62002C0170

I - Inledning

1. Genom förevarande överklagande yrkar Schlüsselverlag J.S. Moser GmbH m.fl. (nedan kallade Schlüsselverlag m.fl. eller klagandena) att förstainstansrättens beslut av den 11 mars 2002 i mål T-3/02 (nedan kallat det ifrågasatta beslutet) skall ogiltigförklaras. I det beslutet avvisade förstainstansrätten en passivitetstalan då det var uppenbart att den inte kunde prövas i sak. Talan avsåg fastställelse av att kommissionen rättsstridigt hade underlåtit att fatta ett beslut angående en företagskoncentrations förenlighet med den gemensamma marknaden.

II - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

2. I artikel 1.2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (nedan kallad förordning nr 4064/89) föreskrivs följande:

"Enligt denna förordning har en koncentration en gemenskapsdimension om

a) den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga de berörda företagen överstiger 5 000 miljoner ecu, och

b) den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ecu.

Detta gäller dock inte om vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat."

3. I artikel 4.1 i förordning nr 4064/89 föreskrivs följande:

"Sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i denna förordning skall anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Fristen skall löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffar."

4. Artikel 6.1 i förordningen lyder enligt följande:

"Kommissionen skall pröva anmälan så snart den har mottagits.

a) Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen inte omfattas av denna förordning skall den fastslå detta genom beslut.

b) Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen, fastän den omfattas av denna förordning, inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden, skall den besluta att inte göra invändning mot den och skall förklara att den är förenlig med den gemensamma marknaden.

...

c) Utan att det påverkar punkt 1a skall kommissionen, om den finner att den anmälda koncentrationen omfattas av denna förordning och ger anledning till allvarliga tvivel när det gäller dess förenlighet med den gemensamma marknaden, besluta att inleda ett förfarande."

5. Enligt artikel 21 i förordning nr 4064/89 är kommissionen ensam behörig att fatta beslut enligt förordningen, med förbehåll för domstolens prövningsrätt.

III - Bakgrund och förfarande i första instans

6. Genom dom av den 26 januari 2001 godkände Oberlandesgericht Wien, den enligt österrikisk konkurrensrätt behöriga instansen i målet, Verlagsgruppe News GmbH:s planerade förvärv av Kurier-Magazine Verlags GmbH som tillhörde bolaget Zeitschriften Verlagsbeteiligungs-Aktiengesellschaft. Verlagsgruppe News GmbH skulle komma att kontrolleras av Bertelmannkoncernen.

7. Genom skrivelse av den 25 maj 2001 anförde Schlüsselverlag m.fl., varav samtliga bolag är aktiva inom den österrikiska tidningsbranschen, klagomål mot kommissionen avseende nämnda förvärv. I skrivelsen hävdade de att koncentrationen hade en gemenskapsdimension i den mening som avses i förordning nr 4064/89 och att koncentrationen därmed borde ha anmälts till kommissionen som därefter borde ha meddelat ett beslut om koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden.

8. Genom skrivelse av den 12 juli 2001 meddelade direktören för arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer, en underavdelning till generaldirektoratet konkurrens, att eftersom Kurier-Magazine Verlags GmbH hade en omsättning som understeg 250 miljoner euro per år hade de tröskelvärden som anges i artikel 1.2 b i förordning nr 4064/89 inte uppnåtts.

9. Som reaktion på skrivelsen av den 7 augusti 2001, i vilken Schlüsselverlag m.fl. bestred ovannämnda ståndpunkt, förklarade direktören för arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer genom skrivelse av den 3 september 2001 att hans avdelning inte delade den uppfattning som förts fram av Schlüsselverlag m.fl. och bekräftade också att koncentrationen inte hade någon gemenskapsdimension.

10. Genom skrivelse av den 11 september 2001 anmodade klagandena kommissionen enligt artikel 232 andra stycket EG att formellt ta ställning till huruvida ett undersökningsförfarande eventuellt skulle inledas med stöd av förordning nr 4064/89.

11. Direktören för arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer bekräftade genom skrivelse av den 7 november 2001 att han mottagit klagandenas skrivelse och svarade att hans avdelning, av de skäl som angavs i skrivelsen av den 12 juli 2001, inte avsåg att genomföra någon ny undersökning. Dessutom framhöll han att kommissionen var förhindrad att fatta beslut i ärendet på grund av bristande behörighet enligt förordningen om kontroll av företagskoncentrationer.

12. Den 10 januari 2002 väckte Schlüsselverlag m.fl. en passivitetstalan. De yrkade att förstainstansrätten skulle fastställa att kommissionen hade åsidosatt sina skyldigheter enligt EG-fördraget genom att inte meddela något beslut med anledning av klagandenas klagomål beträffande uppkomsten av en företagskoncentration med gemenskapsdimension, vilken hade anmälts på nationell nivå och godkänts av Oberlandesgericht Wien genom dom av den 26 januari 2001. I andra hand yrkade de att förstainstansrätten skulle fastställa att kommissionen hade underlåtit att uppmana de i koncentrationen deltagande bolagen att anmäla denna till kommissionen, och slutligen yrkades att kommissionen skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

13. Förstainstansrätten ansåg att handlingarna i förevarande mål innehöll tillräckliga upplysningar och beslutade, med stöd av artikel 111 i rättegångsreglerna, att avvisa talan utan att ytterligare behandla målet, eftersom det var uppenbart att talan inte kunde tas upp till prövning.

14. Förstainstansrätten slog fast att skrivelsen av den 7 november 2001 från direktören för arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer utgjorde kommissionens svar på anmodan av den 11 september 2001. Vidare konstaterade förstainstansrätten att skrivelsen innehöll ett tydligt ställningstagande med anledning av anmodan. Förstainstansrätten konstaterade i punkt 26 att det inte kunde göras gällande att skrivelsen av den 7 november 2001 endast uttryckte den uppfattning som företräddes av arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer och inte kommissionens uppfattning. Förstainstansrätten konstaterade att det i skrivelserna av den 12 juli och den 3 september 2001 visserligen anges att de "uttrycker uppfattningen hos avdelningen för kontroll av företagskoncentrationer och inte binder Europeiska kommissionen", men att skrivelsen av den 7 november 2001 inte innehåller någon sådan formulering och följaktligen bör anses innehålla kommissionens ställningstagande.

IV - Överklagande

15. Den 7 maj 2002 överklagade Schlüsselverlag m.fl. beslutet. De har yrkat att domstolen skall ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet och bifalla deras talan i första instans, och i andra hand att domstolen skall ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet och återförvisa målet till förstainstansrätten, och i vart fall att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

16. Kommissionen har yrkat att överklagandet skall ogillas och att Schlüsselverlag m.fl. skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

V - Grunder

17. Klagandena har åberopat följande två grunder: 1) ofullständig redogörelse för de faktiska omständigheterna och 2) felaktig bedömning av skrivelsen av den 7 november 2001.

Den första grunden: Ofullständig redogörelse för tvistens bakgrund

18. Genom den första grunden har Schlüsselverlag m.fl. gjort gällande att förstainstansrätten har grundat sin rättsliga bedömning på kommissionens förklaring att skrivelserna av den 12 juli 2001 och den 3 september 2001 "uttrycker uppfattningen hos avdelningen för kontroll av företagskoncentrationer och inte binder Europeiska kommissionen", utan att omnämna förklaringen i redogörelsen för de faktiska omständigheterna.

19. Kommissionen har gjort gällande att denna grund inte kan tas upp till sakprövning, alternativt att grunden skall ogillas, eftersom de uppgifter som finns i beslutet om tvistens bakgrund är tillräckliga för att förstainstansrättens juridiska bedömning skall kunna prövas.

Bedömning

20. Jag delar kommissionens uppfattning. För det första framgår det av fast rättspraxis, vilket kommissionen har påpekat, att ett överklagande med stöd av artikel 225 EG och artikel 51 i EG-stadgan för domstolen endast kan grundas på överträdelse av rättsregler, och inte får grundas på en bedömning av faktiska omständigheter.

21. För det andra skall grunden underkännas i den mån Schlüsselverlag m.fl. härigenom vill hävda att redogörelsen för bakgrunden till tvisten är så ofullständig att detta omöjliggör en rättslig prövning av förstainstansrättens bedömning. Det framgår nämligen mycket tydligt av punkterna 1-7 jämförda med punkt 26 i det ifrågasatta beslutet att skrivelserna av den 12 juli och den 3 september 2001, till skillnad från skrivelsen av den 7 november 2001, innehåller ett förbehåll med innebörden att de enbart uttrycker den uppfattning som företräds av generaldirektoratet konkurrens. Det saknar betydelse att ifrågavarande formuleringar inte uttryckligen återgavs när dessa skrivelser sammanfattades i domstolens redogörelse för tvistens bakgrund.

Den andra grunden: Felaktig rättslig bedömning av skrivelsen av den 7 november 2001 från direktören för arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer

22. Schlüsselverlag m.fl. hävdar att skrivelsen av den 7 november 2001 enbart är hänförlig till direktören för arbetsgruppen kontroll av företagskoncentrationer och att denna skrivelse inte är juridiskt bindande för kommissionen som institution. Förstainstansrätten gjorde därmed en felaktig rättstillämpning genom att anse att kommissionen i nämnda skrivelse tagit ställning i den mening som avses i artikel 232 andra stycket EG och att passiviteten därigenom upphört.

23. Schlüsselverlag m.fl. har framhållit att direktören i denna skrivelse uttryckligen har hänvisat till skrivelserna av den 12 juli och den 3 september 2001. I dessa skrivelser angavs att direktörens avdelning inte avsåg att genomföra en undersökning. I de tidigare skrivelserna uppgav direktören också uttryckligen att ställningstagandet enbart avsåg generaldirektoratet konkurrens och inte var bindande för kommissionen.

24. Förstainstansrättens bedömning, att skrivelsen av den 7 november 2001 kan tillskrivas kommissionen som en handling mot vilken talan kan väckas på grund av att den, till skillnad från de två tidigare skrivelserna, inte innehåller någon uppgift om att dess innehåll inte skulle vara bindande för kommissionen, framstår som godtycklig och strider mot principen om god tro och därmed mot gemenskapsrättens allmänna principer.

25. De har också framhållit att detta mål inte kan jämföras med målet Air France mot kommissionen, där ett pressmeddelande som härrörde från en representant för generaldirektoratet konkurrens betraktades som ett beslut i kommissionens namn.

26. Kommissionen har anfört att förevarande passivitetstalan inte kan tas upp till prövning, oavsett om skrivelsen av den 7 november 2001 skulle innehålla ett förbehåll avseende kommissionens juridiska bundenhet av skrivelsens innehåll eller inte. Kommissionen har påpekat att den i ovannämnda skrivelse också har framhållit att det i vilket fall som helst inte hade kunnat fattas något beslut eftersom det saknades en rättslig grund, vilket enligt kommissionens uppfattning innebär att det är omöjligt att fastställa att passivitet föreligger.

27. För det första anser kommissionen att talan skall avvisas på grund av att det saknas rättslig grund för ett avslagsbeslut med anledning av ett klagomål. Härvid har kommissionen påpekat att, till skillnad mot vad som är fallet med förordning nr 17 och den därpå grundade förordningen nr 2842/98 och särskilt dess artikel 6, innehåller förordningarna nr 4064/89 och nr 447/98 inte några bestämmelser om ett klagomålsförfarande. Dessutom skulle ett tidskrävande klagomålsförfarande stå i strid med förordningens huvudsyfte som är att garantera en effektiv granskning och rättssäkerhet för de företag som förordningen är tillämplig på.

28. För det andra har kommissionen gjort gällande att förevarande passivitetstalan skall avvisas även för det fall skrivelsen av den 25 maj 2001 skulle betraktas som en begäran till kommissionen om att uppmana de i koncentrationen deltagande bolagen att anmäla transaktionen till kommissionen och att därefter granska denna transaktion. Härvid hävdar kommissionen att det enligt förordning nr 4064/89 inte föreligger någon skyldighet för kommissionen att på begäran av tredje man tvinga fram en anmälan och därefter granska den anmälda transaktionen och med stöd av artikel 6.1 a i förordningen meddela ett beslut riktat till de parter som gjort anmälan, så att tredje man kan angripa beslutet inför domstol. Gemenskapslagstiftaren har medvetet låtit bli att införa en sådan skyldighet. För det första är det en förutsättning för att fatta ett beslut med stöd av artikel 6.1 a i förordning nr 4064/89 att parterna först har gjort en anmälan. För det andra skulle en anmälan som initierats av en tredje man och som slutligen resulterar i ett beslut med stöd av artikel 6.1 a i förordning nr 4064/89 innebära att den i förordningen förankrade one stop shop-principen, som föreskriver en tydlig behörighetsuppdelning mellan kommissionen och en nationell konkurrensmyndighet, förbises. En sådan anmälan kan leda till att parallella förfaranden måste genomföras. De i koncentrationen deltagande parterna kan då åtnjuta rättssäkerhet först efter det att både det nationella förfarandet och gemenskapsförfarandet har avslutats.

29. För det tredje har kommissionen anfört att klagandenas rättsliga ställning inte skulle förändras även om de genom sin passivitetstalan skulle lyckas tvinga kommissionen att - genom ett (förberedande) beslut där parterna uppmanas att anmäla transaktionen, en därpå följande granskning och slutligen ett beslut med stöd av artikel 6.1 a i förordningen - företa en prövning av ett beslut som fattats av en nationell konkurrensmyndighet. De kan inte kräva att den ena tillsynsmyndigheten skall fatta beslut om en koncentration mellan utomstående parter i stället för den andra. Detta påverkar inte deras rättsliga ställning eftersom det inte kan antas att den ena konkurrensmyndigheten tillämpar strängare kriterier än den andra. Dessutom skall det rättsliga skyddet för tredje man i första hand säkerställas med hjälp av rättsmedel för att angripa beslutet från den berörda nationella myndigheten. Det faktum att vissa rättsmedel enligt nationell rätt uppenbarligen inte är tillgängliga för tredje man kan inte vara av avgörande betydelse.

30. Slutligen har kommissionen påpekat att klagandena lämnade in sin begäran till kommissionen först när fyra månader hade gått sedan den behöriga nationella myndigheten hade fattat sitt beslut i sak. Förutsatt att klagandena kände till det nationella förfarandet måste det anses att de reagerade för sent då de väntade fyra månader efter att ha fått kännedom om att den nationella myndigheten ansett sig behörig i saken, särskilt eftersom det gällde kontroll av företagskoncentrationer.

31. Om domstolen inte skulle dela kommissionens uppfattning har kommissionen yrkat att överklagandet skall avvisas på grund av att kommissionen gjorde ett ställningstagande genom skrivelsen av den 7 november 2001.

Bedömning

32. Innan jag övergår till att behandla den andra grunden som åberopats av Schlüsselverlag m.fl. skall jag först kommentera kommissionens yttranden.

33. Dels är det fråga om huruvida kommissionens argument, vilka inte avser innehållet i det ifrågasatta beslutet utan det underlag utifrån vilket förstainstansrätten har fattat sitt beslut, kan tas upp till sakprövning. Dels har förstainstansrätten med stöd av artikel 111 i förstainstansrättens rättegångsregler fattat sitt beslut utan ytterligare behandling, vilket medfört att kommissionen inte har haft möjlighet att yttra sig till fullo eller motivera sina yttranden. Dessutom finns det inget som utesluter att det ex officio kan undersökas om ett av kommissionen framfört argument håller. Därför anser jag att dessa argument bör bli föremål för bedömning.

34. Jag konstaterar att de första tre av kommissionens argument i grund och botten handlar om kommissionens behörighet och dess skyldigheter med anledning av ett klagomål avseende kontrollen av företagskoncentrationer.

35. Kommissionen har sammanfattningsvis gjort gällande att det inte föreligger någon rättslig grund för ett avslagsbeslut, att kommissionen inte är skyldig att agera till följd av en anmodan från tredje man och att klagandenas rättsliga ställning inte förändras för det fall de genom en passivitetstalan skulle lyckas förmå kommissionen att handla.

36. I detta sammanhang skall det påpekas att gemenskapslagstiftaren har valt att inrätta en preventiv kontroll av företagskoncentrationer på gemenskapsnivå som sker genom en obligatorisk förhandsanmälan, en väntetid innan koncentrationen får genomföras och möjlighet till böter om bestämmelserna inte efterlevs.

37. När det gäller koncentrationer av en viss omfattning, det vill säga sådana koncentrationer som överskrider de tröskelvärden som anges i artikel 1 i förordningen och som betecknas som koncentrationer av gemenskapsdimension, har kommissionen exklusiv behörighet. Medlemsstaterna får inte tillämpa sin nationella konkurrensrätt på dessa koncentrationer. Detta leder till en strikt behörighetsuppdelning beträffande kontrollen av koncentrationer mellan å ena sidan kommissionen och å andra sidan de nationella konkurrensmyndigheterna.

38. För övrigt kännetecknas förordning nr 4064/89 främst av snabba förfaranden, vilket bland annat syftar till att så snabbt som möjligt ge berörda marknadsaktörer definitiva besked och därmed tillförsäkra dem rättssäkerhet.

39. I förevarande fall är fråga om huruvida klagandenas passivitetstalan skall tas upp till sakprövning. Kommissionens första tre argument övertygar mig inte. Kommissionen har tidigare åberopat liknande argument vid förstainstansrätten i målet Air France mot kommissionen. Förstainstansrätten handlade riktigt genom att tillbakavisa dessa. Den omständigheten att det då handlade om prövning av argument med anledning av en talan om ogiltigförklaring saknar härvid betydelse.

40. För det första kan utomstående parter ha ett intresse av att kommissionen undersöker huruvida koncentrationen har en gemenskapsdimension. Ett sådant beslut från kommissionen ger upphov till en mängd rättsföljder, både för de i koncentrationen deltagande bolagen och för medlemsstaterna, men också för utomstående parter såsom de direkta konkurrenterna till de i koncentrationen deltagande parterna. Dessa utomstående parter kan vara direkt och personligen berörda.

41. Kommissionens resonemang om att det saknas rättslig grund för att avslå ett klagomål på grund av att förordning nr 4064/89 inte innehåller något formellt klagomålsförfarande och att det enbart är möjligt att fastställa att en viss koncentration saknar en gemenskapsdimension om de i koncentrationen deltagande bolagen har gjort en anmälan kan inte godtas.

42. Av den omständigheten att kommissionen enligt förordning nr 4064/89 är behörig att bedöma vissa koncentrationer följer att kommissionen också är behörig att undersöka sin egen behörighet avseende en viss koncentration. Kommissionen kan göra så med anledning av en anmälan från de i koncentrationen deltagande bolagen, ex officio eller med anledning av en därtill syftande anmodan från tredje man. För att fatta ett beslut i denna fråga krävs sålunda inte att en anmälan har gjorts.

43. Det saknar betydelse att förordning nr 4064/89 inte innehåller några bestämmelser om klagomålsförfarande. I egenskap av direkta intressenter har utomstående parter rätt att lämna in en begäran till kommissionen om att denna måtte undersöka huruvida en viss koncentration har gemenskapsdimension. Om kommissionen bedömer att en viss koncentration inte har gemenskapsdimension kan den fastställa detta genom ett beslut. Såsom förstainstansrätten också har konstaterat i den ovannämnda domen i målet Air France mot kommissionen kan utomstående parter i ett sådant fall väckta talan om ogiltigförklaring av detta beslut eller, om kommissionen inte följer deras anmodan, väcka passivitetstalan.

44. Det argument som kommissionen har framfört avseende att klagandena lämnade in sin begäran till kommissionen först fyra månader efter det att den behöriga nationella myndigheten hade fattat sitt beslut betraktar jag dock som starkare.

45. Det framgår av domstolens rättspraxis att uppmaningen att agera måste lämnas inom en skälig frist, sedan det har framgått att institutionen inte är beredd att agera eller att den inte visar några ansatser till handling. Vad som utgör en skälig frist beror på det konkreta fallet. Av rättspraxis framgår i vart fall att ett för långt avvaktande kan leda till att en därefter väckt passivitetstalan avvisas.

46. I förevarande fall meddelade den behöriga nationella myndigheten dom den 26 januari 2001. Skrivelsen till kommissionen daterar från den 25 maj 2001. Enligt kommissionens uppfattning borde klagandena ha tagit upp behörighetsfrågan redan under det nationella förfarandet eller snarast möjligt därefter, och inte ha väntat i fyra månader. Härvid har kommissionen framhållit att ett sådant dröjsmål strider mot syftet med kontrollen av företagskoncentrationer, nämligen ändamålsenlig tillsyn och rättssäkerhet. Enligt kommissionen har klagandenas rätt förverkats genom dröjsmålet.

47. I detta sammanhang handlar det inte om huruvida anmodan av den 11 september 2001 gjordes för sent, utan om huruvida det klagomål som inlämnades av Schlüsselverlag m.fl. den 25 maj 2001 inkom för sent och därmed medför att passivitetstalan skall avvisas. Jag har förståelse för kommissionens ståndpunkt. Härvid är av betydelse att den allmänna utformningen av förordning nr 4064/89 kännetecknas av kravet på snabbhet (strikta tidsfrister) och rättssäkerhet för marknadsaktörerna. Enligt min uppfattning gäller detta inte endast förfaranden med anledning av en anmälan, utan också när det föreligger ett klagomål från en tredje man som hävdar att en viss företagskoncentration har en gemenskapsdimension och att kommissionen därför är skyldig att undersöka denna. Det innebär att ett sådant klagomål måste inlämnas inom en skälig frist, särskilt om ett nationellt förfarande redan har initierats. Vad som är skäligt kan variera från fall till fall. I förevarande fall har klagandena emellertid väntat fyra månader med att ifrågasätta den österrikiska myndighetens behörighet och därmed hävda kommissionens behörighet. Med hänsyn till att klagandena, även om de inte kände till den förestående koncentrationen och den nationella myndighetens undersökning, i vart fall fick kännedom om koncentrationen kort efter myndighetens dom kan en sådan frist inte betecknas som skälig. Förstainstansrätten skulle ha kunnat avvisa talan av detta skäl.

48. Detta saknar dock betydelse för giltigheten av det ifrågasatta beslutet, eftersom klagandenas talan i förstainstansrätten hur som helst skulle avvisas. Förstainstansrätten kunde på goda grunder dra slutsatsen av skrivelsen av den 7 november 2001 - då denna skrivelse inte innehåller något förbehåll - att den kan tillskrivas kommissionen och innehåller ett ställningstagande i den mening som avses i artikel 232 andra stycket EG. Det saknar betydelse att denna skrivelse innehåller en hänvisning till skrivelsen av den 12 juli 2001, som innehöll ett förbehåll. Hänvisningen i skrivelsen av den 7 november 2001 avser enbart hindret mot att tillämpa förordning nr 4064/89 på grund av att de tröskelvärden för omsättning som avses i förordningens artikel 1.2 inte var uppnådda. Därmed finner jag att klagandenas andra grund inte kan godtas.

VI - Förslag till avgörande

49. Med hänsyn till det ovan anförda anser jag att domstolen skall

1) lämna överklagandet utan bifall, och

2) förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.