FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PHILIPPE LÉGER

föredraget den 11 oktober 2005¹(1)

Mål C‑173/03

Traghetti del Mediterraneo SpA

mot

Repubblica italiana

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale di Genova (Italien))

”En medlemsstats skadeståndsansvar för skada som enskilda åsamkats genom överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans – De materiella förutsättningarna – Nationell lagstiftning enligt vilken statens skadeståndsansvar är uteslutet då den aktuella överträdelsen har skett till följd av tolkning av rättsregler eller bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering, och skadeståndsansvaret begränsas till fall där det förekommit uppsåt eller grov vårdslöshet”

1.     Är det oförenligt med gemenskapsrätten att en medlemsstats skadeståndsansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans skall anses uteslutet då den ifrågavarande överträdelsen rör tolkning av rättsregler eller bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering, och i övrigt vara begränsat till fall där det förekommit uppsåt eller grov vårdslöshet?

2.     Detta är i huvudsak den fråga som Tribunale di Genova (Italien) har ställt inom ramen för en tvist mellan ett rederi (för närvarande försatt i likvidation) och den italienska staten, vilken uppkom till följd av direktstöd som den italienska staten beviljat ett konkurrerande företag.

3.     Genom frågan uppmanas domstolen att närmare ange räckvidden för den princip, som domstolen fastslog i sin dom av den 30 september 2003 i målet Köbler,(2) om en medlemsstats skadeståndsansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans.

I –    Tillämpliga bestämmelser

A –    De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

4.     Relevant gemenskapsrättslig lagstiftning som var i kraft vid tidpunkten för uppkomsten av tvisten i målet vid den nationella domstolen var de bestämmelser som finns i EG‑fördraget om statligt stöd och missbruk av dominerande ställning.

5.     Statligt stöd är i princip förbjudet. I artikel 92.1 i EG‑fördraget (nu artikel 87.1 EG) föreskrivs följande: ”Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”

6.     Flera undantag från detta principiella förbud föreskrivs dock i fördraget. Det är enbart några av dessa som kan vara av intresse för tvisten i målet vid den nationella domstolen.

7.     Det rör sig först om undantaget i artikel 92.3 a och c i fördraget för regionalstöd.(3) Sådant stöd kan vara förenligt med den gemensamma marknaden.

8.     I artikel 77 i EG‑fördraget (nu artikel 73 EG) föreskrivs ett annat slags undantag, som är specifikt för transportsektorn, i fråga om stöd som tillgodoser behovet av samordning av transporter eller ersättning för allmän trafikplikt. Sådant stöd anses vara förenligt med fördraget.

9.     Ytterligare ett undantag föreskrivs i artikel 90.2 i EG‑fördraget (nu artikel 86.2 EG) till förmån för företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Sådana företag skall nämligen ”vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs”. Undantaget gäller endast under förutsättning att ”[u]tvecklingen av handeln … inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse”.

10.   Europeiska gemenskapernas kommission är, vid sidan av de nationella domstolarna, i princip ensam behörig att uttala sig om huruvida ett stöd kan anses förenligt med den gemensamma marknaden eller inte.(4) Skilda regler gäller för den kontroll kommissionen därvid gör beroende på om det ifrågavarande stödet redan har beviljats eller om det är nytt. Medan befintligt stöd är föremål för en kontinuerlig kontroll efter att det beviljats, för att granska stödets fortsatta förenlighet med den gemensamma marknaden, skall nytt stöd innan det godkänns granskas i förväg medan det fortfarande bara befinner sig på planeringsstadiet.

11.   För att kommissionen skall kunna genomföra en sådan förhandsgranskning är medlemsstaterna, enligt artikel 93.3 i EG‑fördraget (nu artikel 88.3 EG), skyldiga att underrätta kommissionen om planerade nya stödåtgärder. Förutom denna underrättelseplikt får medlemsstaterna, enligt samma artikel, inte genomföra nya stödåtgärder förrän kommissionen har fattat ett slutgiltigt beslut om att åtgärderna är förenliga med den gemensamma marknaden. Dessa två förpliktelser är kumulativa. Således skall en ny stödåtgärd betraktas som otillåten om åtgärden har beviljats utan att kommissionen har underrättats därom, och detsamma gäller om åtgärden har anmälts i föreskriven ordning men beviljats innan kommissionen, inom de föreskrivna fristerna, har uttalat sig om åtgärdens förenlighet.(5)

12.   Bestämmelserna i artikel 93.3 i fördraget har direkt effekt, vilket innebär att enskilda tillerkänns rättigheter som de nationella domstolarna är skyldiga att skydda.(6)

13.   Vad gäller missbruk av dominerande ställning så omfattas det av ett allmängiltigt och systematiskt förbud. I artikel 86 första stycket i EG‑fördraget (nu artikel 82 första stycket EG) föreskrivs sålunda följande: ”Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.” Även dessa bestämmelser har direkt effekt.(7)

14.   Fördragets bestämmelser om statligt stöd och missbruk av dominerande ställning skall tillämpas på transportsektorn, däribland sjötransportsektorn.(8)

B –    Den nationella lagstiftningen

15.    I Italien regleras statens skadeståndsansvar till följd av dömande verksamhet i lag nr 117 om ersättning för skada som uppstått vid utövandet av dömande verksamhet och domstolars civilrättsliga ansvar (legge n^o 117 [sul] risarcimento dei danni cagionati nell’esecizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati) av den 13 april 1988.(9)

16.   Lagstiftaren antog den omtvistade nationella lagstiftningen efter en folkomröstning som ägde rum i november 1987, och genom denna nya lagstiftning upphävdes de tidigare lagreglerna på området.(10)

17.   I artikel 2.1 i den omtvistade nationella lagstiftningen stadfästs den princip enligt vilken ”var och en som obefogat åsamkats en skada till följd av ett agerande, en åtgärd eller ett avgörande av en domstol(11) som vållat skadan uppsåtligen eller av grov vårdslöshet vid utövandet av sina uppgifter, eller till följd av rättsvägran (déni de justice), kan väcka talan mot staten för att erhålla ersättning för förmögenhetsskada personen har åsamkats och ersättning för ideell skada till följd av frihetsberövande”.

18.   Ett undantag från denna princip föreskrivs i artikel 2.2: ”Vid utövandet av dömande verksamhet skall tolkning av rättsregler och bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering inte föranleda skadeståndsansvar”. Detta undantag från statens skadeståndsansvar förefaller vara motiverat av hänsynen att bevara domarnas oberoende som är en grundlagsfäst princip.(12)

19.   Begreppet ”grov vårdslöshet” i den mening som avses i artikel 2.1 i den omtvistade lagstiftningen inbegriper flera typfall som anges i artikel 2.3. Sålunda skall följande ”anses utgöra grov vårdslöshet:

a)      grovt åsidosättande av lagbestämmelser genom oursäktlig oaktsamhet,

b)      fastställande, genom oursäktlig oaktsamhet, att en omständighet föreligger som obestridligen inte styrks av handlingarna i målet,

c)      fastställande, genom oursäktlig oaktsamhet, att en omständighet som obestridligen styrks av handlingarna i målet inte föreligger,

d)      beslut om frihetsberövande som fattats i andra fall än sådana som föreskrivs i lag eller som fattats utan någon motivering”.

20.   Vad beträffar begreppet déni de justice (rättsvägran) som också omnämns i artikel 2.1 i den omtvistade nationella lagstiftningen, så definieras det i artikel 3.1 som ”vägran, underlåtenhet eller dröjsmål från domstolens sida att vidta åtgärder som ankommer på den, när en part, efter det att den lagstadgade tidsfristen för att vidta den ifrågavarande åtgärden har löpt ut, har framställt en begäran att en sådan åtgärd skall vidtas, och det, inom 30 dagar från det att nämnda begäran har inkommit till domstolens kansli utan giltigt skäl inte har vidtagits någon åtgärd …”.

21.   En talan om statens skadeståndsansvar till följd av dömande verksamhet väcktes mot Italiens premiärminister.(13) Ett skadeståndsanspråk som framställs inom ramen för en sådan talan leder till att behörig domstol gör en preliminär bedömning av huruvida talan kan tas upp till sakprövning. Enligt artikel 5.3 i den omtvistade nationella lagstiftningen skall en sådan talan avvisas om den inte uppfyller de villkor och kriterier som uppställs i artiklarna 2, 3 och 4 i nämnda lagstiftning eller om det är uppenbart att talan är ogrundad. Ett avvisningsbeslut kan överklagas och även blir föremål för kassationstalan.(14)

II – Bakgrund och förfarandet i målet vid den nationella domstolen

22.   År 1981 lämnade rederiet Traghetti del Mediterraneo (nedan kallat TDM), som då var föremål för en ackordsuppgörelse, in en stämningsansökan vid Tribunale di Napoli mot det konkurrerande företaget Tirrenia di Navigazione (nedan kallat Tirrenia) med ett yrkande om ersättning för den skada sistnämnda företag skall ha åsamkat TDM till följd av den underprissättning (under självkostnadspris) Tirrenia, tack vare erhållna statliga bidrag, tillämpade under åren 1976–1980 på marknaden för cabotage mellan italienska fastlandet och öarna Sardinien och Sicilien.

23.   Till stöd för sin talan åberopade TDM att det omtvistade agerandet skall betraktas som ett utslag av illojal konkurrens i den mening som avses i artikel 2598.3 i den italienska civillagen samt att det skulle anses utgöra sådant missbruk av dominerande ställning som är förbjudet enligt artikel 86.1 i fördraget. Käranden har därutöver gjort gällande att överträdelse har skett av artiklarna 85 (nu artikel 81 EG), 90 och 92 i EG‑fördraget.

24.   Skadeståndsanspråket ogillades genom beslut av Tribunale di Napoli av den 22 april 1993. Beslutet överklagades av käranden, men fastställdes genom ett avgörande från Corte d’appello di Napoli av den 7 januari 1997 med bland annat motiveringen att de omtvistade bidragen syftade till att främja regional utveckling och att de under alla omständigheter inte inverkade menligt på annan konkurrerande sjöfartsverksamhet än den som svaranden tillhandahöll. Således kunde dessa bidrag inte anses ha beviljats i strid med fördraget.

25.   Appellationsdomstolen ansåg det, tvärtemot vad TDM hade yrkat, inte nödvändigt att begära förhandsavgörande från domstolen om tolkningen av fördragets bestämmelser om statligt stöd för att söka fastställa huruvida dessa bestämmelser kunde anses utgöra hinder för att bevilja de omtvistade bidragen.

26.   Eftersom TDM därefter försattes i likvidation var det konkursförvaltaren (som jag också valt att kalla TDM) som överklagade avgörandet. Inom ramen för detta överklagande yrkade käranden än en gång att en begäran om förhandsavgörande skulle hänskjutas till domstolen.

27.   Genom sin dom av den 8 oktober 1999 ogillade Corte suprema di cassazione överklagandet utan att begära något förhandsavgörande. Domstolen har visserligen inte anmodats att uttala sig om innehållet i detta avgörande för att ge vägledning till den hänskjutande domstolen för dess prövning av huruvida den omtvistade skadeståndstalan är välgrundad, vilken prövning helt ankommer på den nationella domstolen. Trots detta förefaller det, enligt min uppfattning, inte vara överflödigt att beakta beslutet, eftersom det utgör kärnan i tvisten i målet vid den nationella domstolen.

28.   Vad beträffar det påstådda åsidosättandet av fördragets bestämmelser om statligt stöd har Corte suprema di cassazione bedömt att undantag från det principiella förbudet mot statligt stöd får medges, i enlighet med artiklarna 90 och 92 i fördraget, under sådana omständigheter som de förevarande, för att främja den ekonomiska utvecklingen i eftersatta regioner eller tillgodose en efterfrågan på varor eller tjänster som inte helt och hållet skulle kunna mötas om fri konkurrens fått råda.

29.   I detta avseende har Corte suprema di cassazione framhållit att allmänna transporter mellan italienska fastlandet och Italiens största öar under den period då de omtvistade bidragen beviljades inte kunde ske annat än sjövägen på grund av de kostnader detta skulle medföra, och att det därmed var nödvändigt att en statlig koncessionsinnehavare anlitades för att tillhandahålla dessa tjänster till en fastställd taxa. Enligt Corte suprema di cassazione innebar den därvid uppkomna snedvridningen av konkurrensen inte att det omtvistade stödets förenlighet med fördraget kunde ifrågasättas, bland annat eftersom TDM inte lyckades visa att Tirrenia hade dragit fördel av nämnda stöd för att generera vinst från annan verksamhet än den stödet hade beviljats för.

30.   Vad beträffar den påstådda överträdelsen av artiklarna 85 och 86 i fördraget godtog inte Corte suprema di cassazione denna grund, med motiveringen att marknaden för sjöcabotagetjänster vid tidpunkten för de omtvistade faktiska omständigheterna ännu inte hade avreglerats och att verksamhetens begränsade omfattning och geografiska sammanhang omöjliggjorde en tydlig avgränsning av den relevanta marknaden i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

31.   När det gäller TDM:s yrkande om att en begäran om förhandsavgörande skulle hänskjutas, kom också den högsta domstolsinstansen fram till att en sådan begäran inte var nödvändig, eftersom den lösning som Corte d’appello di Napoli hade slagit fast i det överklagade avgörandet var förenlig med domstolens rättspraxis, och i synnerhet med domen av den 22 maj 1985 i målet parlamentet mot rådet som handlade om transporter.(15)

32.   Efter det att Corte suprema di cassazione meddelat nämnda dom väckte TDM skadeståndstalan vid Tribunale di Genova mot Republiken Italien (mot Italiens premiärminister) om ersättning för den skada TDM påstår sig ha lidit till följd av ifrågavarande avgörande.

33.   Till stöd för denna talan har TDM åberopat att det aktuella avgörandet grundas på en felaktig tolkning av fördragets bestämmelser om konkurrens och statligt stöd samt på den felaktiga uppfattningen att det skulle finnas en fast rättspraxis från domstolen på området. Corte suprema di cassazione påstås genom detta avgörande ha gjort sig skyldig dels till en överträdelse av materiella gemenskapsrättsliga bestämmelser, dels till en underlåtenhet att fullgöra den skyldighet att framställa begäran om förhandsavgörande, som enligt artikel 177 tredje stycket i EG‑fördraget (nu artikel 234 tredje stycket EG) åligger de högsta domstolsinstanserna.

34.   På denna punkt har TDM gjort gällande att domstolen, om det hade hänskjutits en begäran om förhandsavgörande, med största sannolikhet hade tolkat de relevanta bestämmelserna i fördraget på ett sätt som skulle leda till att Corte suprema di cassazione skulle ha bifallit TDM:s yrkanden. Som belägg för detta har TDM åberopat att kommissionen, efter att ha avslutat ett granskningsförfarande avseende bidrag som Tirrenia beviljades efter utgången av den period som målet vid den nationella domstolen avser (ett granskningsförfarande som kommissionen hade inlett under den rättegång som föranledde avgörandet i fråga), fattade ett beslut som, enligt TDM, bekräftar att sjöcabotage har en gemenskapsdimension och att det är förenat med svårigheter att bedöma huruvida de aktuella bidragen kan anses förenliga med fördragets bestämmelser om statligt stöd.(16) Enligt TDM är de bedömningskriterier som kommissionen tillämpade i detta beslut – vilka bör tillämpas vid en prövning av om de omtvistade bidragen är förenliga med den gemensamma marknaden – sådana att de vederlägger Corte suprema di cassaziones analys i det omtvistade avgörandet.

35.   Italiens premiärminister har bestridit det yrkande om ersättning som har framställts av TDM med den särskilda motiveringen att det, enligt artikel 2.2 i den omtvistade lagstiftningen, inte är möjligt att staten kan ådra sig skadeståndsansvar i ett fall som det vi har framför oss, eftersom den dömande verksamhet som avses innefattar tolkning av rättsregler.

36.   För att bemöta detta argument har TDM gjort gällande att nämnda lagstiftning gör det alltför svårt, för att inte säga praktiskt taget omöjligt, för enskilda att få ersättning för skada dessa åsamkats av staten som en följd av dömande verksamhet. En sådan situation kan inte anses förenlig med de principer domstolen uppställde i domen av den 19 november 1991 i de förenade målen Francovich m.fl.,(17) samt i domen av den 5 mars 1996 i de förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame.(18)

III – Tolkningsfrågan

37.   Mot bakgrund av de ståndpunkter som har förts fram av parterna och den nationella domstolens egna tvivel om huruvida principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten skall kunna utsträckas till att omfatta dömande verksamhet, beslutade Tribunale di Genova att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till Europeiska gemenskapernas domstol:

”1)      Har en medlemsstat utomobligatoriskt skadeståndsansvar gentemot enskilda för fel som en nationell domstol har gjort sig skyldig till vid tillämpningen av gemenskapsrätten eller genom att underlåta att tillämpa gemenskapsrätten, och i synnerhet när en högsta domstolsinstans har underlåtit att fullgöra sin skyldighet att begära ett förhandsavgörande från EG‑domstolen, i enlighet med artikel 234 tredje stycket EG?

2)      För det fall att en medlemsstat har skadeståndsansvar för fel som en nationell domstol har gjort sig skyldig till vid tillämpningen av gemenskapsrätten, och i synnerhet när en högsta domstolsinstans har underlåtit att begära ett förhandsavgörande från EG‑domstolen i enlighet med artikel 234 tredje stycket EG, skall då en nationell lagstiftning om statens skadeståndsansvar för fel som domstolar gjort sig skyldiga till anses hindra att ett sådant ansvar aktualiseras – och följaktligen anses oförenlig med de gemenskapsrättsliga principerna – när den nationella lagstiftningen

–      utesluter sådant ansvar i fråga om verksamhet som avser tolkning av lagbestämmelser, bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering i samband med dömande verksamhet, och

–      begränsar statens ansvar till att endast omfatta de fall där domstolen vållat skadan uppsåtligen eller av grov vårdslöshet?”

38.   Efter det att domen i det ovannämnda målet Köbler hade meddelats (vilket skedde efter det att beslutet om hänskjutande hade fattats) och av domstolen översänts till Tribunale di Genova, beslutade den sistnämnda, efter att ha hört parterna i målet vid den nationella domstolen, att återkalla sin första tolkningsfråga då denna redan hade besvarats jakande genom domen i Köbler-målet, men att vidhålla den andra frågan. Således kvarstår endast en tolkningsfråga, nämligen huruvida ”en nationell lagstiftning om statens skadeståndsansvar för fel som domstolar gjort sig skyldiga till skall anses hindra att ett sådant ansvar aktualiseras – och följaktligen anses oförenlig med de gemenskapsrättsliga principerna – när den nationella lagstiftningen utesluter sådant ansvar i fråga om verksamhet som avser tolkning av lagbestämmelser, bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering i samband med dömande verksamhet, och begränsar statens ansvar till att endast omfatta de fall där domstolen vållat skadan uppsåtligen eller av grov vårdslöshet”.

IV – Tolkningsfrågans innebörd och räckvidd

39.   Såsom den har formulerats får den kvarvarande tolkningsfrågan en stor räckvidd eftersom den är avsedd att omfatta all dömande verksamhet, det vill säga både den som de högsta domstolsinstanserna och den underrätterna ägnar sig åt. Det kan emellertid konstateras att den talan om statens skadeståndsansvar som är anhängig vid den nationella domstolen endast rör ett avgörande från en högsta domstolsinstans mot vars beslut det inte finns något rättsmedel och inte de avgöranden som tidigare har fattats av de lägre instanserna i samma fråga och rörande samma mål.(19) Tolkningsfrågan bör således formuleras om i detta avseende så att domstolens svar endast avser det som är absolut nödvändigt för att lösa den tvist som anhängiggjorts vid den hänskjutande domstolen.

40.   Dessutom bör man, för att än närmare avgränsa tolkningsfrågans räckvidd, göra några förtydliganden om innebörden av den omtvistade nationella lagstiftning vars påstådda oförenlighet med gemenskapsrätten ligger till grund för begäran om förhandsavgörande.

41.   Enligt Tribunale di Genova borde, om ifrågavarande lagstiftning skall anses tillämplig i förevarande fall, det yrkande som TDM har framställt uppenbarligen avvisas (såsom har gjorts gällande av svaranden), eftersom yrkandet grundar sig på en domstols påstått felaktiga tolkning av rättsregler och eftersom både avsaknaden av en begäran om förhandsavgörande och tillämpningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser på den situation som är föremål för tvist följer av en sådan tolkning.(20)

42.   Ståndpunkten grundar sig på det axiom enligt vilket den tolkning som en domstol gör enligt den omtvistade nationella lagstiftningen måste ”i sig anses som tillåten, oavsett om man i sak ansluter sig till denna tolkning eller ej”. Därmed blir det naturligtvis uteslutet att tolkningen skulle kunna föranleda skadeståndsansvar för staten.(21)

43.   Vid den muntliga förhandlingen framhöll den italienska regeringen en tolkning av den omtvistade nationella lagstiftningen som framstår som mycket olik den som har gjorts gällande av den hänskjutande domstolen. Enligt den italienska regeringen kan det skadeståndsansvar till följd av tolkning av rättsregler som staten har enligt artikel 2.2 i nämnda lagstiftning inte uteslutas, om en sådan tolkning, till följd av oursäktlig oaktsamhet i den mening som avses i bestämmelserna i artikel 2.3 a, skulle leda till ett grovt åsidosättande av lagbestämmelser. Om de sistnämnda bestämmelserna tillämpades skulle detta nämligen leda till ett undantag från regeln om uteslutande av det skadeståndsansvar som avses i artikel 2.2, som i sig redan utgör ett undantag från den princip om skadeståndsansvar som uppställs i artikel 2.1.

44.   Det stämmer att man för det första kan fråga sig i vilken mån sådana åsidosättanden av lagbestämmelser som avses i artikel 2.3 a i den omtvistade nationella lagstiftningen inte kan anses ha något samband med tolkning av rättsregler i den mening som avses i artikel 2.2 – vilket skulle leda till att artikel 2.3 inte innebär något undantag från den regel som fastställs i artikel 2.2. Det är bara under sådana förhållanden som nämnda bestämmelser på en gång skulle utesluta statens skadeståndsansvar för viss dömande verksamhet (som avses i nämnda artikel 2.2) och begränsa sådant ansvar i fråga om annan domstolsverksamhet (som skulle täckas av nämnda artikel 2.3). Om det förhöll sig så att de verksamhetsområden som täcks av respektive punkt i artikeln inte skulle skilja sig åt alls utan sammanfalla helt och hållet, skulle man egentligen bara kunna uppfatta den omtvistade nationella lagstiftningen i fråga som en begränsning av statens skadeståndsansvar och inte också som ett uteslutande av sådant ansvar.

45.   Det framgår dock av domstolens fasta rättspraxis att det, i enlighet med den funktionsfördelning mellan domstolen och de nationella domstolarna som gäller i fråga om förfarandet vid en begäran om förhandsavgörande, endast ankommer på de nationella domstolarna, och inte på domstolen, att tolka nationell rätt.(22)

46.   I överensstämmelse med den tolkning av artikel 2.2 i den omtvistade nationella lagstiftningen som den hänskjutande domstolen har gjort, utgår jag ifrån att statens skadeståndsansvar för dömande verksamhet, enligt nämnda artikel, är uteslutet om det agerande en domstol förebrås kan hänföras till tolkning av rättsregler, även om tolkningen leder till ett grovt åsidosättande av lagbestämmelser på grund av oursäktlig oaktsamhet. Annorlunda uttryckt antar jag att artikel 2.3 a i den omtvistade nationella lagstiftningen är tillämplig i andra fall av åsidosättanden av lagbestämmelser än dem som avses i artikel 2.2.

47.   Således anser jag att den hänskjutande domstolen genom sin tolkningsfråga i huvudsak söker få klarhet i huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för att en medlemsstats skadeståndsansvar för skador som enskilda åsamkats till följd av att en högsta domstolsinstans åsidosatt gemenskapsrätten dels kan uteslutas i fall där det aktuella åsidosättandet är hänförligt till tolkning av rättsregler eller bedömning av sakomständigheter eller bevisvärdering, dels om det kan begränsas – i alla övriga fall – till fall där det förekommit uppsåt eller grov vårdslöshet.

V –    Bedömning

48.   För att besvara frågan skall jag undersöka huruvida de fall där skadeståndsansvar är uteslutet kan anses förenliga med gemenskapsrätten, och sedan, enligt den ordningsföljd som den hänskjutande domstolen följt i sin frågeformulering, huruvida det skadeståndsansvar staten kan ådra sig till följd av en högsta domstolsinstans kan begränsas.

A –    Huruvida statens skadeståndsansvar kan uteslutas då överträdelsen av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans är hänförlig till tolkning av rättsregler

49.   Jag skulle vilja erinra om att domstolen i domen i det ovannämnda målet Köbler slog fast att principen att medlemsstaterna är skyldiga att ersätta skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas medlemsstaterna även är tillämplig när överträdelsen i fråga följer av ett avgörande av en högsta domstolsinstans. Detta följer av de krav som är grundläggande för skyddet av enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten.(23)

50.   Detta konstaterande kan inte rubbas av argument om exempelvis domarens oberoende ställning eller lagakraftvunna avgörandens rättskraft som domstolen uttryckligen har förkastat.(24) Domstolen har visserligen tagit hänsyn till den dömande verksamhetens särdrag och de berättigade kraven på rättssäkerhet och med ledning därav funnit att statens skadeståndsansvar endast kan aktualiseras ”i undantagsfall, då den nationella domstolen [det vill säga den högsta domstolsinstansen] på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt”.(25) Faktum kvarstår dock att domstolen har ansett att varken principen om domarens oberoende ställning eller principen om lagakraftvunna avgörandens rättskraft kan motivera att statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en sådan domstol helt utesluts.

51.   Enligt min uppfattning kan sådana principer inte, inte ens om de vore grundlagsfästa, motivera att statens skadeståndsansvar utesluts i det särskilda fall där den överträdelse av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans avser tolkning av rättsregler.(26)

52.   Att godta motsatt synsätt skulle leda till att principen om statens skadeståndsansvar för de högsta domstolsinstanserna, vilken domstolen uppställde i domen i det ovannämnda målet Köbler, skulle tömmas på sitt innehåll och förlora all sin ändamålsenliga verkan.

53.   Tolkning av rättsregler intar nämligen en central plats i den dömande verksamheten. Detta gäller i synnerhet de högsta domstolsinstanserna eftersom dessa traditionellt sett har ansvaret för att verka för en enhetlig lagtolkning inom landet.

54.   För övrigt är det just med hänsyn till den framstående roll de högsta domstolsinstanserna har, mot vilkas avgöranden det inte finns några nationella rättsmedel, som dessa domstolar, enligt artikel 234 EG, har en skyldighet att ställa frågor om tolkningen av gemenskapsrätten till domstolen för att undvika att det uppstår skillnader i rättspraxis på detta område inom gemenskapen.(27)

55.   Det kan inträffa att dessa domstolar vid utövandet av sin traditionella uppgift att verka för en enhetlig tolkning av rättsregler åsidosätter gällande gemenskapsrätt, vilket kan medföra skadeståndsansvar för staten om den aktuella överträdelsen anses som uppenbar.(28) Överträdelser som har orsakats genom tolkning av rättsregler kan uppkomma i ett antal situationer. Jag skall nu ge några exempel där sådana kan förekomma både självständigt och i förening med varandra.

56.   För det första kan den aktuella överträdelsen ha orsakats av att nationell rätt har getts en tolkning som är oförenlig med gällande gemenskapsrätt, i strid med den skyldighet att göra en tolkning som är konform med gemenskapsrätten som enligt fast rättspraxis åligger samtliga nationella domstolar och vars betydelse nyligen bekräftades i domen av den 5 oktober 2004 i de förenade målen Pfeiffer m.fl.,(29) inom ramen för en tvist mellan enskilda om tillämpningen av bestämmelser i nationell rätt som har antagits för att införliva ett direktiv som syftar till att tillerkänna enskilda rättigheter.

57.   Den situation som var föremål för domstolens prövning i domen av den 9 december 2003 i målet kommissionen mot Italien(30) (som meddelades strax efter domen i det ovannämnda målet Köbler) skulle (även om det självfallet förutsätter att den ifrågavarande nationella lagstiftningen kan tolkas på ett sätt som är konformt med gemenskapsrätten) kunna jämföras med en sådan överträdelse av gemenskapsrätten.

58.   Jag erinrar om att kommissionen i det målet anklagade Republiken Italien för att ha behållit nationella bestämmelser som, enligt den tolkning bestämmelserna fick av italienska domstolar, däribland också av Corte suprema di cassazione, och enligt förvaltningens tillämpning av desamma, i praktiken gjorde det omöjligt eller orimligt svårt att få till stånd en återbetalning av skatt som tagits ut i strid med gemenskapsrätten, till följd av de beviskrav som uppställdes för enskilda som ville erhålla en sådan återbetalning.

59.   Denna nationella lagstiftning kunde i sig inte anses strida mot gemenskapsrätten eftersom den, vilket domstolen påpekade, i sig var neutral både vad beträffar bevisbördan för att skatten har övervältrats på andra personer och den typ av bevisning som är tillåten i detta avseende.(31) Emellertid tolkades ifrågavarande nationella lagstiftning olika av domstolarna. En del av dessa tolkningar ledde till en tillämpning av nämnda lagstiftning som var förenlig med gemenskapsrätten och andra till en tillämpning som inte var det. Eftersom den sistnämnda tendensen i rättspraxis var av betydande omfattning och inte någon isolerad företeelse tog domstolen hänsyn till den vid bestämningen av vilken räckvidd den ifrågavarande nationella lagstiftningen skulle anses ha. I detta avseende beaktade domstolen särskilt avgöranden från Corte suprema di cassazione,(32) som tillämpade en tolkning av den nationella lagstiftningen som inte var förenlig med gemenskapsrätten och som hade gjorts i uppenbar strid med domstolens rättspraxis på området.(33)

60.   Mot bakgrund av dessa skillnader i rättspraxis och förvaltningspraxis på det aktuella området, vilket visar att den nationella lagstiftningen inte var tillräckligt tydlig för att säkerställa en tillämpning som är förenlig med gemenskapsrätten och att den nationella lagstiftaren således borde ha infört nödvändiga ändringar eller förtydliganden,(34) biföll domstolen talan om fördragsbrott.

61.   Även om den överträdelse av gemenskapsrätten som var föremål för prövning i målet kunde tillskrivas samtliga nationella myndigheter (domstolar, förvaltnings- och lagstiftningsorgan), och inte endast Corte suprema di cassazione, och oaktat att prövningen skedde inom den speciella ramen för talan om fördragsbrott, kan målet ändå tjäna som ett intressant exempel på hur överträdelser av gemenskapsrätten som en högsta domstolsinstans gör sig skyldig till kan aktualisera statens skadeståndsansvar till följd av en icke-konform tolkning (av nationell rätt i förhållande till de krav som uppställs i gemenskapsrätten) som på ett uppenbart sätt gjorts i strid med domstolens rättspraxis på området.(35)

62.   Som en förlängning av detta typfall kan man även tänka sig en situation där en högsta domstolsinstans tillämpar nationell lagstiftning som den anser vara förenlig med gemenskapens rättsordning trots att den, enligt principen om gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt, borde ha underlåtit att tillämpa den, eftersom den oavhjälpligt står i strid med gemenskapsrätten (och därmed omöjliggör en gemenskapsrättskonform tolkning). Den överträdelse av gemenskapsrätten som därigenom uppkommer kan orsakas till följd av en tolkning av nationell rätt och/eller gemenskapsrätten som exempelvis består i att nationell rätt tolkas på ett sätt för att dess tillämpning skall vara förenlig med gemenskapsrätten. Gemenskapsrätten har uppenbarligen tolkats felaktigt, eftersom den nationella rätten och gemenskapsrätten, i det fallet, omöjligen går att förena.

63.   Förutom detta fall och det föregående, kan man tänka sig ett fall där överträdelsen av gemenskapsrätten följer av en felaktig tolkning av en gällande gemenskapsrättslig bestämmelse, och detta oavsett om det är fråga om en materiell bestämmelse eller en handläggningsregel.

64.   Om man utesluter att staten kan ådra sig skadeståndsansvar för åsidosättande av lagbestämmelser av enbart det skälet att den aktuella överträdelsen är hänförlig till tolkning av rättsregler, skulle detta medföra att statens skadeståndsansvar utesluts i alla dessa tre fall av överträdelse av gemenskapsrätten. Det är uppenbart att en sådan uteslutning av statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans skulle innebära ett allvarligt hot mot den princip som domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet Köbler.

65.   Utöver dessa olika fall av åsidosättande av gemenskapsrätten bör vi också ta upp en situation där en högsta domstolsinstans underlåter att uppfylla den skyldighet att begära förhandsavgörande om tolkningen av gemenskapsrätten som åligger den enligt artikel 234 tredje stycket EG.

66.   Den berörda domstolen riskerar nämligen att begå ett fel som hör till något av ovanstående fall om den inte fullgör denna skyldighet, antingen genom ett fel vid tolkningen av gällande gemenskapsrätt, vid fastställandet av de följder denna tolkning medför för att nationell rätt skall kunna tolkas konformt eller vid bedömningen av huruvida nationell rätt kan anses förenlig med gemenskapsrätten.

67.   Domstolen har, vid avgränsningen av de kriterier som skall beaktas vid bedömningen av om en högsta domstolsinstans på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt, för att fastställa huruvida den första förutsättningen för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar är uppfylld – nämligen att överträdelsen av gemenskapsrätten kan anses vara tillräckligt klar – beaktat hur en underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande kan bidra till en överträdelse av gemenskapsrätten.

68.   I punkt 55 i domen i det ovannämnda målet Köbler angav domstolen att bland annat följande skall beaktas: ”den överträdda regelns grad av klarhet och precision, överträdelsens avsiktliga karaktär, den ursäktliga eller oursäktliga karaktären av rättsvillfarelsen, den ståndpunkt som en gemenskapsinstitution i förekommande fall intagit och den aktuella domstolens underlåtenhet att fullgöra sin skyldighet att begära ett förhandsavgörande enligt artikel 234 tredje stycket EG”.

69.   Således utgör underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära ett förhandsavgörande ett av de kriterier som, utöver dem som domstolen redan har fastställt i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame och i sin senare rättspraxis i fråga om statens skadeståndsansvar för överträdelser som kan tillskrivas lagstiftaren eller förvaltningen,(36) skall beaktas vid bedömningen av om en högsta domstolsinstans har gjort sig skyldig till en tillräckligt klar överträdelse av gemenskapsrätten.

70.   Även om domstolen har avhållit sig från att rangordna dessa olika kriterier och även om relevansen av vissa av dessa kriterier förefaller mig diskutabel,(37) anser jag att kriteriet som avser skyldigheten att begära förhandsavgörande är av särskild betydelse.

71.   Man bör nämligen, för att bedöma om den aktuella rättsvillfarelsen är ursäktlig eller inte (detta är enligt min uppfattning det avgörande kriteriet som är överordnat de övriga)(38) särskilt beakta hur den ifrågavarande högsta domstolsinstansen förhållit sig till den skyldighet att begära ett förhandsavgörande som åligger den.

72.   Således kan den ifrågavarande rättsvillfarelsen, då den åsidosatta rättsregeln inte är särskilt klar och tydlig, ändå inte anses vara ursäktlig eftersom den högsta domstolsinstansen just i ett sådant fall borde ha ställt en tolkningsfråga, eftersom den inte kunde ha ansett att det inte rådde något rimligt tvivel (i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Cilfit(39)), om hur den ifrågavarande rättsfrågan skulle avgöras, och detta a fortiori i ett fall där det inte finns någon rättspraxis från domstolen som skulle kunna klargöra denna punkt.(40)

73.   I det motsatta fallet, då den åsidosatta rättsregeln är klar och tydlig, måste den ifrågavarande rättsvillfarelsen anses än mindre ursäktlig. Om den högsta domstolsinstansen till äventyrs hade tänkt frångå regeln, exempelvis om den anser att regeln står i motsättning till andra regler som svårligen skulle kunna tolkas eller tillämpas i förening med den åsidosatta regeln, borde instansen också ha ställt en tolkningsfråga eftersom den, i enlighet med sin egen analys, inte heller kunde ha ansett att det sätt på vilket den avsåg att lösa rättsfrågan inte lämnade något utrymme för rimliga tvivel. Detta gäller i synnerhet när nämnda högsta domstolsinstans också hade för avsikt att frångå domstolens rättspraxis på området.(41)

74.   Enligt min uppfattning visar dessa exempel på den betydelse som en högsta domstolsinstans underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära ett förhandsavgörande kan komma att tillmätas vid den svåra bedömningen av huruvida den aktuella rättsvillfarelsen kan anses ursäktlig eller inte, och vilken sedan ligger till grund för bedömningen av om den ifrågavarande överträdelsen är tillräckligt klar för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar.

75.   Med tanke på vad domstolen, i punkt 55 i domen i det ovannämnda målet Köbler, har slagit fast i fråga om underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande, och den betydelse detta, i enlighet med vad jag precis har påpekat, tillmäts vid bedömningen av huruvida den ifrågavarande rättsvillfarelsen skall anses ursäktlig, kan det, enligt min uppfattning, inte godtas att staten skall kunna undgå skadeståndsansvar när en högsta domstolsinstans gjort sig skyldig till en överträdelse av gemenskapsrätten och samtidigt underlåtit att begära ett förhandsavgörande.

76.   Ändå tycks detta vara innebörden av den nationella lagstiftning som är föremål för tvist i målet vid den nationella domstolen. Det finns nämligen ett flertal beröringspunkter mellan en underlåtenhet att begära förhandsavgörande och verksamhet som avser att tolka rättsregler. En sådan underlåtenhet kan, som jag redan har anfört, medföra en risk för att gemenskapsrätten åsidosätts till följd av tolkningen av dessa regler, men den kan också i sig ha orsakats av en felaktig tolkning av gemenskapsrätten eller av en felaktig tolkning av domstolens rättspraxis på det aktuella området. Av detta följer att en högsta domstolsinstans åsidosättande av gemenskapsrätten som orsakats genom underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande, enligt denna nationella lagstiftning inte skulle kunna aktualisera statens skadeståndsansvar.

77.   Om man håller sig till punkt 55 i domen i det ovannämnda målet Köbler, i vilken domstolen närmare angav omfattningen av principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans, kan man därav sluta sig till att det inte är förenligt med denna princip att statens skadeståndsansvar, enligt nationell lagstiftning (av den art som den lagstiftning som är föremål för tvist vid den nationella domstolen förefaller vara), är uteslutet när det förutom själva åsidosättandet samtidigt också har skett en underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande.

78.   Enligt min uppfattning gäller detta även beträffande det särskilda (och utan tvekan sällsynta(42)) fall där den överträdelse av gemenskapsrätten som en högsta domstolsinstans anklagas för av en enskild som inte fått bifall till sina yrkanden endast består i underlåtenheten att fullgöra skyldigheten att begära ett förhandsavgörande.

79.   Som jag redan anfört i punkt 144 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler, kan man nämligen a priori inte utesluta att statens skadeståndsansvar skulle kunna aktualiseras enbart på den grunden att det uppenbart föreligger en underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande, även om man, vilket jag också påpekat (i punkterna 149 och 150 i samma förslag till avgörande), när man i ett sådant fall vill göra gällande statens skadeståndsansvar, riskerar att stöta på allvarliga svårigheter att bevisa ett direkt orsakssamband mellan underlåtenheten att begära förhandsavgörande och den påstådda skadan.

80.   Jag anser att ovanstående redogörelse visar i vilken omfattning den princip, som slogs fast i domen i det ovannämnda målet Köbler, om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans skulle hotas om ett sådant ansvar vore uteslutet (enligt nationell lagstiftning) när den aktuella överträdelsen är hänförlig till tolkning av rättsregler.

81.   Följaktligen drar jag slutsatsen att det strider mot principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans att sådant ansvar, enligt nationell lagstiftning, är uteslutet enbart av det skälet att den ifrågavarande överträdelsen är hänförlig till tolkning av rättsregler.

B –    Huruvida statens skadeståndsansvar kan uteslutas då överträdelsen av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans är hänförlig till bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering

82.   För det första kan man fråga sig om ett uteslutande av statens skadeståndsansvar, då den aktuella dömande verksamheten innefattar bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering, inverkar på principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans.

83.   Det är nämligen allmänt vedertaget att de högsta domstolsinstanserna, till skillnad från de lägre domstolarna, endast prövar rättsfrågor, och inte både bevis- och rättsfrågor. Följaktligen saknar dessa domstolsinstanser i princip behörighet att pröva riktigheten av sakomständigheterna i målet eller relevansen, innebörden eller omfattningen av de bevis som lagts fram för att styrka dessa. Denna bedömning ankommer av naturliga skäl endast på underrätterna. Således är det i princip bara rättsvillfarelse och inte felaktiga bedömningar av sakomständigheter som omfattas av den kontroll de högsta domstolsinstanserna gör av de lägre domstolarnas avgöranden.(43)

84.   Trots detta undkommer inte den bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering som de lägre domstolarna gör helt och hållet kontrollen från de högsta domstolsinstanserna, eftersom dessa bland annat har att säkerställa att bevisreglerna (om tillåtna bevismedel och om bevisbördan) efterlevs. De högsta instanserna skall kontrollera om den rättsliga kvalificeringen av sakomständigheterna är riktig, det vill säga undersöka huruvida omständigheterna i fallet, såsom de har beskrivits i den dom som är föremål för överklagande, verkligen hör till det rättsinstitut som underrätten hänfört dem till och därmed också skall underkastas ett visst regelverk.(44) Alla dessa uppgifter utgör en del i prövningen av rättsvillfarelsen, oavsett om det rör sig om bevisning rörande de sakomständigheter som fastställts av underrätten eller om de rättsliga följder denna slutit sig till med ledning därav (en slutledning som för övrigt kan ha sin grund i en felaktig tolkning av det begrepp som hör samman med det aktuella rättsinstitutet).

85.   En sådan kontroll är heller inte främmande inom gemenskapsrätten.

86.   För det första förhåller det sig så att även om de förfaranderegler som i nationell rätt syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter som tillkommer enskilda genom gemenskapsrätten i stor utsträckning, och under förutsättning att reglerna är förenliga med likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen, omfattas av principen om medlemsstaternas självbestämmanderätt i processuella frågor, finns emellertid vissa gemenskapsrättsliga regler om bevisning. Sålunda fastställs exempelvis i ett antal direktiv regler om bevisbördan i fråga om diskriminering.(45) Det ankommer på de högsta domstolsinstanserna att se till att dessa regler tillämpas av underrätterna.

87.   Dessutom och framför allt lämpar sig många gemenskapsrättsliga begrepp för en kontroll av den rättsliga kvalificeringen av sakomständigheterna. Detta gäller särskilt i fråga om statligt stöd.

88.   Som jag redan har anfört (med förbehåll för de ändringar som införts genom förordning nr 994/98)(46) ankommer det på både kommissionen och de nationella domstolarna, var och en med sina skilda och kompletterande uppgifter, att upprätta en ordning för kontroll av statligt stöd. Medan det ankommer på kommissionen att granska huruvida ett stöd kan anses förenligt med den gemensamma marknaden, skall de nationella domstolarna (fram till dess att kommissionen fattat sitt slutliga beslut om huruvida det ifrågavarande stödet kan anses förenligt med den gemensamma marknaden) skydda de rättigheter som tillkommer enskilda på grund av att bestämmelserna i artikel 93.3 i fördraget har direkt effekt.

89.   Inom ramen för dessa uppgifter ankommer det på den nationella domstolen att i flera avseenden göra en juridisk kvalificering av sakomständigheterna. För det första måste den nationella domstolen undersöka huruvida den omtvistade åtgärden skall anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 92.1 i fördraget, det vill säga om stödet innebär att mottagaren eller mottagarna gynnas med hjälp av allmänna medel.(47) Vidare skall den nationella domstolen pröva om ifrågavarande statligt stöd hör till den kategori av stöd som är förbjudna enligt artikel 92.1 i fördraget, det vill säga att stödet snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Om den nationella domstolen kommer fram till att den omtvistade åtgärden omfattas av det principiella förbud som uppställs i nämnda artikel, måste den sedan pröva om åtgärden omfattas av det granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 93.3 i fördraget. Skulle det visa sig att så är fallet skall den nationella domstolen därefter undersöka huruvida det rör sig om ett nytt stöd (som omfattas av nämnda förfarande) eller ett befintligt stöd (som är undantaget från detsammna).

90.   Det är först när alla dessa led i kvalificeringen har genomförts som den nationella domstolen kan avgöra om den omtvistade åtgärden kan anses vara tillåten eller inte, och med ledning därav fastställa följderna av en eventuell överträdelse av artikel 93.3 i fördraget.(48)

91.   Samtliga dessa led i den juridiska kvalificeringen av sakomständigheterna omfattas av de högsta domstolsinstansernas kontroll, inom ett område som det som är föremål för tvist i målet vid den nationella domstolen.

92.   Emellertid är det tänkbart att de högsta domstolsinstanserna, inom ramen för denna granskning av rättsvillfarelsen, själva gör sig skyldiga till en rättsvillfarelse som kan aktualisera statens skadeståndsansvar om den, i enlighet med de kriterier som uppställts i domen i det ovannämnda målet Köbler, leder till ett uppenbart åsidosättande av gällande gemenskapsrätt.

93.   Därav drar jag slutsatsen att det strider mot principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans, att sådant ansvar, enligt nationell lagstiftning, generellt är uteslutet av enbart det skälet att den ifrågavarande överträdelsen är hänförlig till bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering.

94.   Nu bör vi gå över till att undersöka om det också strider mot nämnda princip att statens skadeståndsansvar, enligt nationell lagstiftning, är begränsat till att endast aktualiseras (i de fall skadeståndsansvaret inte är uteslutet) vid uppsåt eller grov vårdslöshet.

C –    Huruvida statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans kan begränsas till att endast aktualiseras vid uppsåt eller grov vårdslöshet

95.   Jag vill erinra om att domstolen, i punkt 53 i domen i det ovannämnda målet Köbler, begränsade statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten till följd av ett avgörande av en nationell domstol som dömer i sista instans till att gälla endast ”i undantagsfall, då ... domstolen på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt”.(49)

96.   Denna formulering skiljer sig från den domstolen tillämpade i domen i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame i fall där en medlemsstat agerar inom ett område där den har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Domstolen slog nämligen fast att statens skadeståndsansvar under sådana förhållanden endast kan aktualiseras när ”en medlemsstat … uppenbart och allvarligt har missbedömt gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning”.(50)

97.   Man kan fråga sig vilken betydelse denna ändrade formulering skall tillmätas, eftersom domstolen, i domen i det ovannämnda målet Köbler (punkterna 55 och 56), ändå oavkortat återgav de kriterier som den hade fastslagit i domen i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame, (punkterna 56 och 57) för att avgöra huruvida rekvisitet rörande överträdelsens karaktär är uppfyllt. Som jag redan har anfört, nöjde sig domstolen med att endast lägga till kriteriet om en underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande.

98.   Kan avsaknaden av en uttrycklig hänvisning till den ifrågavarande överträdelsens allvarliga karaktär tänkas ha något samband med att det rekvisit för att skadeståndsansvar skall aktualiseras som avser den överträdda regelns överordnade karaktär, som domstolen hade uppställt ett antal år tidigare i fråga om gemenskapens utomobligatoriska ansvar, övergavs i och med domen av den 4 juli 2000 i målet Bergaderm och Goupil mot kommissionen?(51) Detta rekvisit för att gemenskapen skall ådra sig skadeståndsansvar utsträcktes inte, i domen i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame, till att omfatta ordningen för medlemsstaternas skadeståndsansvar trots att domstolen, i samma dom, upprepade kravet på att den ifrågavarande överträdelsen skall vara av allvarlig karaktär (ett krav som också hade uppställts i fråga om gemenskapens skadeståndsansvar). Man kan undra om domstolen, i domen i det ovannämnda målet Köbler, inte ville undvika att kravet på den aktuella överträdelsens allvarliga karaktär tolkas som ett krav rörande karaktären hos den åsidosatta rättsregeln, eftersom regelns så kallade överordnade eller grundläggande karaktär skulle kunna bidra till att överträdelsen betraktas som allvarlig. Denna fråga förblir obesvarad.

99.   Oavsett hur man väljer att tolka den utveckling som terminologin har genomgått i rättspraxis vill jag återigen upprepa att man, enligt domstolen, vid bedömningen av huruvida det rekvisit för statens skadeståndsansvar som uppställs i fråga om karaktären på den överträdelse som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans skall anses uppfyllt, bland annat skall ta hänsyn till ”den överträdda regelns grad av klarhet och precision, överträdelsens avsiktliga karaktär, den ursäktliga eller oursäktliga karaktären av rättsvillfarelsen, den ståndpunkt som en gemenskapsinstitution i förekommande fall intagit och den aktuella domstolens underlåtenhet att fullgöra sin skyldighet att begära ett förhandsavgörande enligt artikel 234 tredje stycket EG”.(52) Låt mig erinra om att domstolen har slagit fast följande: ”En överträdelse av gemenskapsrätten är i vilket fall som helst tillräckligt klar då avgörandet i fråga uppenbart har fattats i strid med domstolens rättspraxis på området … .”(53)

100. Även om innebörden av begreppen uppsåt och grov vårdslöshet i hög grad kan variera beroende på medlemsstaternas olika rättsordningar kan man, som en fortsättning på rättspraxis enligt Brasserie du pêcheur och Factortame,(54) anse att vissa av de omständigheter som anknyter till dessa begrepp inom ramen för en nationell rättsordning kan vara av intresse, med hänsyn till de kriterier som angavs i punkterna 55 och 56 i domen i det ovannämnda målet Köbler, för bedömningen av huruvida en högsta domstolsinstans på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt.

101. Även om statens skadeståndsansvar kan aktualiseras med stöd av nationell rätt under mindre restriktiva förutsättningar än dem som domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet Köbler,(55) skulle däremot införandet av ett ytterligare, och därmed mer restriktivt, villkor kunna äventyra den rätt till skadestånd som har sin grund i gemenskapens rättsordning.(56)

102. Precis som kommissionen, och utan att för den skull överge mina förbehåll vad beträffar relevansen av kriteriet om överträdelsens avsiktliga karaktär, vilken domstolen till slut angav i sin dom i det ovannämnda målet Köbler (som jag tagit i beaktande),(57) drar jag, på grundval av hela denna utveckling i rättspraxis, slutsatsen att statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans inte kan vara avhängigt ett rekvisit som anknyter till begreppet uppsåt eller grov vårdslöshet som går utöver ett uppenbart åsidosättande av gällande rätt (i den mening som avses i punkterna 55 och 56 i domen i det ovannämnda målet Köbler).(58)

103. Följaktligen skall den tolkningsfråga som den hänskjutande domstolen har vidhållit besvaras på följande sätt: Även om det strider mot principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans att sådant ansvar, enligt nationell lagstiftning, generellt utesluts enbart av det skälet att den ifrågavarande överträdelsen är hänförlig till tolkning av rättsregler eller bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering, är det däremot förenligt med nämnda princip att detta skadeståndsansvar är avhängigt villkoret att ifrågavarande högsta domstolsinstans har handlat uppsåtligen eller av grov vårdslöshet, förutsatt att detta rekvisit inte går utöver ett uppenbart åsidosättande av gällande rätt.

VI – Förslag till avgörande

104. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara den tolkningsfråga som Tribunale di Genova har vidhållit på följande sätt:

Även om det strider mot principen om statens skadeståndsansvar för överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas en högsta domstolsinstans att sådant ansvar, enligt nationell lagstiftning, generellt utesluts enbart av det skälet att den ifrågavarande överträdelsen är hänförlig till tolkning av rättsregler eller bedömning av sakomständigheter och bevisvärdering, är det däremot förenligt med nämnda princip att detta skadeståndsansvar är avhängigt villkoret att ifrågavarande högsta domstolsinstans har handlat uppsåtligen eller av grov vårdslöshet, förutsatt att detta rekvisit inte går utöver ett uppenbart åsidosättande av gällande rätt.

---

1– Originalspråk: franska.

---

2– Dom av den 30 september 2003 i mål C-224/01, Köbler (REG 2003, s. I-10239).

---

3– Närmare bestämt avses i artikel 92.3 a i fördraget ”stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning” och i artikel 92.3 c i samma fördrag ”stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset”.

---

4– Jag har därvid inte beaktat hur kommissionens respektive de nationella domstolarnas roll har förändrats till följd av rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj 1998 om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd (EGT L 142, s. 1), eftersom denna förordning trädde i kraft efter det att de omständigheter som gett upphov till tvisten i målet vid den nationella domstolen ägde rum.

---

5– Denna sammanfattning av fördragets regler om förfarandet i fråga om statligt stöd påverkas inte av rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (EGT L 83, s. 1), som trädde i kraft efter det att de omständigheter som gett upphov till tvisten i målet vid den nationella domstolen ägde rum. Förordningen återger i stor utsträckning domstolens gällande rättspraxis på området.

---

6– Se särskilt dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1141; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), av den 19 juni 1973 i mål 77/72, Capolongo (REG 1973, s. 611; svensk specialutgåva, volym 2, s. 109), punkt 6, av den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz (REG 1973, s. 1471; svensk specialutgåva, volym 2, s. 177), punkt 8, av den 21 november 1991 i mål C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires och Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (REG 1991, s. I-5505; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-463) (nedan kallat ”laxmålet”), punkt 11, och av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 39.

---

7– Se bland annat dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro (REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10, s. 9), punkt 32.

---

8– Vad gäller bestämmelserna om statligt stöd, se bland annat dom av den 12 oktober 1978 i mål 156/77, kommissionen mot Belgien (REG 1978, s. 1881; svensk specialutgåva, volym 4, s. 179), punkterna 10 och 11. Beträffande artikel 86 EG och missbruk av dominerande ställning, se bland annat dom av den 30 april 1986 i de förenade målen 209/84–213/84, Asjes m.fl. (REG 1986, s. 1425; svensk specialutgåva, volym 8, s. 549), punkterna 39, 42 och 45.

---

9– GURI nr 88 av den 15 april 1988, s. 3, nedan kallad den omtvistade nationella lagstiftningen.

---

10– De bestämmelser som avses återfanns i artiklarna 55, 56 och 74 i civilprocesslagen. Av dessa framgick att statens ansvar till följd av dömande verksamhet endast kunde uppstå vid uppsåt, bedrägeri eller mutbrott.

---

11– Enligt artikel 1 i den omtvistade lagstiftningen skall denna tillämpas ”på alla domare i hela domarkåren vilka, oavsett respektive uppgifter, utövar dömande verksamhet vid allmänna domstolar, förvaltningsdomstolar, finansiella domstolar, militära domstolar samt specialdomstolar, liksom andra personer som deltar i den dömande verksamheten”.

---

12– Se avgörande nr 18 från Corte costituzionale av den 19 juni 1989 (Giustizia civile, 1989, I, s. 769).

---

13– Se artikel 4.1 i den omtvistade nationella lagstiftningen.

---

14– Se artikel 5.4 i den omtvistade nationella lagstiftningen.

---

15– Dom av den 22 maj 1985 i mål 13/83, parlamentet mot rådet (REG 1985, s. 1513; svensk specialutgåva, volym 8, s. 197).

---

16– Det rör sig om kommissionens beslut 2001/851/EG av den 21 juni 2001 om det statliga stöd som Italien har genomfört till förmån för rederiet Tirrenia di Navigazione (EGT L 318, s. 9). Jag vill förtydliga att kommissionen genom detta beslut förklarade det stöd som utbetalades till förmån för nämnda företag mellan den 1 januari 1990 och den 31 december 2000, som kompensation för tillhandahållande av tjänster i samband med allmän trafikplikt förenligt med den gemensamma marknaden, samt under förutsättning att vissa villkor uppfylls också godkände det stöd som utbetalades mellan den 1 januari 2001 och den 31 december 2004. Detta stöd klassificerades som nytt stöd och ansågs kunna omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 86.2 EG men inte av de undantag som föreskrivs i artikel 87.2 och 87.3 EG.

---

17– Dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-0435).

---

18– Dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029).

---

19– För övrigt, som jag redan betonat i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler (punkt 38), även om det förhåller sig så att en skadeståndstalan mot staten, då det inte finns möjlighet enligt nationell lagstiftning att överklaga ett avgörande av en högsta domstolsinstans, utgör den enda och sista utvägen för att garantera upprättelse för den kränkta rättigheten och i slutändan säkerställa att de rättigheter enskilda tillerkänns enligt gemenskapens rättsordning ges ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd, gäller detsamma inte med automatik för avgöranden som fattas av de lägre domstolarna eftersom det enligt nationell lagstiftning är möjligt att överklaga de sistnämndas avgöranden.

---

20– Se beslutet om hänskjutande i den franska versionen, s. 7 och 9.

---

21– Ibidem, s. 7.

---

22– Se bland annat dom av den 13 mars 1986 i mål 296/84, Sinatra (REG 1986, s. 1047), punkt 11, och av den 26 september 1996 i mål C-341/94, Allain (REG 1996, s. I-4631), punkt 11.

---

23– Se domen i det ovannämnda målet Köbler, punkt 36.

---

24– Ibidem, punkterna 37–43.

---

25– Ibidem, punkt 53.

---

26– I detta hänseende skulle jag vilja erinra om, vilket jag redan nämnt ovan i punkt 18, att undantaget från statens skadeståndsansvar som föreskrivs i artikel 2.2 i den omtvistade lagstiftningen (som är tillämplig i detta särskilda fall) förefaller ha införts i syfte att bevara domarnas oberoende som är en grundlagsfäst princip.

---

27– Domstolen har närmare angett syftet med skyldigheten att begära förhandsavgörande i sin dom av den 6 oktober 1982 i mål 283/81, Cilfit (REG 1982, s. 3415; svensk specialutgåva, volym 6, s. 513) , punkt 7.

---

28– Jag kommer längre fram att undersöka innebörden av denna förutsättning för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar som utvecklades i punkterna 54–56 i domen i det ovannämnda målet Köbler.

---

29– Dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-0000), punkterna 110–115.

---

30– Dom av den 9 december 2003 i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I‑14637).

---

31– Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 31.

---

32– Ibidem, punkterna 34 och 35.

---

33– Se bland annat dom av den 9 februari 1999 i mål C-343/96, Dilexport (REG 1999, s. I-579), punkterna 52 och 54, just beträffande den aktuella nationella lagstiftningen, liksom dom av den 9 november 1983 i mål 199/82, San Giorgio (REG 1983, s. 3595; svensk specialutgåva, volym 7, s. 389), punkt 14, samt av den 24 mars 1988 i mål 104/86, kommissionen mot Italien (REG 1988, s. 1799), punkterna 7 och 11, beträffande äldre nationell lagstiftning som slutligen kom att upphävas men vari samma beviskrav uttryckligen föreskrevs som dem som tillämpas av en del domstolar och av förvaltningen vid tolkning och tillämpning av den nationella lagstiftning som ersatt den äldre lagstiftningen.

---

34– Se, för ett liknande resonemang, domen av den 9 december 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 33.

---

35– Jag skulle vilja påpeka att Corte suprema di cassazione förefaller ha utgått från denna rättspraxis efter det att domstolen meddelade sin dom i det aktuella målet. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2004 i mål nr 13054, Soc. Sief m.fl. mot Ministero dell’Economia e delle Finanze m.fl. (Foro italiano 2004, I, s. 2700).

---

36– Beträffande denna utveckling i rättspraxis, se punkterna 131–137 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler.

---

37– Jag anser att detta är fallet vad beträffar kriteriet om överträdelsens avsiktliga karaktär samt det om gemenskapsinstitutionernas inställning (med undantag för de särskilda områdena konkurrensrätt och statligt stöd där detta kriterium kan vara relevant). I detta avseende, se punkterna 154–156 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler.

---

38– Se, för ett liknande resonemang, punkt 139 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler.

---

39– Se punkterna 16–20 i domen.

---

40– Enligt min uppfattning påverkas inte denna analys av den analys domstolen gjorde i domen i det ovannämnda målet Köbler (punkterna 120–124) vad beträffar åsidosättande av vissa gemenskapsrättsliga bestämmelser som domstolen ansåg inte vara speciellt klara eller tydliga. Enligt domstolen kan förvisso, med hänsyn till den anda av rättsligt samarbete som gäller i fråga om begäran om förhandsavgöranden, ett återkallande av en tolkningsfråga, framstå som mindre allvarligt än total avsaknad av en begäran om förhandsavgörande. Den ifrågavarande rättsvillfarelsen (som med största sannolikhet hade kunnat undvikas om tolkningsfrågan hade vidhållits) skulle därmed kunna anses som mer ursäktlig än om det inte hade framställts någon begäran alls. Emellertid kan man, utifrån rent juridiska och rättspraxispolitiska överväganden, ställa sig undrande till relevansen av en sådan distinktion då, vilket var fallet i det målet, den berörda högsta domstolsinstansen drog tillbaka sin tolkningsfråga på grund av en oriktig tolkning av en dom som domstolen hade tillsänt nämnda instans efter det att domstolen hade tagit emot tolkningsfrågan trots att man genom enbart en uppmärksam genomläsning av domen i fråga (som inte på något sätt var tvetydig) hade kunnat undvika tolkningsfelet (liksom säkerligen också felen vid fastställandet av domens följder för utgången av tvisten). Domstolen förefaller i sin analys, som syftar till att tona ned den betydelse som skall tillmätas kriteriet om underlåtenheten att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande, i stor utsträckning ha tagit intryck av de särskilda hänsyn som föranleddes av omständigheterna i det enskilda fallet, så att det framstår som befogat att anse att domstolens analys inte gäller utöver dessa omständigheter.

---

41– Som jag redan har nämnt i punkt 141 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler, är domar som meddelats av domstolen, särskilt inom ramen för ett förhandsavgörande, oundvikligen bindande för de nationella domstolarna vad gäller tolkningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna. Om de nationella domstolarna skulle vilja avvika från domstolens rättspraxis har de endast möjlighet att ställa en tolkningsfråga till domstolen genom att lägga fram nya uppgifter som skulle kunna föranleda domstolen att lämna ett annat svar på en redan avgjord fråga.

---

42– Man kan tänka sig att en enskild skulle föredra att inrikta sin skadeståndstalan mot staten på en påstådd underlåtenhet att begära förhandsavgörande och inte på ett påstått åsidosättande av en gemenskapsrättslig bestämmelse, vars tolkning borde ha föranlett en sådan begäran, om det skulle vara enklare att styrka en uppenbar underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att begära förhandsavgörande än ett uppenbart åsidosättande av den aktuella materiella bestämmelsen.

---

43– Se i detta avseende, bland annat vad beträffar det franska systemet, Boré, J., och Boré, L., La cassation en matière civile, Dalloz, 3:e uppl., 2003, s. 223 samt s. 262–278; för en komparativrättslig studie av det franska respektive det tyska systemet, Ferrand, F., Cassation française et Révision allemande, PUF, 1993, s. 42 och 161; beträffande det italienska systemet, Di Federico, G., Manuale di ordinamento giudiziario, CEDAM, 2004, s. 83–85. Beträffande ett liknande system, se Wathelet, M., och Van Raepenbusch, S., ”Le contrôle sur pourvoi de la Cour de justice des Communautés européennes, dix ans après la création du Tribunal de première instance”, Mélanges en l’honneur de M. Schockweiler, 1999, s. 605–633.

---

44– Beträffande det franska systemet, se bland annat Boré, J., och Boré, L., aa., s. 274 och 275, samt s. 279–294; beträffande det franska respektive tyska systemet, Ferrand, F., aa, s. 135 och 163, och vad gäller det italienska systemet, Ascarelli, T., ”Le fait et le droit devant la Cour de cassation italienne”, Le Fait et le droit, Études de logique juridique, Bruylant, Bryssel, 1961, s. 113 f., samt Mazzarella, F., Analisi del giudizio civile di cassazione, CEDAM, 3:e uppl., 2003, s. 86.

---

45– Se artikel 8 i rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, s. 22) liksom artikel 10 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, s. 16), som antagits som ett resultat av rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (EGT L 14, 1998, s. 6).

---

46– Se punkterna 10–12 i detta förslag till avgörande samt de därtill hörande fotnoterna.

---

47– Denna kvalificering kan visa sig svår för den nationella domstolen att utföra, särskilt vad beträffar statliga bidrag som beviljats för att täcka kostnader som har uppkommit i samband med att ett företag har ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med tanke på den räckvidd domstolen, i sin dom av den 24 juli 2003 i mål C-280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I-7747), punkterna 83–94, har fastslagit i fråga om rekvisitet att det mottagande företaget skall ha gynnats genom en sådan åtgärd. Jag vill i samband därmed erinra om att domstolen i domen i det ovannämnda målet SFEI m.fl. (punkt 50) har betonat följande: ”Om den nationella domstolen är tveksam till om de ifrågavarande åtgärderna kan betecknas som statligt stöd, kan den be kommissionen om upplysningar på denna punkt.” Vidare har den angett följande:”I sitt tillkännagivande av den 23 november 1995 om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen på området statligt stöd … har kommissionen uttryckligen uppmanat nationella domstolar att vända sig till denna när de får svårigheter vid tillämpningen av artikel 93.3 i fördraget och har förklarat vilka slag av upplysningar som kommissionen kan tillhandahålla.” I samma andemening tillade domstolen följande: ”Vidare skall eller kan den nationella domstolen i enlighet med artikel 177 andra och tredje stycket i fördraget begära att domstolen skall meddela förhandsavgörande avseende tolkningen av artikel 92 i fördraget” (punkt 51).

---

48– För att få en uppfattning om dessa följder, se punkt 125 i mitt första förslag till avgörande i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg. I detta avseende vill jag betona att den nationella domstolen måste pröva huruvida den omtvistade åtgärden kan anses tillåten även om kommissionen skulle ha fattat ett slutligt beslut där åtgärden förklaras förenlig med den gemensamma marknaden. Det framgår nämligen av fast rättspraxis att ett sådant beslut från kommissionen inte får till följd att stödåtgärder som genomförts utan att först ha anmälts, i strid med artikel 93.3 i fördraget, i efterhand kan anpassas till gällande bestämmelser. Se bland annat domen i det ovannämnda laxmålet, punkterna 16 och 17, liksom dom av den 21 oktober 2003 i de förenade målen C-261/01 och C-262/01, Van Calster m.fl. (REG 2003, s. I-12249), punkterna 62 och 63, och av den 21 juli 2005 i mål C-71/04, Xunta de Galicia (REG 2005, s. I-0000), punkt 31.

---

49– Min kursivering.

---

50– Punkt 55, min kursivering.

---

51– Dom av den 4 juli 2000 i mål C-352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen (REG 2000, s. I-5291), se punkterna 13 och 39–47.

---

52– Se domen i det ovannämnda målet Köbler, punkt 55.

---

53– Ibidem, punkt 56.

---

54– Se punkt 78 i domen i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame beträffande möjligheten att en medlemsstats skadeståndsansvar underordnas förekomsten av culpa. Det ligger nära till hands att jämföra detta culpa-begrepp med begreppet uppsåt (i meningen avsiktligt eller medvetet vållande) eller grov vårdslöshet (i meningen oavsiktligt vållande).

---

55– Se punkt 57 i det ovannämnda målet Köbler, som följer resonemanget i punkt 66 i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame.

---

56– Idem.

---

57– Se mina förbehåll i punkt 156 i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Köbler. Även om jag fortfarande håller fast vid dessa förbehåll, vill jag inte gå så långt som att föreslå att rättspraxis i detta avseende bör ändras.

---

58– För ett liknande resonemang, se punkt 79 i domen i de ovannämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame.