1.

I det förevarande målet skall det prövas om bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/35/EG av den 7 september 2005 om föroreningar förorsakade av fartyg och införandet av sanktioner för överträdelser ( 2 ), är förenliga med normer av högre valör.

2.

International Association of Independent Tanker Owners (Intertanko), International Association of Dry Cargo Shipowners (Intercargo), Greek Shipping co-operation committee, Lloyd's Register och International Salvage Union (nedan kallade klagandena) har gemensamt väckt talan mot den brittiska kommunikationsministern vid High Court of Justice med anledning av det planerade genomförandet av direktivet. Bolagen är betydande aktörer inom internationell sjöfrakt. Intertanko äger till exempel nästan 80 procent av världens tankfartyg.

3.

Tvisten avser frågan om artiklarna 4 och 5 i direktiv 2005/35 är förenliga med Förenta nationernas havsrättskonvention, undertecknad i Montego Bay den 10 december 1982 ( 3 ) (nedan kallad havsrättskonventionen), som gemenskapen ingick 1998 ( 4 ), samt 1973 års internationella konvention om förhindrande av förorening från fartyg och 1978 års protokoll ( 5 ) (nedan kallat MARPOL 73/78). Dessa bestämmelser reglerar det straffrättsliga ansvaret för otillåtna utsläpp av förorenande ämnen. Tvivel har framför allt uppkommit på grund av att direktivet verkar innehålla strängare ansvarsbestämmelser än MARPOL 73/78. Enligt direktivet räcker det framför allt med grov oaktsamhet, medan det enligt MARPOL, för att ansvar skall uppkomma, krävs minst vårdslöshet och kännedom om att en skada troligen skulle bli följden.

4.

Därutöver har frågan uppkommit om kravet på grov oaktsamhet är förenlig med rättssäkerhetsprincipen.

5.

Direktiv 2005/35 infördes med stöd av artikel 80.2 EG, som utgör den rättsliga grunden för bestämmelser avseende sjöfart.

6.

Anledningen till att direktivet infördes framgår framför allt av skälen 2 och 3 i direktivet:

7.

I artikel 3 definieras direktivets tillämpningsområde:

”1.   Detta direktiv skall gälla i enlighet med internationell rätt för utsläpp av förorenande ämnen i

2.   Detta direktiv skall tillämpas på utsläpp av förorenande ämnen från alla fartyg, oberoende av deras flagg, med undantag av örlogsfartyg, militära hjälpfartyg eller andra fartyg som ägs och drivs av en stat och som för närvarande endast används i statlig, icke-kommersiell tjänst.”

8.

I det förevarande målet har tvivel uppstått om giltigheten avseende artiklarna 4 och 5. Bestämmelserna har följande lydelse.

”Artikel 4

Överträdelser

Medlemsstaterna skall se till att utsläpp av förorenande ämnen orsakade av fartyg i något av de områden som avses i artikel 3.1 betraktas som överträdelser om de skett uppsåtligen eller genom vårdslöshet eller grov oaktsamhet. Dessa överträdelser räknas som brott enligt rambeslut 2005/667/RIF, som kompletterar detta direktiv, under de omständigheter som anges i detta rambeslut.

Artikel 5

Undantag

1.   Utsläpp av förorenande ämnen i något av de områden som avses i artikel 3.1 skall inte betraktas som överträdelser om de uppfyller kraven i reglerna 9, 10, 11 a eller 11 c i bilaga I eller reglerna 5, 6 a eller 6 c i bilaga II till MARPOL 73/78.

2.   Utsläpp av förorenande ämnen i något av de områden som avses i artikel 3.1 c–3.1 e skall inte betraktas som överträdelser när det gäller redaren, fartygets befälhavare eller besättningen, när denna handlar under befälhavarens ansvar, om dessa utsläpp uppfyller villkoren i regel 11 b i bilaga I eller regel 6 b i bilaga II till MARPOL 73/78.”

9.

Havsrättskonventionen reglerar beivrandet av miljöförstöring av havet.

10.

Artikel 211.1 första stycket innehåller föreskrifter om utvecklingen av en internationell miljöskyddsnorm.

”Staterna skall, genom den behöriga internationella organisationen eller vid en allmän diplomatkonferens, fastställa internationella regler och normer för att förhindra, begränsa och kontrollera förorening av den marina miljön från fartyg och på samma sätt vid behov verka för att sådana farledssystem antas som är utformade i syfte att så långt som möjligt begränsa risken för olyckor, vilka skulle kunna medföra förorening av den marina miljön, däri inbegripet kustlinjen, och skada genom förorening av kuststaters därmed sammanhängande intressen.”

11.

Artikel 211 femte stycket innehåller bestämmelser om kuststaternas behörighet i den exklusiva ekonomiska zonen.

”Kuststater får, i syfte att utöva den kontroll av efterlevnaden som föreskrivs i kapitel 6, anta lagar och andra författningar vad gäller deras ekonomiska zoner, för att förhindra, begränsa och kontrollera förorening från fartyg som uppfyller och genomför allmänt erkända internationella regler och normer som fastställts genom behörig internationell organisation eller vid en allmän diplomatkonferens.”

12.

För sund gäller enligt artikel 42.1 b liknande bestämmelser som för den exklusiva ekonomiska zonen.

”1.   Med förbehåll för bestämmelserna i detta kapitel kan de stater som gränsar till sund anta lagar och andra författningar rörande transitpassage genom sund med avseende på alla eller någon av följande frågor:

…,

…”

13.

Enligt artikel 89 har enskilda stater i princip ingen behörighet att reglera det fria havet.

”Ingen stat kan göra giltiga anspråk på suveränitet över någon del av det fria havet.”

14.

Artikel 218.1 innehåller dock bestämmelser om hamnstaters säkerställande av reglernas tillämpning.

”När ett fartyg frivilligt befinner sig i en stats hamn eller vid en stats off-shore-terminal, får staten vidta undersökningar och, om bevismaterialet berättigar härtill, inleda rättsliga förfaranden beträffande varje utsläpp från detta fartyg utanför statens inre vatten, territorialhav eller ekonomiska zon, vilket strider mot tillämpliga internationella regler och normer, som fastställts genom behörig internationell organisation eller vid en allmän diplomatkonferens.”

15.

I inre vatten gäller andra bestämmelser. Artikel 2 reglerar kuststaternas suveränitet på det här området.

”1.   En kuststats suveränitet omfattar, utöver dess landterritorium och inre vatten och, då det är fråga om en arkipelagstat, dess arkipelagvatten, även ett angränsande havsområde, som benämns territorialhavet.

2.   Denna suveränitet omfattar även luftrummet över territorialhavet samt dess botten och dess underlag.

3.   Suveräniteten över territorialhavet utövas i enlighet med denna konvention och andra folkrättsliga regler.”

16.

Artikel 211.4 innehåller allmänna bestämmelser om bestämmelser avseende föroreningar i territorialhavet.

”Kuststater får, då de utövar sin suveränitet i sitt territorialhav, anta lagar och andra författningar för förhindrande, minskning och kontroll av havsförorening från utländska fartyg, däri inbegripet fartyg som utövar sin rätt till oskadlig genomfart. Sådana lagar och andra författningar får, i enlighet med del II kapitel 3, ej hindra oskadlig genomfart av utländska fartyg.”

17.

Artikel 21 innehåller bestämmelser om vilka lagar och andra författningar om oskadlig genomfart som är tillåtna för kuststater.

”1.   Kuststaten får anta lagar och andra författningar, i enlighet med bestämmelserna i denna konvention och andra folkrättsliga regler, rörande oskadlig genomfart av territorialhavet med avseende på alla eller någon av följande frågor:

…

2.   Sådana lagar och andra författningar skall inte tillämpas på utformning, konstruktion, bemanning eller utrustning av utländska fartyg, om de inte ger uttryck åt allmänt accepterade internationella regler eller standarder.

3.   …

4.   Utländska fartyg som utövar rätten till oskadlig genomfart av territorialhavet skall iaktta alla sådana lagar och andra författningar samt alla allmänt accepterade internationella regler om att förhindra kollisioner till sjöss.”

18.

MARPOL 73/78 ingicks inom ramen för den internationella sjöfartsorganisationen (International Maritime Organisation, nedan kallad IMO). Samtliga medlemsstater är – i den mån det är relevant i det förevarande fallet – visserligen medlemmar i organisationen ( 6 ), men ett medlemskap för gemenskapen är inte planerat (artikel 13).

19.

I artikel 4 i MARPOL 73/78 föreskrivs följande.

”1.   Varje överträdelse av bestämmelserna i denna konvention är förbjuden och skall beivras av den myndighet som är behörig för det ifrågavarande fartyget, oberoende var brottet begåtts. Om den ifrågavarande myndigheten underrättas om en sådan överträdelse mot bestämmelserna och är övertygad om att det föreligger tillräckliga bevis för att inleda ett förfarande med anledning av överträdelsen, så skall myndigheten tillse att ett förfarande så snart som möjligt inleds enligt rättsordningen i den staten.

2.   Varje överträdelse av bestämmelserna i denna konvention på ett territorium tillhörande en kontraktspart är förbjuden och beivras i respektive kontraktsparts rättsordning. När en sådan överträdelse begås, skall kontraktsparten omedelbart

3.   Om den myndighet som är behörig för fartyget erhåller uppgifter eller bevis om att fartyget har begått en överträdelse av konventionens bestämmelser, skall myndigheten omedelbart meddela den avtalspart som har lämnat uppgifterna eller bevisen och Organisationen om de av myndigheten vidtagna åtgärderna.

4.   …”

20.

I artikel 9 finns bestämmelser om förhållandet till andra internationella konventioner och om tolkningen av begreppet ”jurisdiktion”.

”Artikel 9

1.   …

2.   Denna konvention skall inte påverka kodifieringen och utvecklingen av sjörätten genom den sjörättskonferens som sammankallats av Förenta nationernas generalförsamling genom resolution 2750 C(XXV) samt en stats existerande eller framtida anspråk och tolkning av sjörätten samt arten av och området för kust- och flaggstaters jurisdiktion.

3.   Begreppet ’jurisdiktion’ i denna konvention skall i motsvarande mån tolkas i enlighet med de folkrättsliga bestämmelser som gäller vid tillämpningen eller tolkningen av denna konvention.”

21.

Bestämmelserna om föroreningar genom oljeutsläpp från fartyg regleras i bilaga I till MARPOL 73/78. ( 7 ) Reglerna 9 och 10 innehåller begränsningar som förbjuder utsläpp i särskilda områden inom ett minsta avstånd från land eller i form av en viss mängd (uttryckt i mängden utsläppt olja per sjömil, i total mängd utsläppt olja eller i andelen olja i utsläppet). Utsläpp av olja eller oljehaltiga blandningar från fartyg ut i havet är således förbjudna, om inte vissa förutsättningar är uppfyllda.

22.

Regel 11 i bilaga I innehåller bestämmelser om undantag från utsläppsförbud.

”Reglerna 9 och 10 i denna bilaga skall inte tillämpas i fråga om

23.

Bilaga II ( 9 ) till MARPOL 73/78 innehåller bestämmelser som motsvarar bestämmelserna i bilaga I. Dessa bestämmelser gäller emellertid inte för olja eller oljehaltiga blandningar, utan endast för skadliga flytande ämnen i bulk. Regel 5 i bilaga II innehåller ett förbud mot att släppa ut vissa ämnen i havet. I regel 6 b i bilaga II föreskrivs följande.

”Regel 5 i denna bilaga skall inte tillämpas i fråga om

…

24.

High Court of Justice har efter begäran från klagandena hänskjutit följande frågor till EG-domstolen för ett förhandsavgörande:

25.

Klagandena vid den nationella domstolen, Konungariket Danmark, Republiken Estland, Republiken Grekland, Kungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Italien, Republiken Cypern, Republiken Malta, Konungariket Sverige, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och Europeiska gemenskapernas kommission har inkommit med skriftliga yttranden. Vid den muntliga förhandlingen den 25 september 2007 deltog samtliga ovan nämnda parter med undantag av Konungariket Danmark och Republiken Estland.

26.

Jag kommer i det följande (avsnitt A) att ta ställning till vissa oklarheter avseende domstolens behörighet och huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Därefter handlar det i samband med besvarandet av den första frågan om ansvarsförutsättningarna för otillåtna utsläpp utanför territorialhavet, det vill säga på det fria havet, i sund som används för internationell sjöfart och i den exklusiva ekonomiska zonen. Vi kommer att se att MARPOL 73/78 innehåller en uttömmande definition av de tillämpliga ansvarsförutsättningarna på dessa områden, på grund av dess samspel med havsrättskonventionen (dessa frågor behandlas i avsnitt B). I fråga om territorialhavet, som är föremål för den andra och den tredje frågan, utgör MARPOL 73/78 däremot på sin höjd en miniminorm – som är bindande för medlemsstaterna, men inte för gemenskapen – särskilt eftersom havsrättskonventionen inte medför att regelkompetensen i dessa vatten, som utgör en del av kuststaternas territorium, begränsas i samma utsträckning som gäller för andra delar av havet (dessa frågor behandlas i avsnitt C). Avslutningsvis (avsnitt D), skall det prövas om ansvarsförutsättningen grov oaktsamhet är förenlig med rättssäkerhetsprincipen.

27.

Den franska regeringen har ifrågasatt huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Till skillnad från omständigheterna i målet British American Tobacco ( 11 ) har den hänskjutande domstolen inte visat att tvisten vid den nationella domstolen avser en laglighetsprövning av det avsedda införlivandet av det omtvistade direktivet. Dessutom föreligger det ingen tvist mellan parterna vid den nationella domstolen, i vart fall inte avseende den första frågan.

28.

Dessa invändningar grundas på att det i undantagsfall ankommer på domstolen att, för att pröva sin egen behörighet, undersöka de omständigheter som har föranlett den nationella domstolen att begära ett förhandsavgörande. ( 12 ) Det följer av fast rättspraxis att domstolen kan avvisa en begäran från en nationell domstol bara då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller domstolen inte förfogar över de uppgifter om sakförhållandena eller de rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt. ( 13 ) Domstolen är, med undantag för nämnda fall, i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts avser tolkningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser. ( 14 ) I detta sammanhang omfattar tolkningsbegreppet även en prövning av en rättsakts giltighet. ( 15 )

29.

Den franska regeringen har inte anfört någonting som visar att frågorna eller tvisten vid den nationella domstolen skulle vara hypotetiska. Det är snarare uppenbart att tvisten vid den nationella domstolen är en verklig tvist och att frågorna är viktiga för att den nationella domstolen skall kunna döma i målet. Domstolen behöver inte heller ytterligare uppgifter om tvisten vid den nationella domstolen för att kunna besvara frågorna i begäran om förhandsavgörande. Däremot känner domstolen sedan målet American Tobacco ( 16 ) till, att det är möjligt att i Förenade Kungariket väcka en talan för att förhindra det avsedda införlivandet av ett direktiv, vilket kan leda till att frågan om direktivets giltighet hänskjuts till domstolen. Begäran om förhandsavgörande skall således inte avvisas, trots att den franska regeringen har ifrågasatt om den kan tas upp till sakprövning.

30.

Danmark och rådet har dessutom ifrågasatt om domstolen är behörig att tolka havsrättskonventionen. Gemenskapen och samtliga medlemsstater har anslutit sig till konventionen med stöd av delad behörighet. ( 17 ) Domstolen är således i princip inte behörig att tolka bestämmelser som faller under medlemsstaternas exklusiva kompetens. Domstolen har endast i undantagsfall behörighet att tolka sådana bestämmelser för att fastställa om de faller under medlemsstaternas exklusiva behörighet. ( 18 )

31.

Domstolen har emellertid fastställt att i det specifika sammanhang som havsrättskonventionen utgör, är en överföring av delad behörighet till gemenskapen villkorad av att det finns gemenskapsregler på de områden som de berörda bestämmelserna i konventionen gäller, oavsett deras räckvidd och art. ( 19 ) Med andra ord har även gemenskapen behörighet på havsrättskonventionens område om det finns tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser, oberoende av om de gemenskapsrättsliga bestämmelserna är uttömmande eller om det kvarstår ett utrymme för skönsmässig bedömning för medlemsstaterna.

32.

Därmed saknar Danmarks och rådets påstående, att domstolen inte skulle vara behörig, grund. Man kan utgå ifrån att de bestämmelser i havsrättskonventionen som är tillämpliga vid en tolkning av direktiv 2005/35 åtminstone faller under en delad behörighet mellan gemenskapen och medlemsstaterna. I annat fall skulle direktivet ogiltigförklaras då det hade saknat rättslig grund. Ingen av parterna har dock ifrågasatt direktivets rättsliga grund.

33.

Domstolen är således behörig att tolka de tillämpliga bestämmelserna i havsrättskonventionen.

34.

Den första frågan avser ansvaret för personer som inte nämns i MARPOL 73/78 för utsläpp utanför territorialhavet. Klagandena, Grekland, Malta och Cypern anser att bestämmelserna som reglerar detta är oförenliga med MARPOL 73/78.

35.

Inledningsvis skall det därför klarläggas om MARPOL 73/78 är avgörande vid prövningen av giltigheten av direktiv 2005/35 och i förekommande fall om MARPOL 73/78 begränsar ansvaret för utsläpp i samband med olyckor på det sätt som klagandena har gjort gällande.

36.

Parterna har anfört olika teorier som skulle kunna innebära att MARPOL 73/78 skulle utgöra måttstocken för rättsenligheten av direktiv 2005/35. För det första skulle gemenskapen kunna vara bunden av MARPOL 73/78 enligt folkrätten (se avsnitt a). För det andra skulle det vara möjligt att gemenskapen skulle vara indirekt bunden av MARPOL 73/78 i den mån som havsrättskonventionen innebär att gemenskapens lagstiftningskompetens har begräsats med hänvisning till bestämmelserna i MARPOL 73/78 (se avsnitt b). För det tredje skulle MARPOL 73/78 kunna vara bindande på grund av att direktiv 2005/35 syftar till att på gemenskapsnivå harmonisera genomförandet av konventionen (avsnitt c).

37.

Som rådet och kommissionen framhävt, konstaterade domstolen i målet Peralta att gemenskapen inte är bunden av bestämmelserna i MARPOL 73/78. ( 20 )

38.

Gemenskapen är fortfarande, precis som vid tidpunkten för domen, inte part i överenskommelsen. Rättsenligheten av en gemenskapsrättsakt är i princip inte beroende av att den överensstämmer med en folkrättslig konvention i vilken gemenskapen inte är part. ( 21 )

39.

Till skillnad från vad Cypern och Förenade Kungariket har anfört, framgår det inte av domen Poulsen och Diva Navigation ( 22 ) att gemenskapen skulle vara bunden av valfria folkrättsliga bestämmelser. Visserligen konstaterade domstolen att gemenskapens behörighet skall utövas med iakttagande av internationell rätt, men de följande förklaringarna visar att detta uttalande avser sedvanerätten. ( 23 ) I det förevarande målet finns det ingenting som talar för att de tillämpliga bestämmelserna i MARPOL 73/78 skulle vara en kodifiering av sedvanerätten.

40.

Däremot går det inte att a priori utesluta en andra hypotes om att gemenskapen skulle vara bunden av MARPOL 73/78 som förts fram i domen i målet Peralta, nämligen att gemenskapen skulle ha övertagit de befogenheter som tidigare utövades av medlemsstaterna inom konventionens tillämpningsområde. ( 24 ) Den teori som företräds av klagandena hänför sig till rättspraxis avseende frågan om gemenskapen var bunden av GATT innan gemenskapen blivit part i avtalet. ( 25 ) I denna rättspraxis tog domstolen hänsyn till en rad synpunkter.

41.

GATT är en internationell överenskommelse som redan hade undertecknats av medlemsstaterna när gemenskapen grundades, men den motsvarande handelspolitiska behörigheten hade när domen i målet International Fruit Company meddelades helt överlämnats till gemenskapen. Därmed var endast gemenskapen behörig att agera inom ramen för GATT och inte längre medlemsstaterna. I enlighet med detta och med såväl medlemsstaternas som de andra avtalsparternas i GATT godkännande, företrädde gemenskapen medlemsstaterna redan inom ramen för GATT.

42.

Till skillnad från handelspolitikens område finns det för närvarande ingen exklusiv behörighet för gemenskapen enligt fördraget att reglera utsläpp av skadliga ämnen i havet från fartyg. Denna behörighet – vare sig det rör sig om artikel 80.2 EG, transportpolitiken, eller artikel 175 EG, miljöpolitiken ( 26 ) – är snarare av konkurrerande natur, det vill säga medlemsstaterna fortsätter att vara behöriga så länge och i den utsträckning som gemenskapen inte utövar denna behörighet. ( 27 ) Visserligen har gemenskapen utövat denna behörighet när direktiv 2005/35 utfärdades, med det går inte att av detta dra slutsatsen att den ifrågavarande behörigheten därigenom helt har överlämnats från medlemsstaterna till gemenskapen. I artikel 1.2 i direktivet föreskrivs nämligen endast en miniminorm och medlemsstaterna kan gå längre än denna med tillämpning av folkrättsliga bestämmelser.

43.

Oberoende av om gemenskapens behörighet numera är exklusiv, är det dessutom tveksamt om ett sådant övertagande av befogenheter genom att gemenskapen utövar sin behörighet är tillräckligt för att det skall anses ha uppstått en folkrättslig förpliktelse som är bindande för medlemsstaterna. Överlämnandet av den handelspolitiska behörigheten, som det är fråga om i samband med GATT, är trots allt uttryckligen reglerad i fördraget. I domen i målet Peralta talas om ett överlämnande ”med stöd av EEG-fördraget” ( 28 ). I ett liknande mål har domstolen fastställt att den inte är bunden av den europeiska patentkonventionen undertecknad i München den 5 oktober 1973, ( 29 ) trots att dess genomförande delvis var harmoniserat genom det i målet omtvistade direktivet 98/44 ( 30 ). ( 31 )

44.

I övrigt har det inte anförts att gemenskapen inom ramen för MARPOL 73/78 skulle uppträda i egenskap av medlemsstaternas efterträdare, eller att detta skulle ha godkänts av de övriga kontraktsparterna, vilket var fallet inom ramen för GATT. Gemenskapen har endast observatörsstatus i IMO, som är ansvarigt för MARPOL 73/78.

45.

Påståendet att gemenskapen skulle vara bunden av MARPOL 73/78 genom att medlemsstaterna har överlämnat sina befogenheter saknar således grund.

46.

Som de flesta parterna anförde under den skriftliga delen av förfarandet, är det möjligt att MARPOL 73/78 genom havsrättskonventionen har inkorporerats som måttstock i gemenskapsrätten.

47.

Enligt artikel 300.7 EG är avtal som ingåtts i den ordning som anges i artikeln bindande för gemenskapens institutioner och för medlemsstaterna. Havsrättskonventionen undertecknades av gemenskapen och godkändes sedan genom beslut 98/392. Enligt fast rättspraxis utgör bestämmelserna i denna konvention sedan dess en integrerad del av gemenskapens rättsordning. ( 32 )

48.

Internationella överenskommelser som har ingåtts av gemenskapen har företräde framför gemenskapens sekundärrätt. ( 33 ) Domstolen beaktar följaktligen bestämmelserna i dessa överenskommelser när den prövar rättsenligheten av gemenskapsinstitutionernas rättsakter. Denna prövning sker emellertid med det förbehållet att överenskommelsens beskaffenhet och systematik inte utgör hinder för detta. För att enskilda skall kunna åberopa bestämmelser i överenskommelsen, måste bestämmelserna, med avseende på deras innehåll, framstå som ovillkorliga och tillräckligt precisa. ( 34 )

49.

Enligt den franska regeringens och rådets åsikt, till vilken även den italienska, den spanska och den svenska regeringen samt parlamentet anslöt sig vid den muntliga förhandlingen, saknas båda förutsättningarna för att enskilda skall kunna åberopa bestämmelserna i havsrättskonventionen.

50.

Denna åsikt är överraskande mot bakgrund av domstolens tidigare rättspraxis. Särskilt målet Poulsen och Diva Navigation, som handlade om huruvida ett förbud mot fiske inom gemenskapen enligt fiskeförordningen i ett brottmål kunde göras gällande mot en dansk kapten på ett fartyg registrerat i Panama. I detta mål tillämpade domstolen bestämmelserna i havsrättskonventionen redan innan den hade trätt i kraft, och konstaterade att ett fartyg bara kan ha en nationalitet, flaggstatens. ( 35 ) Domstolen fastställde att förbudet mot fiske inte kunde tillämpas i den exklusiva ekonomiska zonen och i territorialhavet. ( 36 ) Domstolen erkände således redan i princip att enskilda kan åberopa bestämmelserna i havsrättskonventionen. Klagandena betonade, med rätta, under den muntliga förhandlingen att det skulle vara obegripligt om de skulle förlora denna möjlighet efter det att havsrättskonventionen har trätt i kraft.

51.

Inte heller i rättspraxis från tiden efter det att havsrättskonventionen trädde i kraft finns det något som tyder på detta. Domstolen har härlett flaggstatens folkrättsliga skyldigheter ur artikel 94 i havsrättskonventionen ( 37 ) och avgränsat det territoriella tillämpningsområdet för det sjätte mervärdesskattedirektivet ( 38 ) med tillämpning av bestämmelserna om staternas jurisdiktion i de olika havszonerna. ( 39 ) Dessa bestämmelser är intressanta även i detta mål.

52.

Domstolen har i dessa målemellertid ännu inte undersökt överenskommelsens beskaffenhet och systematik och inte tagit ställning till om de här aktuella bestämmelserna är ovillkorliga och tillräckligt precisa. Det är därför nödvändigt att pröva invändningarna mot att havsrättskonventionens bestämmelser kan tillämpas i detta mål.

53.

En viktig bevekelsegrund för rådet verkar vara att inget tredjeland, enligt vad rådet känner till, tillämpar havsrättskonventionen i den nationella lagstiftningen. Det verkar som om man särskilt undviker att låta domstolar avgöra tolkningsfrågor som avser havsrättskonventionen. Även om detta påstående vore korrekt, så innebär detta inte att havsrättskonventionen inte utan vidare kan tillämpas i gemenskapsrätten. ( 40 ) Det är snarare nödvändigt att undersöka havsrättskonventionen.

54.

Beträffande havsrättskonventionens beskaffenhet och systematik har särskilt rådet betonat konventionens inriktning på globala frågor som skall regleras på mellanstatlig nivå enligt ömsesidighetsprincipen. Dessutom handlar det om territoriella spörsmål och den funktion som staterna i sig skall fylla. Havsrättskonventionen innehåller trots allt olika förfaranden för att lösa tvister som enligt rådet lämnar ett visst spelrum för staterna.

55.

Detta argument syftar, kort sagt, till att tillämpa domstolens praxis om GATT och WTO-avtalets särskilda karaktär på havsrättskonventionen. Särskilt argumentationen med hänvisning till ömsesidighet strider emellertid helt mot havsrättskonventionens egenskap som ”havets författning”, som upprepade gånger framfördes under den muntliga förhandlingen. Konventionen har enligt det fjärde skälet som syfte att upprätta en objektiv”rättsordning för haven och oceanerna, som underlättar internationell kommunikation och främjar den fredliga användningen av haven och oceanerna [och] ett rättvist och effektivt utnyttjande av deras tillgångar…”.

56.

Hänvisningen till den fredliga användningen är riktad även till enskilda som är verksamma inom sjötransportsektorn. Detta understryks av bestämmelserna som reglerar den civila sjöfarten. Denna drivs traditionellt sett i huvudsak av enskilda, som har ett stort intresse av att staterna respekterar bestämmelserna om sjötransporter i havsrättskonventionen. Detta gäller till exempel bestämmelserna om oskadlig genomfart, som kommer att behandlas nedan men, även på ett mer allmänt plan, bestämmelserna om behörigheten avseende föroreningar från fartyg.

57.

Möjligheten att bilägga tvister enligt havsrättskonventionen utgör inget hinder mot att domstolen tillämpar bestämmelser i konventionen för att pröva giltigheten av sekundärrätten. Bestämmelserna innehåller inte någon exklusiv behörighet för andra institutioner att tolka bestämmelserna i havsrättskonventionen. Konventionsparternas möjlighet enligt artikel 280 i havsrättskonventionen att själva välja medel för att bilägga tvister, såsom har betonats av rådet, innebär snarare att en exklusiv behörighet är utesluten. ( 41 )

58.

Till skillnad från vad som anförts i vissa delar, är ”flexibiliteten”, eller snarare möjligheten att välja medel för att bilägga tvister, inte alls något tecken på att havsrättskonventionens övriga bestämmelser skulle vara flexibla. Varken förfarandet för att bilägga tvister eller några andra bestämmelser i havsrättskonventionen innebär någon flexibilitet i allmänhet eller någon annan möjlighet för konventionsparterna att avvika från bestämmelserna i konventionen.

59.

Havsrättskonventionen är sålunda avgörande för lagenligheten av gemenskapsorganens handlingar. I vilken utsträckning enskilda kan åberopa konventionen kan således endast avgöras mot bakgrund av varje enskild tillämplig bestämmelse. Bestämmelsen måste vara ovillkorlig och tillräckligt precis.

60.

I detta mål handlar det inte om medlemsstaternas behörighet att meddela föreskrifter för de fartyg som för deras flagg. Den första frågan avser snarare bestämmelserna i artikel 4 och artikel 5.2 i direktiv 2005/35 som rör samtliga utsläpp orsakade av fartyg i sund, i den exklusiva ekonomiska zonen och det fria havet, oavsett om fartygen för en gemenskapsflagga eller inte. Domstolen har redan erkänt att behörigheten i dessa zoner, det vill säga utanför medlemsstaternas jurisdiktion, skall fastställas utifrån havsrättskonventionen. ( 42 ) De tillämpliga bestämmelserna för besvarandet av den första frågan är artiklarna 87, 89 och 218.1, 55, 58 och 211.5 samt 42.1 b i havsrättskonventionen.

61.

På det fria havet gäller enligt artikel 87.1 a frihet till sjöfart. Enligt artikel 89 kan ingen konventionspart i princip göra anspråk på suveränitet över någon del av det fria havet. När ett fartyg frivilligt befinner sig i en stats hamn eller vid en stats off-shore-terminal, får staten enligt artikel 218.1 vidta undersökningar. Om bevismaterialet berättigar härtill, får hamnstaten inleda rättsliga förfaranden beträffande varje utsläpp från detta fartyg utanför statens inre vatten, territorialhav eller ekonomiska zon. En förutsättning är dock att utsläppet strider mot tillämpliga internationella regler och normer, som fastställts genom behörig internationell organisation eller vid en allmän diplomatkonferens. ( 43 ) Ett sådant rättsligt förfarande förutsätter att staten i fråga får beivra sådana utsläpp på det fria havet.

62.

Enligt artikel 58.1 i havsrättskonventionen gäller rätten till fri sjöfart även i den exklusiva ekonomiska zonen. En kuststats suveränitet över denna zon är enbart funktionell och enligt artikel 55 i havsrättskonventionen begränsad till de behörigheter som erkänns i havsrättskonventionen. ( 44 ) Enligt artikel 211.5 får kuststater, i syfte att utöva den kontroll av efterlevnaden som föreskrivs i kapitel 6 i havsrättskonventionen, anta lagar och andra författningar vad gäller deras ekonomiska zoner, för att förhindra, begränsa och kontrollera förorening från fartyg. Dessa lagar och författningar måste uppfylla och genomföra allmänt erkända internationella regler och normer som fastställts genom behörig internationell organisation eller vid en allmän diplomatkonferens.

63.

Sund som nyttjas vid internationell sjöfart regleras på grund av denna funktion genom särskilda bestämmelser i del III i havsrättskonventionen. Enligt artikel 42.1 b får de stater som gränsar till sund anta lagar och andra författningar rörande transitpassage genom sund, bland annat med avseende på förhindrande, begränsning och kontroll av förorening genom iakttagande av tillämpliga internationella regler om utsläpp av olja, oljeavfall och andra skadliga ämnen i sundet.

64.

Därmed framgår det tydligt av dessa bestämmelser att gemenskapen, i utövandet av den behörighet som har överlämnats av medlemsstaterna, får beivra utsläpp i de havszoner som avses här, om utsläppen strider mot erkända internationella bestämmelser.

65.

Denna analys är inte ovillkorlig, i den mån som det förutsätts att det meddelats motsvarande internationella normer. Kommissionen har dock med rätta pekat på att detta krav inte är uppfyllt i och med MARPOL 73/78. Som särskilt framgår av skäl 2 och artikel 1.1 i direktiv 2005/35, handlar det i fråga om de allmänt erkända internationella normerna, om bestämmelserna i MARPOL 73/78. Att dessa bestämmelser inte skulle vara tillräckligt precisa och ovillkorliga har inte påståtts från någon av parterna.

66.

Om de ifrågavarande bestämmelserna är direkt tillämpliga och – i samband med detta – kan utgöra en grund för enskildas rättigheter, är inte avgörande för att besvara frågorna från den nationella domstolen. Även den rättsliga grunden för fördragen är inte direkt tillämplig i den meningen att enskilda kan härleda rättigheter eller rättsföljder ur denna till sin fördel. Likväl kan enskilda ifrågasätta huruvida sekundärrätten är lagenlig genom att föra en talan kring dess rättsliga grund. ( 45 ) Det är precis vad som skett i det förevarande målet: Det ankommer på domstolen att pröva om gemenskapen har rätt enligt havsrättskonventionen att utfärda de omstridda bestämmelserna i direktiv 2005/35.

67.

Men resultatet vore detsamma, även om domstolen skulle finna att en nödvändig förutsättning för att tillämpa de ovanstående bestämmelserna skulle vara att de innebär rättigheter för enskilda. Redan i domen Poulsen och Diva Navigation ( 46 ) hänvisade domstolen till den fria sjöfarten enligt artikel 87.1 a och artikel 58.1 i havsrättskonventionen. Gemenskapen får begränsa dessa rättigheter utanför territorialhavet endast i den mån som gemenskapen har behörighet att göra detta enligt bestämmelserna i havsrättskonventionen.

68.

Eftersom det enligt havsrättskonventionen endast är bestämmelser som genomför bestämmelserna i MARPOL 73/78 som är tillåtna utanför territorialhavet, får gemenskapen följaktligen inte tillåta bestämmelser som går längre i respektive havszoner. ( 47 )

69.

Mot bakgrund av detta är Italiens uppfattning att det skulle vara möjligt att trots dessa bestämmelser införa och tillämpa strängare skyddsbestämmelser utanför territorialhavet, inte övertygande. Det är visserligen riktigt att staterna har en skyldighet att skydda den marina miljön, vilket särskilt uttrycks i artikel 192 i havsrättskonventionen. Denna skyldighet får dock sitt konkreta uttryck i de ovannämnda bestämmelserna, som förvekligar de gemensamma internationella normerna enligt artikel 211.1. Hänvisningen till internationella normer är motiverad av att unilaterala åtgärder skulle kunna medföra att sjöfarten belastas med avgifter. Detta gäller särskilt på det fria havet, där det inte går att föreställa sig en situation där flera olika skyddsnormer skulle gälla samtidigt.

70.

På grund av hänvisningen till de ovannämnda bestämmelserna i den av gemenskapen ingångna havsrättskonventionen, skall direktiv 2005/35 tolkas i enlighet med MARPOL 73/78 för havszoner som ligger utanför territorialhavet. I detta avseende skall noteras, att enligt havsrättskonventionen är i dessa zoner endast bestämmelser tillåtna som motsvarar bestämmelserna i MARPOL 73/78, det vill säga som genomför den i MARPOL 73/78 fastställda skyddsnormen. Däremot är bestämmelser som går längre än bestämmelserna i MARPOL 73/78 inte tillåtna.

71.

Särskilt klagandena har som grund för att direktiv 2005/35 skall prövas i enlighet med MARPOL 73/78 anfört att direktivet avser att harmonisera genomförandet av MARPOL 73/78 i medlemsstaterna. Jag kommer att pröva denna teori här för det fall att domstolen skulle finna att direktivets lagenlighet inte skall prövas enligt havsrättskonventionen.

72.

Det finns, vilket klagandena samt den danska, den grekiska, den maltesiska, den svenska och den cypriotiska regering har betonat, en rad argument som talar för att direktiv 2005/35 inte får avvika från bestämmelserna i MARPOL 73/78. Enligt artikel 1.1 är syftet med direktivet att i gemenskapslagstiftningen införliva internationella normer för föroreningar orsakade av fartyg. Dessa normer återfinns enligt skäl 2 i MARPOL 73/78, som direktivet refererar till genom en dynamisk hänvisning i artikel 2.1 ( 48 ). Enligt skäl 3 skall direktivet harmonisera genomförandet av MARPOL 73/78 på gemenskapsnivå. Särskilt enligt skäl 15 ( 49 ) skall sanktioner införas för överträdelser mot de internationella normerna. Uttryckliga hänvisningar till att lagstiftaren medvetet avsett att avvika från MARPOL 73/78 går inte att hitta i texten i direktiv 2005/35.

73.

Antagandet att gemenskapen blir bunden av ett genomförande av folkrättsliga förpliktelser vilar även detta på rättspraxis som utvecklats i samband med GATT. Visserligen hör GATT och WTO-avtalet, på grund av överenskommelsernas beskaffenhet och systematik, inte till de regler som domstolen skall beakta när den prövar giltigheten av gemenskapsinstitutionernas rättsakter. ( 50 ) Det är endast om gemenskapen avsett att fullgöra en särskild förpliktelse vilken den åtagit sig inom ramen för överenskommelserna, eller om en gemenskapsrättsakt uttryckligen hänvisar till vissa bestämmelser i överenskommelserna, som det åvilar domstolen att pröva rättsenligheten av gemenskapsrättsakten i fråga med hänsyn till överenskommelserna. ( 51 )

74.

Till grund för denna rättspraxis ligger dock den omständigheten att GATT och WTO-avtalen är en del av gemenskapsrätten och därmed i princip är bindande för gemenskapen. ( 52 ) Vid genomförandet av MARPOL 73/78 genom direktiv 2005/35 saknas däremot en förpliktelse som övertagits av gemenskapen.

75.

Domstolen har emellertid i vart fall antytt att direktiv 98/44 skall prövas enligt den europeiska patentkonventionen ( 53 ), trots att det endast är medlemsstaterna som är part i avtalet och inte gemenskapen. ( 54 ) Som skäl för varför detta skulle prövas, anförde domstolen att det i målet påståtts att direktivet medför en skyldighet för medlemsstaterna att åsidosätta sina egna folkrättsliga förpliktelser, trots att det i direktivet föreskrivs att det inte skall påverka dessa förpliktelser. ( 55 )

76.

Det går dock inte att se någon rättslig grund för en prövning av sekundärrätten enligt folkrättsliga förpliktelser för medlemsstaterna som inte har övertagits av gemenskapen. Detta skulle snarare stå i motsats till vad domstolen konstaterade i samma mål, nämligen att gemenskapen inte är bunden av medlemsstaternas folkrättsliga förpliktelser. ( 56 )

77.

I motsvarande mån kan gemenskapen förplikta medlemsstaterna att vidta vissa åtgärder som strider mot medlemsstaternas folkrättsliga förpliktelser. Detta framgår av artikel 307 EG, i vilken konkurrens mellan äldre folkrättsliga avtal och gemenskapsrätten regleras. Även om medlemsstaternas förpliktelser enligt de äldre avtalen tills vidare inte påverkas om de är oförenliga med gemenskapsrätten, måste medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Detta kan till och med kräva att folkrättsliga avtal hävs. ( 57 ) Medlemsstaterna kan i princip inte åberopa avtal som ingås efter en anslutning till gemenskapen mot gemenskapsrättsliga bestämmelser. ( 58 )

78.

En konflikt mellan gemenskapsrätten och medlemsstaternas folkrättsliga förpliktelser leder dock alltid till problem och är ägnad att påverka den praktiska effekten av de berörda gemenskapsrättsliga bestämmelserna och/eller folkrätten negativt. Därmed är det rimligt och nödvändigt med hänsyn till lojaliteten mot gemenskapen att bemöda sig om att undvika konflikter, särskilt vid tolkningen av respektive bestämmelser. Detta gäller särskilt när den berörda gemenskapsrättsliga bestämmelsen – såsom i detta mål – syftar till att harmonisera genomförandet av medlemsstaternas folkrättsliga förpliktelser.

79.

Gemenskapens skyldigheter vid folkrättsliga avtal som ingåtts av medlemsstaterna men inte av gemenskapen, kan dock inte sträcka sig längre än så. Därmed innebär inte heller syftet att genomföra folkrättsliga förpliktelser att direktiv 2005/35 skall prövas enligt MARPOL 73/78.

80.

Den första frågan avser huruvida artikel 5.2 i direktiv 2005/35 är förenlig med MARPOL 73/78.

81.

I direktiv 2005/35 läggs inledningsvis i artikel 4 ett allmänt ansvar för överträdelser fast som är tillämpligt på alla, bland annat ansvar för grov oaktsamhet. I direktivet begränsas dock detta ansvar till att omfatta endast redaren, fartygets befälhavare eller besättningen, när denna handlar under befälhavarens ansvar, genom bestämmelserna i artikel 5.2 som uttryckligen hänvisar till motsvarande bestämmelser i MARPOL 73/78. Denna begränsning gäller i vissa havszoner, nämligen i sund, i den exklusiva ekonomiska zonen och på det fria havet. Endast dessa zoner omfattas av den första frågan. Däremot omfattas inte territorialhavet som hör till staternas territorium, som jag kommer att behandla nedan inom ramen för den andra och den tredje frågan. Den första frågan omfattar emellertid även giltigheten av artikel 4, eftersom en ogiltigförklaring endast av artikel 5.2 inte skulle säkerställa att de ifrågavarande MARPOL-bestämmelserna skulle vara effektiva, utan snarare reducera deras effektivitet ytterligare.

82.

Enligt regel 9 i bilaga I till MARPOL 73/78 och regel 5 i bilaga II, är utsläpp förbjudet. Dessa förbud gäller emellertid inte om undantagen i regel 11 och regel 6 i respektive bilaga är tillämpliga. Enligt punkten b (ii) i dessa regler är förbuden inte tillämpliga om utsläppet är en följd av en skada på fartyget eller dess utrustning, såvida ägaren eller befälhavaren inte handlat antingen i avsikt att orsaka skada eller vårdslöst och med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden.

83.

Om man jämför ordalydelsen i dessa bestämmelser med direktiv 2005/35, blir två skillnader tydliga. För det första verkar det som om andra personers handlingar än redarens eller kaptenens enligt MARPOL 73/78 är irrelevanta vid utsläpp. Utsläpp är tydligen endast förbjudet om en av dessa två personer har handlat uppsåtligen eller vårdslöst och med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden. Enligt artikel 4 i direktivet kan dock i princip alla och envar bli ansvarig för ett utsläpp. För det andra överensstämmer rekvisiten för personligt ansvar enligt artikel 4 i direktivet, uppsåtligen eller genom vårdslöshet eller grov oaktsamhet, inte med rekvisiten i MARPOL 73/78 då de har olika lydelse.

84.

Vid en tolkning endast utifrån ordalydelsen i de ifrågavarande bestämmelserna går direktivet längre än MARPOL 73/78, när vid en skada på fartyget enligt direktivet andra personers handlingar än redarens eller kaptenens är tillräckligt för att utsläppsförbudet skall vara tillämpligt. Det har delvis anförts att det vore oförenligt med gemenskapens folkrättsliga förpliktelser att utfärda ansvarsföreskrifter avseende dessa andra personer.

85.

Man skulle visserligen kunna följa parlamentets uppfattning att MARPOL 73/78 tiger avseende andra personer. Därigenom vore dock endast en konflikt med MARPOL 73/78 utesluten. Gemenskapen skulle fortfarande vara bunden av bestämmelserna i havsrättskonventionen, som i de havszoner som behandlas här endast tillåter allmänna ansvarsbestämmelser om de syftar till att förverkliga skyddsnormerna i MARPOL 73/78. Gemenskapen skulle i det läget alltså inte ha frihet att själva reglera andra fall i dessa zoner efter eget skön, utan vara förhindrad att göra detta.

86.

Att uteslutande se till ordalydelsen i MARPOL 73/78 skulle emellertid – vilket med rätta har betonats särskilt av Danmark, Frankrike, rådet och kommissionen – leda till absurda resultat. Det skulle till och med vara tillåtet med utsläpp på grund av skada som uppsåtligen tillfogas fartyget eller dess utrustning, så länge som varken kaptenen eller redaren agerade uppsåtligt eller vårdslöst.

87.

MARPOL 73/78 skall därför inte tolkas endast utifrån dess ordalydelse, utan hänsyn måste även tas till ändamålet med avtalet och dess funktion inom ramen för havsrättskonventionen. Det övergripande målet med MARPOL 73/78 är enligt fjärde stycket i ingressen att helt undanröja uppsåtlig nedsmutsning av miljön och att minimera nedsmutsning på grund av olyckor.

88.

Undantagen i regel 11 b (ii) i bilaga I och i regel 6 b (ii) i bilaga II till MARPOL 73/78 syftar framför allt till att lägga fast de aktsamhetskrav som måste iakttas för att undvika nedsmutsning på grund av olyckor. Om varje stat kunde lägga fast egna ansvarsförutsättningar och dessa normer sedan till och med kunde gälla kumulativt på det fria havet, vore det svårt för sjöfarten att i respektive fall fastställa ansvaret.

89.

Det går dock inte att se något mål med MARPOL 73/78 som kräver eller bara förklarar varför endast kaptenen och redaren skall förhindra nedsmutsning på grund av olyckor. Dessa två personer bär tillsammans hela ansvaret för fartyget. Men det kan inte helt uteslutas att även andra personer kan vara ansvariga och orsakar skada som leder till utsläpp.

90.

De tillämpliga bestämmelserna i havsrättskonventionen skall möjliggöra ett effektivt skydd för den marina miljön. Detta skall åstadkommas med hjälp av internationella normer för att kraven som ställs på sjöfarten skall vara förutsebara. Därför är det inte nödvändigt att begränsa ansvaret till kaptenen och redaren.

91.

Att undanta andra personer från allt ansvar skulle för övrigt innebära ett resultat som helt skiljer sig från artikel III.4, andra meningen, i den internationella konventionen av den 29 november 1969 om ansvarighet för skada orsakad av förorening genom olja, ( 59 ) i dess lydelse enligt 1992 års protokoll. ( 60 ) Till skillnad från MARPOL 73/78 föreskrivs i denna bestämmelse uttryckligen att i princip endast redaren är ansvarig för fartyget och att en rad andra personer, såsom besättning, befraktare och den som tillhandahåller tjänster, är undantagna. Dessa personer är dock ansvariga om de handlat uppsåtligen eller vårdslöst och med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden.

92.

Av detta kan man dra två slutsatser. För det första kan man utgå från att vissa personer endast är undantagna från ansvaret för föroreningar genom olja om det uttryckligen har föreskrivits och för det andra är ansvaret vid uppsåtliga eller vårdslösa handlingar som utförts med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden inte begränsat till kaptenen och redaren.

93.

Följaktligen skall regel 11 b (ii) i bilaga I och regel 6 b (ii) i bilaga II tolkas så, att när kaptenen och redaren nämns i bestämmelserna är detta inte uttömmande. Om andra personer undantagsvis ansvarar för utsläpp på grund av olyckor, gäller samma rekvisit som för kaptenen och redaren.

94.

Därmed strider direktiv 2005/35 varken mot MARPOL 73/78 eller mot havsrättskonventionen, när det i direktivet föreskrivs att även andra personer än kaptenen och redaren är ansvariga för utsläpp som en följd av en skada på fartyget.

95.

Artikel 5.2 i direktiv 2005/35 synes emellertid medföra att handlingar av andra personer än redaren, fartygets befälhavare eller besättningen, när denna handlar under befälhavarens ansvar, inte skall bedömas utifrån om de handlat i avsikt att orsaka skada eller vårdslöst och med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden, vilket lett till ett utsläpp. Avgörande för deras ansvar är i stället enligt artikel 4 i direktivet om utsläppet skett uppsåtligen eller genom vårdslöshet eller grov oaktsamhet. Enligt klagandena och vissa medlemsstater är dessa föreskrifter strängare än de i MARPOL 73/78.

96.

Som jag redan har visat ovan, ( 61 ) får gemenskapen enligt havsrättskonventionen inte införa bestämmelser som är strängare än de som finns i MARPOL 73/78 för de berörda havszonerna. Detta måste särskilt gälla för andra personer än kaptenen och redaren. De sistnämnda är på ett särskilt sätt ansvariga för att undvika skador på fartyget som kan leda till att skadliga ämnen släpps ut från fartyget. Om ansvarsförutsättningarna för dem endast vore uppsåt och vårdslöshet i samband med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden, kan andra personer inte underkastas strängare ansvar.

97.

Ansvaret för vårdslösa handlingar enligt artikel 4 i direktiv 2005/35 kan vara strängare än MARPOL 73/78, eftersom kännedom om att en skada troligen skulle bli följden inte nämns i artikel 4. Till detta kommer att de olika språkversionerna uppenbarligen inte överensstämmer i fråga om begreppet. Särskilt den grekiska, den maltesiska och den portugisiska språkversionen talar uppenbarligen om enkel oaktsamhet, ( 62 ) det vill säga en lägre form av ansvarsförutsättning än grov oaktsamhet. I övrigt ges vårdslöshetsbegreppen som använts inte alltid någon exakt definition i den nationella lagstiftningen. Trots skillnaderna mellan de olika språkversionerna måste dock artikel 4 i direktiv 2005/35 tolkas likadant i samtliga medlemsstater i enlighet med den allmänna systematiken i och ändamålet med den lagstiftning som bestämmelsen är en del av. ( 63 )

98.

Eftersom terminologin i artikel 4 i direktiv 2005/35 motsvarar den i MARPOL 73/78 i de engelska, franska och spanska språkversionerna, det vill säga de tre gemenskapens språk på vilka MARPOL 73/78 är bindande, skall vårdslöshetsbegreppet motsvara de ansvarsförutsättningar som återfinns i MARPOL 73/78 avseende handlingar som inte är uppsåtliga.

99.

Denna tolkning motsvarar skyldigheten att så långt som det är möjligt tolka sekundärrätten mot bakgrund av gemenskapens folkrättsliga förpliktelser. ( 64 ) I den mån som de andra språkversionerna av direktivet använder andra begrepp, skall dessa likväl tolkas på samma sätt.

100.

Ansvaret enligt MARPOL 73/78 för utsläpp som inte har orsakats genom uppsåtliga handlingar har två förutsättningar. För det första kännedom om att en skada troligen skulle bli följden och för det andra vårdslöshet. Kravet på kännedom visar att gärningsmannen – vilket i allmänhet motsvarar tillämpningen av vårdslöshetsrekvisitet (”recklessly”) i den angloamerikanska rätten – måste ha varit medveten om riskerna med sitt beteende. Det är inte tillräckligt att gärningsmannen borde ha känt till dessa risker. ( 65 )

101.

Därmed skall vårdslöshetsbegreppet i artikel 4 i direktiv 2005/35 tolkas så, att en förutsättning för att en handling skall bedömas som vårdslös är kännedom om att en skada troligen skulle bli följden. Denna tolkning av bestämmelsen strider varken mot MARPOL 73/78 eller mot havsrättskonventionen.

102.

Artikel 4 i direktiv 2005/35 skulle dock kunna strida mot MARPOL 73/78 i den mån som det i bestämmelsen föreskrivs ett ansvar för grovt oaktsamma handlingar.

103.

Begreppen grov oaktsamhet kan i hög grad variera beroende på medlemsstaternas olika rättsordningar. ( 66 ) Jag känner inte till någon definition inom gemenskapsrätten. Domstolen har emellertid utvecklat vissa kriterier för tolkningen av begreppet ”uppenbar vårdslöshet” i den mening som avses i artikel 239.1 andra strecksatsen i tullkodexen. ( 67 ) Kriterierna är komplexiteten av de bestämmelser som inte har iakttagits och som har givit upphov till tullskulden, samt den ekonomiska aktörens yrkeserfarenhet och den omsorg som denne har visat. ( 68 )

104.

Den ekonomiska aktörens yrkeserfarenhet är ett subjektivt rekvisit, medan omsorgen beskriver ett krav som ställs på samtliga ekonomiska aktörer. ( 69 ) Grov oaktsamhet utgör således ett särskilt allvarligt åsidosättande av omsorgsplikten. Kännedom om att en skada troligen skulle bli följden är däremot inte nödvändigt för att grov oaktsamhet skall föreligga. Denna tolkning medför ett strängare ansvar än vad som följer av MARPOL 73/78.

105.

Denna tolkning som innebär ett strängt ansvar motsvarar antagligen lagstiftarens mål när denne antog direktiv 2005/35. Eftersom lagstiftaren, förutom de två ansvarsförutsättningarna enligt MARPOL 73/78 även har infört ett ansvar för grov oaktsamhet, har målet varit att införa en ytterligare grund för ansvar. ( 70 )

106.

För ett strängare ansvar talar även ansvarsfrihetsgrunderna i artikel 5.2 i direktiv 2005/35, vilken hänvisar till MARPOL 73/78. Dessa undantag är endast faktiskt effektiva om de personer som omfattas av bestämmelsen i princip omfattas av ett annat och ett strängare ansvar än vad som föreskrivs i MARPOL 73/78.

107.

Sekundärrätten måste emellertid, så långt det möjligt är, tolkas mot bakgrund av gemenskapens folkrättsliga förpliktelser. Dessa avtal är nämligen bindande för gemenskapen enligt artikel 300.7 EG för gemenskapens institutioner. Sekundärrätten får inte strida mot dessa förpliktelser. De har företräde framför sekundärrätten. ( 71 )

108.

I motsvarande mån skall den folkrättskonforma tolkningen ges företräde framför andra tolkningsmetoder. Denna skyldighet begränsas endast av de bestämmelser och principer som har högre rang än gemenskapens folkrättsliga förpliktelser. Detta är bland annat de allmänna rättsliga principerna och särskilt rättssäkerhetsprincipen. Detta innebär att en tolkning contra legem inte är tillåten. ( 72 )

109.

Begreppet grov oaktsamhet kan i den mening som avses här tolkas restriktivt ( 73 ) så att det inte går längre än bestämmelserna i MARPOL 73/78. En studie som utförts av domstolens forsknings- och dokumentationsavdelning visar att vårdslöst handlande med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden, vilket föreskrivs i MARPOL 73/78, i många länders rättsordning behandlas som en form av grov oaktsamhet, vilket i sin tur utgör en ansvarsförutsättning i direktiv 2005/35. I Tyskland hade man antagligen talat om ”bewusste grobe Fahrlässigkeit”*. [*Ungefär: medveten grov oaktsamhet. Övers. anm.] ( 74 ) Det särskilt allvarliga åsidosättandet av omsorgsplikten som krävs för att det skall vara fråga om grov oaktsamhet kan därmed begränsas till sådana vårdslösa handlingar med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden i den mening som avses i regel II b (ii) i bilaga I och regel 6 b (ii) i bilaga II till MARPOL 73/78.

110.

Denna tolkning innebär visserligen att ordalydelsen i direktiv 2005/35 blir föremål för en uttömmande tolkning, eftersom kännedom om att en skada troligen skulle bli följden i vanliga fall inte krävs för att det skall vara fråga om grov oaktsamhet. Tolkningen respekterar emellertid begränsningarna i ordalydelsen. Samtidigt skulle omfattningen av ansvaret för grov oaktsamhet bli mycket bättre definierad, eftersom omständigheter som ligger utanför den skadeframkallande personens kontroll skulle få betydligt mindre betydelse jämfört med den subjektiva aspekten i form av vad han kände till.

111.

Enligt denna tolkning, i enlighet med gällande rätt enligt gemenskapens folkrättsliga förpliktelser, går artikel 4 och artikel 5.2 i direktiv 2005/35 inte längre än bestämmelserna i MARPOL 73/78 och strider, vid de nämnda artiklarnas tillämpning på handlingar i sund, i den exklusiva ekonomiska zonen och på det fria havet, inte heller mot havsrättskonventionen.

112.

Följaktligen har det vid prövningen av den första frågan inte framkommit några omständigheter som kan påverka giltigheten av direktiv 2005/35.

113.

Den andra och den tredje frågan avser båda ansvarsförutsättningarna vid grov oaktsamhet i territorialhavet och de skall därför behandlas tillsammans.

114.

Bakgrunden till frågorna är den omständigheten att enligt artiklarna 4 och 5 i direktiv 2005/35 alla personer, det vill säga även redaren, kaptenen och besättningen, omfattas av ansvar vid grov oaktsamhet i territorialhavet. Undantaget i artikel 5.2 i direktiv 2005/35 gäller nämligen endast för de zoner som anges i artikel 3.1 c, d och e, det vill säga sund, den exklusiva ekonomiska zonen och det fria havet, medan det inte omfattar territorialhavet, som anges i punkten b.

115.

Frågan hade varit överflödig om begreppet grov oaktsamhet för handlingar i territorialhavet hade haft samma innehåll som vid handlingar i sund, i den exklusiva ekonomiska zonen och på det fria havet. I dessa fall skulle nämligen ett grovt oaktsamt utsläpp enligt vad som anförts ovan kräva vårdslöshet och kännedom om att en skada troligen skulle bli följden. En sådan tolkning skulle garantera att begreppet grov oaktsamhet skulle ges en enhetlig tolkning inom ramen för direktiv 2005/35 och undvika varje konflikt med MARPOL 73/78.

116.

Denna restriktiva tolkning av begreppet grov oaktsamhet för handlingar utanför territorialhavet är emellertid ett resultat av ett försök att förhindra att gemenskapen åsidosätter sina folkrättsliga förpliktelser. Ordalydelsen, systematiken och olika tecken ur lagstiftningsprocessen antyder dock att begreppet grov oaktsamhet skall ges en vidare betydelse, ( 75 ) nämligen som ett allvarligt åsidosättande av omsorgsplikten, utan krav på kännedom om att en skada troligen skulle bli följden.

117.

Följaktligen kan denna restriktiva tolkning av begreppet grov oaktsamhet endast tillämpas på territorialhavet, om den är nödvändig med hänsyn till gemenskapens folkrättsliga förpliktelser.

118.

I artikel 2 i havsrättskonventionen föreskrivs att staternas suveränitet omfattar territorialhavet (stycke 1) och att suveräniteten över territorialhavet skall utövas i enlighet med konventionen och andra folkrättsliga regler (stycke 3). Enligt artikel 211.4 får kuststaterna, då de utövar sin suveränitet i sitt territorialhav, anta lagar och andra författningar för förhindrande, minskning och kontroll av havsförorening från utländska fartyg. Detta gäller uttryckligen även för fartyg som utövar sin rätt till oskadlig genomfart. Sådana lagar och andra författningar får, i enlighet med del II kapitel 3 i havsrättskonventionen, inte hindra oskadlig genomfart av utländska fartyg. Till skillnad från bestämmelserna för zoner utanför territorialhavet, saknas varje hänvisning till internationella normer.

119.

Klagandena, Malta, Grekland och Cypern anser att ansvar för grov oaktsamhet åsidosätter rätten till fri genomfart. De åberopar främst artikel 19.2 h i havsrättskonventionen. Enligt denna bestämmelse anses en genomfart inte vara fredlig om fartyget vidtar åtgärder som medför avsiktlig och allvarlig förorening i strid med konventionen. Därmed föreskrivs inget ansvar vid grov oaktsamhet.

120.

Med detta argument förbises dock att bestämmelser om miljöskydd är tillåtna vid oskadlig genomfart. Som exempelvis Danmark och Estland har betonat, innehåller artikel 21.1 f i havsrättskonventionen klara bestämmelser om att kuststaten får anta lagar och andra författningar, i enlighet med bestämmelserna i konventionen och andra folkrättsliga regler, rörande oskadlig genomfart av territorialhavet avseende bevarandet av kuststatens miljö samt förhindrande, begränsning och kontroll av förorening därav. Enligt artikel 21.4 skall utländska fartyg som utövar rätten till oskadlig genomfart av territorialhavet iaktta alla sådana lagar och andra författningar. Inte heller här finns det några förpliktelser att följa internationella normer. Sådana förpliktelser gäller endast för utformning, konstruktion, bemanning eller utrustning av utländska fartyg.

121.

I detta sammanhang saknas anledning att ta ställning till var gränsen för kuststaternas jurisdiktion går. Det är möjligt att den inte lägre skulle gälla för miljörättsliga bestämmelser om dessa skulle innebära att genomfarten skulle förhindras helt. Inskränkningar av kuststaternas suveränitet kan även avse verkställandet av sanktioner gentemot fartyg på havet. Artikel 4 i direktiv 2005/35 är dock inte så långtgående, särskilt som bestämmelsen varken förbjuder genomfart eller kräver vissa verkställighetsbestämmelser gentemot sjöfarten. Snarare syftar bestämmelsen till att medlemsstaterna skall förbjuda vissa beteenden som inte är nödvändiga för genomfarten. I denna mån skärps den jämförelsevis generösa omsorgsplikten i MARPOL 73/78 endast en aning. Detta måste vara möjligt med en lag eller annan författning för att förhindra och begränsa föroreningar i den mening som avses i artikel 21.1 f i havsrättskonventionen.

122.

Till skillnad från vad som anförts av Cypern, medför hänvisningen i artikel 2.3 och artikel 21.1 f i havsrättskonventionen till andra folkrättsliga regler, inte till att gemenskapen skulle vara bunden av MARPOL 73/78 i territorialhavet. Eftersom gemenskapen inte är part i avtalet och havsrättskonventionen inte hänvisar till MARPOL 73/78 avseende territorialhavet, utgör MARPOL 73/78 inte en annan folkrättslig regel för gemenskapen. ( 76 )

123.

Därmed är den av Estland, Danmark, Spanien, Frankrike, Sverige, Förenade kungariket, parlamentet och rådet företrädda uppfattningen korrekt, att havsrättskonventionen inte begränsar behörigheten att införa lagar och andra bestämmelser för skyddet av miljön i territorialhavet till genomförandet av internationellt godkända normer, särskilt inte genomförandet av MARPOL 73/78, till skillnad från vad som gäller för de zoner som behandlats i samband med besvarandet av den första frågan. Detta resultat är nödvändigt redan på grund av att territorialhavet utgör en del av kuststaternas territorium och dessa således i princip inte behöver erhålla något bemyndigande att utfärda lagar och andra bestämmelser i havsrättskonventionen.

124.

Klagandena, Malta, Grekland och Cypern anför dessutom att kontraktsparterna genom MARPOL 73/78 även i territorialhavet är förhindrade från att anta strängare bestämmelser. MARPOL 73/78 är en uttömmande kompromiss avseende beivrandet av miljöförstöring genom utsläpp från fartyg. Utgångspunkten för dessa parter är uppenbarligen att utsläpp som inte är förbjudna genom MARPOL 73/78 är tillåtna.

125.

Detta argument kan emellertid enligt den uppfattning som redovisats ovan ( 77 ) inte medföra att giltigheten av direktiv 2005/35 kan ifrågasättas, eftersom MARPOL 73/78 inte är bindande för gemenskapen om inte havsrättskonventionen hänvisar till avtalet. Huruvida det enligt MARPOL 73/78 krävs samma restriktiva tolkning för territorialhavet som för händelser utanför territorialhavet, skall här endast prövas i andra hand, om domstolen med hänvisning till domen i målet Nederländerna mot parlamentet och rådet skulle komma till en annan slutsats.

126.

Av texten i MARPOL 73/78 framgår det inte att avtalet skulle innebära en uttömmande reglering av förbjudna utsläpp från fartyg i territorialhavet. Enligt MARPOL 73/78 krävs att vissa utsläpp förbjuds och blir kontrollerade och beivrade. Motsvarande bestämmelser finns i artiklarna 1, 4 och 6 i avtalet, samt i regel 9 i bilaga I och regel 5 i bilaga II. Som har angetts i begäran om förhandsavgörande och som även har anförts av klagandena, Malta och Cypern, är bilagorna I och II enligt artikel 14.1 i avtalet bindande för hela kontraktspartens territorium.

127.

Genom dessa bestämmelser definieras en bindande miniminorm för de stater som ingått MARPOL 73/78 avseende krav på skyddsbestämmelser i fråga om utsläpp av skadliga ämnen i havet. Som redan har visats ovan, gäller denna miniminorm på grund av samspelet med bestämmelserna i havsrättskonventionen den enda tillåtna skyddsnormen i den exklusiva ekonomiska zonen, i sund och på det fria havet.

128.

Bland de ovannämnda bestämmelserna i MARPOL 73/78 finns det bara en som möjligen skulle kunna tolkas som att vissa utsläpp vore uttryckligen tillåtna, nämligen förbudet mot utsläpp i regel 9 i bilaga I. I bestämmelsen anges nämligen att samtliga utsläpp är förbjudna, ”utom när samtliga följande villkor är uppfyllda”. Dessa villkor avser utsläpp av små mängder olja från fartyg under gång. Dessa utsläpp är inte heller förbjudna enligt direktiv 2005/35, eftersom artikel 5.1 i direktivet har övertagit undantaget i sin helhet. Därmed skall det i förevarande fall inte avgöras huruvida MARPOL 73/78 faktiskt tillåter dessa utsläpp.

129.

Ansvarsförutsättningarna enligt regel 11 b (ii) i bilaga I till MARPOL 73/78 fyller emellertid en helt annan regelteknisk funktion än undantaget i regel 9. Om redaren eller kaptenen inte har handlat oaktsamt eller med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden är regel 9 nämligen inte tillämplig. Detsamma gäller för samspelet mellan regel 5 i bilaga II och regel 6 b (ii). Därmed innehåller MARPOL 73/78 över huvud taget inga bestämmelser avseende utsläpp på grund av en skada under dessa förutsättningar. Denna avsaknad av bestämmelser kan emellertid inte tolkas som ett tillstånd.

130.

Medan det inte går att utläsa ett tillstånd i texten i ordalydelsen i MARPOL 73/78, finns det i texten snarare tecken som talar för att strängare bestämmelser är tillåtna under vissa förutsättningar. I artikel 9.2 i MARPOL 73/78 slås uttryckligen fast att avtalet inte skall påverka kuststaternas jurisdiktion (jurisdiction) enligt havsrättskonventionen. Havsrättskonventionen tillåter emellertid, vilket har redovisats ovan, strängare skyddsbestämmelser för territorialhavet.

131.

Därutöver anges i andra stycket i preambeln till MARPOL 73/78 bland annat att utsläpp på grund av oaktsamhet och olyckor är en allvarlig källa till föroreningar. Det vore därmed en överraskning om MARPOL 73/78 över huvud taget inte skulle omfatta dessa typer av utsläpp.

132.

Detta strider inte mot den allmänna giltigheten i den mening som avses i femte stycket i preambeln och som har lyfts fram av klagandena. Den allmänna giltigheten avser endast de ämnen som omfattas av avtalet, nämligen en komplettering av bestämmelserna om nedsmutsning genom olja med bestämmelser om utsläpp av kemiska produkter. Av det nämnda stycket i preambeln går det dock inte att utläsa huruvida dessa ansvarsförutsättningar skall vara uttömmande och ha allmän giltighet.

133.

Att följa Greklands krav att strängare skyddsbestämmelser endast är tillåtna om de reglerats uttryckligen i MARPOL 73/78, vore därmed att gå för långt. Även om kontraktsparterna inte kunde enas om en sådan strängare bestämmelse, vilket Grekland och klagandena har påstått, innebär detta inte på något sätt att kontraktsparterna genom MARPOL 73/78 enades om en uttömmande skyddsnorm för alla områden i havet.

134.

Visserligen avslogs enligt vad klagandena har anfört ett förslag från Kanada att i MARPOL 73/78 införa ett bemyndigande att utfärda strängare bestämmelser, men kommissionen betonar med rätta att det material om MARPOL:s tillkomsthistoria som ingetts av klagandena, snarare talar för att frågan om strängare skyddsnormer enligt många som deltog i förhandlingarna skulle regleras genom havsrättskonventionen. ( 78 )

135.

I den mån strängare normer diskuterades, handlade det för staterna under förhandlingarna i allt väsentligt om att säkerställa att kraven på fartyg enligt MARPOL 73/78 inte skärptes unilateralt. För territorialhavet säkerställs detta i dag genom en hänvisning från artikel 21.2 i havsrättskonventionen till internationella normer för sjöfarten, det vill säga särskilt MARPOL 73/78. ( 79 ) När det gäller normer för ansvar, saknas däremot en sådan hänvisning.

136.

Följaktligen talar även tillkomsthistorien för MARPOL 73/78 mot att MARPOL 73/78 utgör en uttömmande reglering. Kuststaternas behörighet följer snarare av havsrättskonventionen, som för territorialhavet inte innehåller någon bindning till MARPOL 73/78.

137.

Därmed krävs det för territorialhavet varken enligt havsrättskonventionen eller enligt MARPOL 73/78 en restriktiv tolkning av begreppet oaktsamhet enligt ansvarsförutsättningarna i regel 11 b (ii) i bilaga I och regel 6 b (ii) i bilaga II till MARPOL 73/78.

138.

Sammanfattningsvis har det vid prövningen av den andra och den tredje frågan inte framkommit några omständigheter som kan påverka giltigheten av direktiv 2005/35.

139.

Genom den fjärde frågan undrar den nationella domstolen om användningen av begreppet grov oaktsamhet i artikel 4 i direktiv 2005/35 strider mot rättssäkerhetsprincipen. Den nationella domstolen har särskilt beaktat risken att medlemsstaterna inte ger begreppet en enhetlig tillämpning och inte använder begreppet på ett enhetligt sätt. Enligt den nationella domstolen behövs det vissa klarlägganden för att ge vägledning till den nationella rättstillämpningen.

140.

Ingen av parterna verkar ifrågasätta begreppet grov oaktsamhet, när det – som när det är fråga om det fria havet, sund och den exklusiva ekonomiska zonen – tolkas i enlighet med MARPOL 73/78 som vårdslöshet med kännedom om att en skada troligen skulle bli följden. Inte heller den nationella domstolen torde ha några invändningar i den mån som innebörden av begreppet grov oaktsamhet blir mycket mer exakt genom denna tolkning.

141.

Denna inställning är anmärkningsvärd, eftersom terminologin i MARPOL 73/78 inte heller säkerställer en enhetlig rättstillämpning inom gemenskapen. En studie som utförts av domstolens forsknings- och dokumentationsavdelning visar faktiskt att begreppet vårdslöshet inte förekommer i samtliga medlemsstaternas rättsordningar. Ibland genomförs begreppet som grov oaktsamhet. När Tyskland genomförde MARPOL 73/78, användes normen för einfache Fahrlässigkeit* [*enkel oaktsamhet, övers. anm.], trots att straffansvar vid vårdslöshet förekommer i den tyska straffrätten. Jämfört med denna splittrade situation, bidrar direktiv 2005/35 i enlighet med skäl 3 till en enhetlig tillämpning av MARPOL 73/78 inom gemenskapen.

142.

I detta sammanhang kan det dock bara handla om huruvida begreppet grov oaktsamhet är förenligt med rättssäkerhetsprincipen i samband med handlingar inom territorialhavet, där tolkningen av begreppet inte är begränsad till ansvarsförutsättningarna i MARPOL 73/78.

143.

Rättssäkerhetsprincipen kräver särskilt att en reglering skall vara klar och precis, så att de enskilda på ett otvetydigt sätt kan få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och vidta åtgärder i enlighet därmed. ( 80 ) I samband med brott och deras påföljder får denna princip sitt konkreta uttryck i legalitetsprincipen (nullum crimen, nulla poene sine lege), som framför allt reglerats i artikel 7.1 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). ( 81 ) Denna princip innebär att brotten och de påföljder som de leder till tydligt måste definieras i lag. Detta villkor är uppfyllt när en enskild av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen, kan utläsa vilka handlingar och vilka former av underlåtenhet som leder till straffrättsligt ansvar. ( 82 )

144.

Direktiv 2005/35 måste emellertid inte prövas enligt denna princip eftersom ett direktiv inte kan innehålla några direkt tillämpliga straffbestämmelser. ( 83 ) Dessa skall i stället meddelas av medlemsstaterna. I den mån som direktivets bestämmelser inte är tillräckligt precisa för att motsvara kraven enligt legalitetsprincipen, ankommer det på den nationella lagstiftaren att rätta till detta med hänsyn till den inhemska rättsordningen vid genomförandet av direktivet. ( 84 ) Direktivets giltighet ifrågasätts därigenom inte, utan på sin höjd dess inverkan på harmoniseringen.

145.

Även om man skulle tillämpa legalitetsprincipen på bestämmelser, som inte är direkt tillämpliga, i direktiv så skulle artikel 4 i direktiv 2005/35 uppfylla dessa krav. Enligt artikel 4 skall ansvarsförutsättningarna vid grov oaktsamhet fastställas och tillämpas i territorialhavet. Det är otvistigt mellan parterna i målet att åtminstone begreppet oaktsamhet är känt i rättssystemen och att oaktsamhet i olika utsträckning även kan medföra straffansvar. Avgörande är det åsidosättande av omsorgsplikten, som även har lyfts fram av klagandena. Som domstolen har fastställt i samband med uppenbar vårdslöshet, grundas omsorgsplikten på två olika rekvisit, nämligen ett objektivt å ena sidan, som gäller för samtliga personer i den berörda personkretsen, och ett subjektivt rekvisit å andra sidan, som bedöms utifrån vad som i subjektiv mening kan förväntas av den person som utfört handlingen, särskilt mot bakgrund av dennes erfarenheter. ( 85 )

146.

I fråga om sjöfarten, särskilt transporten av farliga ämnen, gäller det säkert att vara försiktig med att anta förekomsten av en sådan omsorgsplikt. I princip accepterar samhället nämligen de risker som är förenade med en lagenlig sjöfart. När omsorgsplikten inte uttryckligen har reglerats i särskilda regelverk, måste de vara enhälligt accepterade i den berörda sektorn (lege artis), innan de kan bli straffrättsligt relevanta. Detta gäller särskilt inom ramen för artikel 4 i direktiv 2005/35, eftersom ansvarsförutsättningarna för grov oaktsamhet förutsätter ett allvarligare regelbrott än enkel oaktsamhet.

147.

Det räcker således inte att endast se på direktivet för att identifiera den tillämpliga omsorgsplikten. Det är emellertid inte heller nödvändigt för att uppfylla kravet på förutsebarhet. Betydelsen av det här begreppet beror till stor del på innehållet i den ifrågavarande bestämmelsen, det område som regleras genom bestämmelsen samt antalet och karaktären av de personer bestämmelsen riktar sig till. Det strider inte mot kravet på förutsebarhet att den ifrågavarande personen måste inhämta råd från en sakkunnig för att inom ramen för omständigheterna i det konkreta fallet kunna göra en rimlig bedömning av följderna av en viss handling. Detta gäller särskilt för yrkesverksamma personer, till exempel de som är sysselsatta i professionell sjöfart, som är vana vid att de måste utöva sin verksamhet med ett stort mått av omsorg. Av dessa personer kan förväntas att de gör en särskilt noggrann bedömning av riskerna med sin verksamhet. ( 86 )

148.

Detta innebär visserligen att det i sista hand bara är domstolarna som kan definiera omsorgspliktens räckvidd, men detta är förenligt med artikel 7 i EKMR. Denna bestämmelse kan inte tolkas såsom att en stegvis konkretisering av bestämmelser om det straffrättsliga ansvaret, inklusive straffrättens utveckling, genom domstolarnas rättstillämpning inte är tillåten, förutsatt att resultatet av utvecklingen är förenligt med rekvisiten och tillräckligt förutsägbar. ( 87 ) Jag känner inte till något mål där Europadomstolen har kritiserat tillämpningen av begreppen oaktsamhet eller grov oaktsamhet.

149.

Av sjömän kan för övrigt förväntas att de inte anpassar sitt beteende så, att de närmar sig gränserna för vad som är tillåtet enligt straffrätten, utan snarare att de utövar en omsorg som går utöver vad som föreskrivs i straffrätten. Till stöd för detta talar redan de risker som är förbundna med sjöfart och de risker för liv och lem, för skepp och för den anförtrodda lasten, som betonades under den muntliga förhandlingen. Dessutom finns det i vart fall vid oljeutsläpp ett långtgående civilrättsligt ansvar oberoende av vållande, på grund av den internationella konventionen om ansvarighet för skada orsakad av förorening genom olja. ( 88 )

150.

I den mån som den nationella domstolen oroar sig för att genomförandet och tillämpningen inte kommer att bli enhetlig i medlemsstaterna, vill jag inledningsvis erinra om att medlemsstaterna enligt artikel 1.2 i direktiv 2005/35 får vidta strängare åtgärder mot föroreningar i överensstämmelse med internationell rätt. Direktivet utgör således inte en uttömmande, enhetlig norm utan ett minimikrav, som av naturliga skäl inte måste genomföras på samma sätt i samtliga medlemsstater.

151.

I övrigt bidrar det förevarande målet till en definition av begreppet grov oaktsamhet i artikel 4 i direktiv 2005/35. Om domstolen följer den uppfattning som presenteras här, klargörs särskilt att detta begrepp inom territorialhavet kan ha en annan innebörd än i andra havszoner, där begreppet skall tolkas i enlighet med MARPOL 73/78.

152.

Om tveksamheter kvarstår, kan de nationella domstolarna enligt artikel 234 EG hänskjuta dessa till domstolen. I vissa fall föreligger dessutom en skyldighet för nationella domstolar, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, att hänskjuta frågan, till exempel om rättspraxis i de högsta instanserna i medlemsstaterna skiljer sig åt. ( 89 )

153.

Detta rättsliga skydd för att direktiv 2005/35 skall genomföras och tillämpas på ett enhetligt sätt, kompletteras av kommissionens uppdrag enligt artikel 211 i fördraget att övervaka tillämpningen av sekundärrätten och i förekommande fall inleda en fördragsbrottstalan enligt artikel 226 EG.

154.

Avslutningsvis utgör inte heller argumentet, som lagts fram av klagandena och Grekland, att ansvaret för grov oaktsamhet vid olyckor kan missbrukas, något bevis för ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen eller straffrättens legalitetsprincip. Ett missbruk kan aldrig förhindras helt. Särskilt de incidenter under senare tid från Frankrike och Spanien, som åberopats som bevis, visar att direktiv 2005/35 inte är nödvändigt för att sjömän skall underkastas ett ansvar som de själva anser är överdrivet.

155.

I den mån som klagandena gör gällande att motiveringsskyldigheten har åsidosatts, är det inte nödvändigt att ta ställning i den delen, eftersom redan den hänskjutande domstolen har tillbakavisat detta argument. ( 90 ) Eftersom direktiv 2005/35 är en rättsakt med allmän giltighet och motiveringen således kan begränsas till att ange samtliga omständigheter som lett till att direktivet antagits samt de allmänna mål som är syftet med direktivet, ( 91 ) synes det knappast som om motiveringsskyldigheten skulle ha åsidosatts.

156.

Vid prövningen av den fjärde frågan har det således inte heller framkommit några omständigheter som kan påverka giltigheten av direktiv 2005/35.

157.

Jag föreslår därför att domstolen skall besvara tolkningsfrågan på följande sätt:

Vid prövningen av frågorna har det inte framkommit några omständigheter som kan påverka giltigheten av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/35/EG av den 7 september 2005 om föroreningar förorsakade av fartyg och införandet av sanktioner för överträdelser.