren har levererat till honom under perioden från den 1 augusti 2000 till den 31 december 2000.

3.   Om en kund redan har gjort en förskottsbetalning till ett nätföretag eller en koncessionsinnehavare för hela eller en del av år 2000, i syfte att uppfylla betalningsskyldigheten i punkt 1 eller 2, ska nätföretaget eller koncessionsinnehavaren vid slutavräkningen för år 2000 dra av detta belopp från det totala belopp som kunden är skyldig.

4.   Nätföretaget respektive koncessionsinnehavaren ska före den 1 juli 2001 till angivet bolag överföra de belopp som de erhållit från kunderna i enlighet med punkt 1 eller 2.

5.   Angivet bolag ska till ansvarig minister anmäla storleken på de intäkter som avses i fjärde stycket och ska i samband med detta i enlighet med artikel 393.1 i andra kapitlet i civillagen (Burgerlijk Wetboek) bifoga en revisionsförklaring om att uppgifterna stämmer. Om de sammanlagda intäkterna överstiger 400 miljoner NLG ska det angivna bolaget överföra det överskjutande beloppet till ministern, som ska använda det för att finansiera de kostnader som avses i artikel 7.”

20

Protokollen upphörde att gälla den 1 januari 2001. Enligt artikel 2.1 OEPS blev de fyra producentföretagen gemensamt ansvariga för de strandade kostnader som räknas upp i artikel 2.2 OEPS.

21

Artiklarna 6–8 OEPS syftade till att låta staten finansiera de strandade kostnaderna avseende fjärrvärmeprojekten och Demkolec-anläggningen för perioden efter den 1 januari 2001. De har följande lydelse:

”Artikel 6

1.   Ansvarig minister ska varje år, under en period om högst tio år, fastställa ett tillägg som samtliga kunder med undantag för nätoperatörer är skyldiga att betala.

2.   Tillägget ska fastställas för första gången inom fyra veckor från den dag då denna artikel träder i kraft. Tillägget för de återstående nio åren fastställs före den 1 oktober under det år som föregår det år som berörs av den nya tariffen.

3.   Tillägget är ett procenttal av det sammanlagda belopp som kunden är skyldig att betala för elöverföring till sin nätanslutning och för de tjänster som systemet tillhandahåller.

4.   Tillägget får inte överstiga tio procent av det belopp som avses i punkt 3 ovan.

5.   Ansvarig minister fastställer tillägget i enlighet med de bestämmelser som antagits genom ministerbeslut, enligt vilka en subvention aldrig ska beviljas för att finansiera de kostnader för vilka ett belopp har anslagits i form av ett bidrag eller en skattebestämmelse eller motsvarande. Om det visar sig nödvändigt för att följa kommissionens tolkning … får ministern ändra den grund som avses i tredje stycket, enligt vilken tillägget i fråga ska erläggas.

Artikel 7

Betalning av tillägget syftar till att subventionera

Artikel 8

1.   Enligt de åtgärder som ansvarig minister ska vidta, ska den subvention som avses i artikel 7 ovan beviljas följande personer:

2.   Ansvarig minister ska inte bevilja de juridiska personer som avses i punkt 1 a någon subvention utan att ha gjort en bedömning av de kostnader enligt artikel 7 a som åligger dessa personer för året i fråga. De berörda juridiska personerna ska i detta syfte ange den sammanlagda kvantiteten producerad värme, uttryckt som en totalsiffra för året.

3.   Ansvarig minister ska inte bevilja de juridiska personer som avses i punkt 1 b någon subvention förrän de berörda juridiska personerna har överlåtit aktierna i bolaget n.v. Demkolec eller installerat den experimentella Demkolec-anläggning för förgasning av kol, och inte heller utan att ha gjort en bedömning av de kostnader som dessa personer måste bära i samband med överlåtelsen av dessa aktier eller av anläggningen.

4.   Enligt det ministerbeslut som avses i artikel 8.1 ska en subvention aldrig beviljas för att finansiera de kostnader för vilka ett belopp har anslagits i form av ett bidrag eller en skattebestämmelse eller motsvarande.

5.   Den frist som avses i början av artikel 7 kan, med förbehåll för kommissionens medgivande … med stöd av artikel 88 EG, förlängas genom ministerbeslut, med beaktande av den återstående löptiden för de avtal som avses i artikel 7 a.”

22

Den kungliga förordningen om ikraftträdande av dessa artiklar antogs emellertid aldrig. Genom lag av den 3 juli 2003 (Staatsblad 2003, nr 316) upphävdes artikel 6 OEPS. Artiklarna 7 och 8 ersattes med bestämmelser om beviljande av subventioner som syftade till att täcka kostnaderna för fjärrvärmeprojekten och Demkolec-anläggningen, enligt vad kommissionen godkänt i sitt beslut (SG (2001) D/290565) av den 25 juli 2001 i ärendet ”Statligt stöd” N 597/1998.

23

Genom skrivelse av den 20 februari 1998 underrättade den nederländska regeringen kommissionen om den planerade kompensation som skulle betalas ut till de fyra elproducenterna och ansökte om tillstånd för detta enligt artikel 24 i direktivet.

24

Genom skrivelse av den 16 oktober 1998 lämnade Nederländerna kompletterande information till kommissionen och underrättade den om övergångsordningen, bland annat förslaget till artiklarna 6–8 i den kommande OEPS i enlighet med artikel 24 i direktivet och, i behövlig mån, artikel 92 i EG-fördraget (nu artikel 87 EG i ändrad lydelse) och artikel 93 i EG-fördraget (nu artikel 88 EG).

25

I beslut 1999/796/EG av den 8 juli 1999 om Nederländernas ansökan om en övergångsordning enligt artikel 24 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 319, s. 34), fann kommissionen att det föreskrivna systemet med avgifter och överföring av kompensationsbetalning inte krävde undantag från kapitlen IV, VI och VII i direktivet och således inte kunde betraktas som en övergångsordning i den mening som avses i artikel 24 i direktivet.

26

I punkt 42 i beslut 1999/796 anges följande:

”… Att en kompensationsbetalning överförs till vissa elproducenter och finansieras genom en avgift som debiteras förbrukarna är därför en åtgärd som inte direkt nämns i direktivet, men som måste bedömas mot bakgrund av konkurrensreglerna och särskilt artikel 87.3 c [EG].”

27

Den del av ärendet som rörde ”Statligt stöd” gav upphov till diverse kontakter, korrespondens och rapporter om prövning av ärendet under perioden mellan den ovannämnda anmälan av den 16 oktober 1998 och kommissionens beslut av den 25 juli 2001.

28

Enligt den hänskjutande domstolen har den nederländska staten inte formellt anmält artikel 9 OEPS till kommissionen, men den underrättade i en skrivelse av den 30 augusti 2000 kommissionen om hela förslaget till OEPS, däribland artikel 9 OEPS.

29

Den nederländska regeringen har uppgett att den tillställt kommissionen lagförslaget i fulltext tillsammans med förarbeten. I den skrivelse där denna text återgavs behandlades ett flertal ämnen. Vad gäller protokollet, som upphörde att gälla den 31 december 2000, har den nederländska regeringen uppgett att dess rättsliga förankring eventuellt dragits tillbaka, det vill säga att artikel 97 i EW 1998 skulle kunna vara upphävd.

30

Då kommissionen uttryckt tvivel rörande förenligheten av artiklarna 6–8 i förslaget till OEPS med fördraget, beslutade den nederländska regeringen att inte låta dessa bestämmelser träda i kraft och att söka finansiera vissa strandade kostnader med allmänna medel.

31

Den nederländska regeringen påpekade i sin skrivelse av den 30 augusti 2000 uttryckligen för kommissionen att ett pristillägg skulle införas genom artikel 9 i förslaget till OEPS. Underrättelsen hade följande lydelse:

”Inom ramen för införandet år 2000 av en ny avgiftsstruktur med stöd av [EW] 1998, i vilken avgifterna var uppdelade i distributionsavgift och överföringavgift, innehöll lagförslaget en bestämmelse om att nätoperatörerna och distributionsföretagen tillfälligt kan höja sina avgifter. Därigenom försäkrar man sig om att de gamla distributionsföretagen som var parter till protokollet fortfarande för år 2000 kan uppfylla sina skyldigheter enligt protokollet. Den åtgärden är en logisk följd av den bestämmelse i EW 1998 som gav protokollet en rättslig grund. Vi önskar, för närmare detaljer i denna fråga, hänvisa till artikel 9 i förslaget till [OEPS] och till förarbetena till denna artikel.”

32

Enligt kommissionen anmodades den nederländska regeringen genom skrivelsen av den 30 augusti 2000 att bedöma inte bara artikel 9 i förslaget till OEPS i förhållande till artiklarna 87 EG och 88 EG, utan även artiklarna 6–8 i detta lagförslag.

33

Det framgår av kommissionens beslut av den 25 juli 2001 att ett möte mellan de nederländska myndigheterna och kommissionens tjänstemän ägde rum den 15 september 2000 och att korrespondens förekom under oktober, november och december 2000. Enligt nämnda beslut drog de nederländska myndigheterna genom skrivelse av den 27 juni 2001 tillbaka finansieringsmekanismen för de anmälda åtgärderna.

34

I sitt beslut av den 25 juli 2001 fann kommissionen att det anmälda stödet, avseende beviljande av subventioner som syftade till att täcka kostnaderna för fjärrvärmeprojekten och Demkolec-anläggningen, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG och att åtgärden var förenlig med meddelandet om analysmetodiken för statligt stöd i samband med strandade kostnader, som också antogs den 25 juli 2001.

35

Den 19 december 1996 ingick Aldel, som är en ”extra stor förbrukare”, på grundval av artikel 32 i EW 1989, ett ”Avtal om tillhandahållande av elkraft och leverans av elenergi samt load management” med SEP, Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost– en Noord-Nederland NV (producentföretag) och Energie Distributiemaatschappij voor Oost– en Noord-Nederland (distributionsföretag).

36

Essent Netwerk är en fristående juridisk person, en nätoperatör, dotterbolag till Essent NV, som kontrolleras helt av ett antal provinser och kommuner. Bolaget överförde under perioden från den 1 augusti 2000 till den 31 december 2000 el omfattande 717413761 kWh till Aldels anslutning.

37

Den 4 april 2001 skickade Essent Netwerk i enlighet med artikel 9 OEPS en faktura till Aldel med krav på betalning av ett belopp på 9862646,25 NLG (4475473,75 euro) inklusive omsättningsskatt. Trots en betalningsanmodan från Essent Netwerk har Aldel inte erlagt detta belopp.

38

I det nationella målet har Essent Netwerk yrkat betalning av det till Aldel i enlighet med artikel 9 OEPS fakturerade beloppet, jämte ränta och ersättning för rättegångskostnader. Aldel har bestritt betalningsansvar på den grunden att artikel 9 OEPS strider mot artiklarna 25 EG, 87 EG och 90 EG. Aldel har väckt talan mot staten med anledning av garantiåtagande. Essent Netwerk har för sin del väckt en motsvarande talan mot Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV och Saranne BV.

39

Mot denna bakgrund beslutade Rechtbank Groningen att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

40

Såsom generaladvokaten erinrat om i punkt 29 i sitt förslag till avgörande, är tullar och avgifter med motsvarande verkan respektive diskriminerande interna skatter och avgifter enligt artiklarna 25 EG och 90 EG förbjudna. Dessa artiklar kompletterar således varandra och syftar till att förbjuda samtliga nationella skattebestämmelser som innebär att varor från eller till andra medlemsstater kan diskrimineras och därigenom hindra den fria rörligheten inom gemenskapen på normala konkurrensvillkor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juni 2006 i de förenade målen C-393/04 och C-41/05, Air Liquide Industries Belgium, REG 2006, s. I-5293, punkt 55, och av den 8 november 2007 i mål C-221/06, Stadtgemeinde Frohnleiten och Gemeindebetriebe Frohnleiten, REG 2007, s. I-9643, punkt 30).

41

En avgift med motsvarande verkan är en avgift, om än minimal, som införs ensidigt, oavsett dess benämning eller utformning, och som läggs på varor på grund av att dessa passerar en gräns, när den inte är en tull i strikt bemärkelse. Däremot ska pålagor som ingår i ett allmänt system för interna skatter eller avgifter som enligt samma objektiva villkor systematiskt tas ut på varor oberoende av deras ursprung eller destination anses omfattas av artikel 90 EG (se domen i de ovannämnda förenade målen Air Liquide Industries Belgium, punkterna 51 och 56).

42

En skatt som påförs inhemska varor och varor som importerats med hänsyn till identiska kriterier kan dock ändå vara förbjuden enligt fördraget, när intäkterna från en sådan skatt är avsedda att finansiera verksamheter som särskilt gynnar beskattade nationella varor. Om de fördelar som dessa varor får fullt ut kompenserar för den skatt som tas ut, får denna skatt endast effekt för importerade varor. Detta utgör en avgift med motsvarande verkan. Om fördelarna däremot bara delvis kompenserar den skatt som tas ut på inhemska varor, utgör avgiften i fråga en diskriminerande intern skatt eller avgift i den mening som avses i artikel 90 EG, vilken är förbjuden till den del den motsvaras av fördelar för nationella varor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 1992 i de förenade målen C-78/90–C-83/90, Compagnie commerciale de l’Ouest m.fl., REG 1992, s. I-1847, punkt 27).

43

I det aktuella nationella målet tas pristillägget ut på överförd el. Det ska erinras om att el utgör en vara i den mening som avses i fördragsbestämmelserna (dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl., REG 1994, s. I-1477, punkt 28, svensk specialutgåva, volym 15, s. I-89, och av den 23 oktober 1997 i mål C-158/94, kommissionen mot Italien, REG 1997, s. I-5789, punkt 17).

44

Då den utlösande faktorn är överföringen av elen, har domstolen dessutom redan funnit att en avgift, som läggs inte på en vara som sådan utan på en verksamhet som är nödvändig i samband med denna vara, kan omfattas av artiklarna 25 EG och 90 EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Stadtgemeinde Frohnleiten och Gemeindebetriebe Frohnleiten, punkt 43). Det ska i alla händelser understrykas att pristillägget beräknas efter antalet överförda kilowattimmar, inte efter överföringsavståndet eller enligt något annat kriterium som är direkt förbundet med överföringen, och läggs därmed på själva varan.

45

Detta pristillägg på den överförda elen infördes genom artikel 9 OEPS. Det har ingen betydelse att denna bestämmelse underlättar genomförandet av ett avtal som tidigare ingåtts mellan olika ekonomiska aktörer, eftersom elförbrukarna måste betala detta tillägg enligt lag. Det är fråga om en ensidigt införd avgift.

46

Det har ingen betydelse för tillämpningen av artiklarna 25 EG och 90 EG att avgiften inte togs ut av staten (dom av den 17 maj 1983 i mål 132/82, kommissionen mot Belgien, REG 1983, s. 1649, punkt 8). Att pristillägget uppbars av nätoperatörerna är alltså inte relevant.

47

Det framgår av dessa omständigheter att tillägget i fråga är en avgift som läggs på el, oavsett om den är importerad eller inhemsk, utifrån ett objektivt kriterium, nämligen antalet överförda kilowattimmar. Huruvida denna utgör en avgift med motsvarande verkan eller en diskriminerande intern skatt eller avgift ska alltså avgöras med hänsyn till hur intäkterna från den används.

48

Essent Netwerk har gjort gällande att varken artikel 25 EG eller artikel 90 EG är tillämplig i detta fall, eftersom det är förbrukarna som betalar avgiften. Det kan således inte bli fråga om att kompensera en pålaga vilken som helst som de nationella elproducenterna måste betala.

49

Det ska dock betonas att det inte har någon betydelse för tillämpningen av artiklarna 25 EG och 90 EG vem som är skyldig att betala avgiften, i den mån den avser varan eller en verksamhet som är nödvändig i samband med varan. Såsom angetts ovan i punkt 44 i förevarande dom, är så fallet i det aktuella nationella målet.

50

Det är inte uteslutet att det är de nationella elproducenterna som gynnas av inkomsten från avgiftsuttaget. För år 2000 tilldelades den angivna myndigheten, SEP, ett belopp på 400 miljoner NLG för betalning av strandade kostnader. SEP är dock dotterbolag till nämnda elproducenter och har förpliktelser gentemot dem genom olika överenskommelser.

51

Det ankommer således på den nationella domstolen att pröva om producentföretagen var skyldiga att garantera SEP:s betalning av dessa strandade kostnader eller om de kunnat dra fördel av avgiften, exempelvis tack vare ett försäljningspris där utfallet av denna fördel var inbakat, genom utdelning eller på något annat sätt.

52

Beträffande det belopp som överstiger 400 miljoner NLG förefaller detta, då dess användning bestämdes i artikel 7 OEPS och denna artikel aldrig trädde i kraft, inte ha använts för att betala de strandade kostnaderna och har därför inte kunnat gynna den inhemska varan. Det ankommer dock på den nationella domstolen att avgöra huruvida så faktiskt är fallet.

53

Utifrån utfallet av den prövning som görs, av bland annat förhållandena mellan SEP och producentföretagen, blir det möjligt för den nationella domstolen att avgöra huruvida ingen kompensation lämnats till de inhemska producenterna, i vilket fall avgiften utgör en icke diskriminerande intern skatt eller avgift i den mening som avses i artikel 90 EG. För det fall intäkten från avgiften delvis kompenserar pålagan på den inhemska varan, är det fråga om en diskriminerande intern skatt eller avgift i den mening som avses i artikel 90 EG, medan det vid full kompensation är en avgift med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 25 EG.

54

Enligt SEP och den nederländska regeringen gynnar intäkterna från pristillägget i alla händelser inte den nationella elproduktionen, eftersom de används till att täcka de strandade kostnaderna, det vill säga investeringar som gjorts bakåt i tiden, och inte påverkar priset på den inhemska elen.

55

Det argumentet kan dock inte godtas. I den mån de inhemska elproducenterna är skyldiga att bära de strandade kostnaderna utgör dessa en del av de pålagor som beaktas vid fastställandet av det totala självkostnadspriset för elen och, beroende på det försäljningspris som producentföretagen bestämmer, deras vinst. Att använda intäkterna från avgiften till att betala kostnader som, även om de avser tidigare investeringar, borde ha burits av de inhemska producenterna skulle följaktligen förbättra deras konkurrenssituation till nackdel för producenter från andra medlemsstater.

56

Såsom generaladvokaten med rätta har erinrat om i punkterna 24 och 25 i sitt förslag till avgörande, kan pristillägget på den överförda elen bara förklaras strida mot artiklarna 25 EG och 90 EG i den mån detta tillägg tagits ut på importerad el. Enligt de tillämpliga bevisbördereglerna i en tvist som den i det nationella målet måste det alltså avgöras i vilken mån den avgift som Aldel avkrävts avser överföring av el härrörande från andra medlemsstater.

57

Med hänsyn till dessa omständigheter, ska den första tolkningsfrågan besvaras på följande sätt. Artikel 25 EG ska tolkas så, att den utgör hinder mot lagstiftning enligt vilken inhemska köpare av el är skyldiga att betala ett pristillägg till sin nätoperatör för de kvantiteter el, producerade i medlemsstaten och importerade, som överförts till förmån för dessa köpare, då nämnda operatör måste föra över detta tillägg till ett bolag som lagstiftaren angett för detta ändamål, ett bolag som är ett dotterbolag till de fyra inhemska elproducenterna och tidigare handhavare av kostnaderna för all producerad och importerad el, och detta pristillägg i sin helhet måste användas för betalning av strandade kostnader som detta bolag för egen del är skyldigt att erlägga, så att de belopp som detta bolag uppbär fullt ut kompenserar den pålaga som tas ut på överförd inhemsk el.

Detsamma gäller när de inhemska elproducenterna måste bära dessa kostnader och det angivna bolaget, till följd av föreliggande överenskommelser genom inköpspriset för el producerad i medlemsstaten, genom utdelning till de olika inhemska elproducenter till vilka det angivna bolaget är ett dotterbolag eller på annat sätt kunnat föra över hela den fördel som pristillägget innebär till de inhemska elproducenterna.

Artikel 90 EG ska tolkas så, att den utgör hinder mot ovan beskrivna lagstiftning om intäkterna från den uppburna avgiften på den överförda elen bara delvis används till att betala strandade kostnader, det vill säga när det belopp som det angivna bolaget uppburit bara kompenserar en del av pålagan på den överförda inhemska elen.

58

Det ska inledningsvis erinras om att en avgift som uppbärs på samma villkor på såväl inhemska som importerade varor kan, såvitt avser användningen av intäkterna från denna avgift, under förutsättning att villkoren i artikel 87 EG är uppfyllda utgöra statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, om intäkterna från avgiften används enbart till förmån för de inhemska varorna, så att de fördelar som följer av detta kompenserar pålagan på de sistnämnda varorna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 1992 i mål C-17/91, Lornoy m.fl., REG 1992, s. I-6523, punkt 32, och av den 27 oktober 1993 i mål C-72/92, Scharbatke, REG 1993, s. I-5509, punkt 18).

59

En åtgärd som genomförs genom ett avgiftsuttag som är diskriminerande och samtidigt kan betraktas som en del av ett stöd i den mening som avses i artikel 87 EG omfattas både av artikel 25 EG, artikel 90 EG och av bestämmelserna om statligt stöd (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 1980 i mål 73/79, kommissionen mot Italien, REG 1980, s. 1533, punkt 9, och av den 29 april 1982 i mål 17/81, Pabst & Richarz, REG 1982, s. 1331, punkt 22).

60

Medan artiklarna 25 EG och 90 EG har till syfte att skydda den fria rörligheten för varor och konkurrensen mellan inhemska och importerade varor, syftar artikel 87 EG, allmänt sett, till att skydda konkurrensen mellan företag genom förbud mot allt stöd som en medlemsstat lämnar och som uppfyller villkoren i artikel 87 EG.

61

Enligt denna bestämmelse är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

62

Det ska prövas huruvida de belopp som betalades till SEP i enlighet med artikel 9 OEPS motsvarar detta begrepp.

63

Enligt fast rättspraxis ska samtliga villkor i artikel 87.1 EG vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra stöd (se dom av den 21 mars 1990 i mål C-142/87, Belgien mot kommissionen, kallat Tubemeuse, REG 1990, s. I-959, punkt 25, svensk specialutgåva, volym 10, s. 369, av den 24 juli 2003 i mål C-280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, REG 2003, s. I-7747, punkt 74, och av den1 juli 2008 i de förenade målen C-341/06 P och C-342/06 P, Chronopost och La Poste mot Ufex m.fl., REG 2008, s. I-0000, punkt 125).

64

För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (se bland annat dom av den 30 mars 2006 i mål C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, REG 2006, s. I-2941, punkt 56, och domen i de ovannämnda förenade målen Chronopost och la Poste mot Ufex m.fl., punkt 126).

65

Vad gäller det första villkoret, ska det prövas huruvida de belopp som betalats ut till SEP utgör en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtagits med hjälp av statliga medel.

66

I artikel 9 OEPS föreskrivs att det angivna bolaget, det vill säga SEP, ska tilldelas 400 miljoner NLG och, för återstoden av den uppburna avgiften, betalningen till den minister som hade att använda det mottagna beloppet för finansiering av de kostnader som avses i artikel 7 OEPS – vilken emellertid inte kommer att träda i kraft – det vill säga strandade kostnader förbundna med fjärrvärme och förgasningsanläggningen Demkolec. Det ska därvid erinras om att dessa belopp härrör från det pristillägg som staten tagit ut på elköparna med stöd av artikel 9 OEPS, vilket enligt vad som slagits fast i punkt 47 i förevarande dom är en offentlig avgift. Dessa belopp härrör alltså från statliga medel.

67

Enligt artikel 9.1 och 9.2 OEPS ska avgiften betalas till nätoperatörerna eller koncessionsinnehavaren, vilken enligt artikel 9.4 OEPS ska överföra intäkterna från de belopp som ska vara betalda före den 1 juli 2001 till SEP. I artikel 9.5 OEPS föreskrivs att SEP ska behålla ett belopp inte överstigande 400 miljoner NLG och överföra resterande belopp till statskassan.

68

I det nationella målet är nätoperatören bolaget Essent Netwerk. Såsom framgår av det svar som bolaget lämnade på en fråga från domstolen, är detta ett helägt dotterbolag till bolaget Essent NV, vars aktieägare är nederländska provinser, till 74 procent, och kommuner, till 26 procent. Vad beträffar SEP, som helt och hållet ägs av de elproducerande företagen, var detta vid den aktuella tiden ett företag som enligt lag ansvarade för att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.

69

Det framgår av bestämmelserna i OEPS att det angivna bolaget inte har någon möjlighet att använda intäkterna från avgiften för andra ändamål än dem som föreskrivs i lagen. Bolaget hålls vidare under strikt kontroll när det utför sin uppgift, eftersom det enligt artikel 9.5 OEPS måste bifoga en revisionsförklaring om att redovisningen av de uppburna och överförda beloppen stämmer.

70

Det saknar betydelse att detta angivna bolag samtidigt centraliserar den uppburna avgiften, förvaltar de inbetalda medlen och själv är mottagare av en del av dessa medel. De mekanismer som föreskrivs i lagen, mer specifikt revisionsförklaringen, gör det möjligt att skilja mellan dessa olika roller och kontrollera medelsanvändningen. Av detta följer att så länge det angivna bolaget inte har tilldelats beloppet på 400 miljoner NLG – och när detta sker förfogar det fritt över dessa medel – kontrolleras detta belopp fortfarande av staten och kan således disponeras av behöriga nationella myndigheter, vilket är tillräckligt för att det ska kunna anses utgöra statliga medel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I-4397, punkt 37).

71

Syftet med artikel 9 OEPS är att ge elproducenterna möjlighet att genom dotterbolaget SEP återfå de strandade kostnader de haft bakåt i tiden. Denna bestämmelse avser kostnaderna för år 2000. För senare år kompenseras vissa kostnader genom subventioner, vilka ska godkännas av kommissionen som statligt stöd.

72

Dessa olika omständigheter skiljer åtgärden i det nationella målet från den i dom av den 15 juli 2004 i mål C-345/02, Pearle m.fl (REG 2004, s. I-7139). Medlen i fråga i det målet, som användes för att finansiera en reklamkampanj, hade samlats ihop av en yrkesorganisation genom obligatoriska avgifter från medlemmar som drog nytta av kampanjen (domen i det nyssnämnda målet Pearle m.fl., punkt 36). Det var alltså varken fråga om en kostnad för staten eller om medel under statlig kontroll, i motsats till det belopp som SEP uppburit, som härrör från en offentlig avgift och inte får användas för något annat ändamål än det som stadgas i lag.

73

Även om medlen i det ovannämnda målet Pearle m.fl. samlades in av en yrkesorganisation, var det dock ett privat optikerförbund som tog initiativ till reklamkampanjen. Denna hade också ett rent affärsmässigt mål och inte ett som myndigheterna hade uppställt (domen i det ovannämnda målet Pearle m.fl., punkterna 37 och 38). I förevarande nationella mål var det däremot lagstiftaren som beslutade om tilldelningen av 400 miljoner NLG till det angivna bolaget.

74

Åtgärden i fråga skiljer sig även från den i dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), där domstolen i punkt 59 fann att skyldigheten för privata elförsörjningsföretag att köpa el från förnybara energikällor till fastställda minimipriser inte medför att det direkt eller indirekt överförs statliga medel till de företag som producerar denna el. I det fallet hade företagen inte anförtrotts av staten att förvalta en statlig tillgång, utan var skyldiga att göra inköp med sina egna ekonomiska tillgångar.

75

Av vad som anförts följer att de belopp som betalats ut till SEP utgör en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtagits med hjälp av statliga medel.

76

Vad gäller det andra villkoret, det vill säga den möjliga påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, finns det enligt domstolens rättspraxis inte något tröskelvärde eller någon procentsats under vilken man kan anse att handeln mellan medlemsstaterna inte påverkas. Den omständigheten att ett stödbelopp är relativt ringa eller att storleken på det företag som erhåller stödet är relativt blygsam utesluter nämligen inte a priori att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas (domarna i de ovannämnda målen Tubemeuse, punkt 43, och Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 81).

77

SEP och de inhemska elproducenterna konkurrerar med elproducenter från de andra medlemsstaterna. Sett mot bakgrund av liberaliseringen av elmarknaden och den intensiva konkurrens detta medfört, räcker den omständigheten för att slå fast att stödet kan påverka handeln.

78

Vad gäller det tredje och det fjärde villkoret framgår det av lagen, av förarbetena till lagen och av de förklaringar som lämnats inför domstolen att beloppet på 400 miljoner NLG som SEP uppbar skulle ge detta bolag möjlighet att betala de strandade kostnaderna för år 2000 utan någon analys av dessa kostnaders art eller ursprung. För år 2001 och följande år däremot, anses vissa kostnader, såsom fjärrvärmeprojekten och Demkolec-anläggningen, ha orsakats av nederländska staten genom Herkströter-kommissionen, och subventioner från den staten gavs för att kompensera dessa.

79

Domstolen erinrar om att åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor, anses utgöra statligt stöd (se domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 84, dom av den 27 november 2003 i de förenade målen C-34/01–C-38/01, Enirisorse, REG 2003, s. I-14243, punkt 30, och domen i det ovannämnda målet Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 59).

80

En statlig åtgärd omfattas däremot inte av artikel 87.1 EG om den ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheten att tillhandahålla offentliga nyttigheter, medan den i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte får som verkan att ge dessa företag en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag (domarna i de ovannämnda målen Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 87, Enirisorse, punkt 31, och Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 60).

81

För att det i ett konkret fall ska kunna anses att en sådan ersättning inte utgör statligt stöd, vilket för övrigt i detta fall inte har gjorts gällande i det nationella målet, måste emellertid ett visst antal villkor vara uppfyllda (domarna i de ovannämnda målen Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 88, Enirisorse, punkt 31, och Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 61).

82

För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla offentliga nyttigheter, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade (domarna i de ovannämnda målen Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 89, Enirisorse, punkt 32, och Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 62).

83

För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, på så sätt att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag (domarna i de ovannämnda målen Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 90, Enirisorse, punkt 35, och Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 64).

84

För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheten att tillhandahålla offentliga nyttigheter, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en skälig vinst på grund av fullgörandet av denna skyldighet (domarna i de ovannämnda målen Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 92, och Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 66).

85

För det fjärde ska storleken på den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som har försetts med medel för att kunna fullgöra sin skyldighet att tillhandahålla offentliga nyttigheter skulle ha åsamkats vid fullgörandet av denna skyldighet, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en skälig vinst på grund av fullgörandet av skyldigheten (domarna i de ovannämnda målen Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, punkt 93, och Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 67).

86

Med hjälp av dessa kriterier, som med vederbörliga ändringar i tillämpliga delar kan användas för att bedöma huruvida kompensationen för de strandade kostnader som staten orsakat utgör ett stöd, ankommer det på den nationella domstolen att pröva om, eller i vilken mån, beloppet på 400 miljoner NLG kan anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det angivna företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheten att tillhandahålla offentliga nyttigheter eller om detta belopp skulle användas för att betala strandade kostnader av annan art, i vilket fall det utgjorde ett ekonomiskt gynnande som utgör ett stöd i den mening som avses i artikel 87 EG.

87

I den mån åtgärden i fråga gynnar SEP och/eller de elproducerande företagen, främjar en sådan fördel elproduktionssektorn specifikt och är således av selektiv art.

88

Av vad som anförts följer att de medel som betalats ut till SEP upp till ett belopp av 400 miljoner NLG, i den mån de medför ett ekonomiskt gynnande, utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.

89

Vad gäller avgiften på elöverföringen erinras om att skatter och avgifter enligt fast rättspraxis inte omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om statligt stöd såvida de inte finansierar en stödåtgärd och därför utgör en del av åtgärden (dom av den 13 januari 2005 i mål C-174/02, Streekgewest, REG 2005, s. I-85, punkt 25, och av den 27 oktober 2005 i de förenade målen C-266/04–C-270/04, C-276/04 och C-321/04–C-325/04, Distribution Casino France m.fl., REG 2005, s. I-9481, punkt 34).

90

För att en skatt eller avgift ska anses utgöra en integrerad del av en stödåtgärd, måste det föreligga ett tvingande samband mellan ändamålet med avgiften och stödet enligt relevanta nationella bestämmelser, i den meningen att intäkten från skatten eller avgiften måste användas för att finansiera stödet och direkt inverkar på stödets storlek (domen i det ovannämnda målet Streekgewest, punkt 26, och domen i de ovannämnda förenade målen Distribution Casino France m.fl., punkt 40).

91

Så tycks vara fallet i det aktuella nationella målet, med förbehåll för den prövning som avses ovan i punkt 86 i förevarande dom, såvitt gäller det belopp på 400 miljoner NLG som betalades ut till SEP.

92

Enligt artikel 88.3 EG ska kommissionen underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän ett eventuellt prövningsförfarande lett till ett slutgiltigt beslut.

93

När det föreligger ett tvingande samband mellan ändamålet med en skatt eller en avgift respektive ett stöd, ska underrättelsen om stödåtgärden även omfatta finansieringssättet (dom av den 21 oktober 2003 i de förenade målen C-261/01 och C-262/01, van Calster m.fl., REG 2003, s. I-12249, punkt 51, och domen i det ovannämnda målet Streekgewest, punkt 26).

94

Den nederländska regeringen och kommissionen är oense om huruvida det skett en underrättelse i den mening som avses i artikel 88.3 EG. Det är ostridigt att den nederländska regeringen översände förslaget till OESP till kommissionen, med förarbetena till denna. Kommissionen har dock betonat att den i denna skrivelse ombads att pröva förslagen till artiklarna 6–8 OEPS i förhållande till artiklarna 87 EG och 88 EG, men inte förslaget till artikel 9 OEPS.

95

Det räcker därvid att konstatera, såsom generaladvokaten gjort i punkterna 121–123 i sitt förslag till avgörande, utan att det behöver prövas huruvida skrivelsen av den 30 augusti 2000 var tillräckligt precis beträffande artikel 9 OEPS för att utgöra en underrättelse i den mening som avses i artikel 88.3 EG, att nämnda artikel 9 trädde i kraft den 29 december 2000, alltså före beslutet av den 25 juli 2001 om åtgärder som meddelats den 30 augusti 2000. Skyldigheten att inte genomföra ett meddelat förslag till åtgärd före kommissionens beslut har alltså inte iakttagits.

96

Av dessa omständigheter följer att artikel 87 EG ska tolkas så, att de belopp som betalats ut till det angivna bolaget med tillämpning av artikel 9 OEPS utgör ett statligt stöd i den mening som avses i nämnda fördragsbestämmelse i den mån det medför ett ekonomiskt gynnande och inte utgör en ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det angivna företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheten att tillhandahålla offentliga nyttigheter.

97

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: