”1.

Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare som avses i artikel 2 är berättigade till sammanhängande barnledighet [*] under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.

2.

Av den barnledighet [*] som föreskrivs i punkt 1 skall minst två veckor vara obligatoriska under tiden före eller efter förlossningen enligt nationell lagstiftning eller praxis.’[* I överensstämmelse med terminologin i bland annat rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS används nedan begreppet mammaledighet, övers. anm.]

1)

Skall artikel 141 EG och domen i målet Gillespie tolkas så, att de innebär att en kvinna har rätt att få löneförhöjningen beaktad vid beräkningen eller omräkningen av den inkomstrelaterade delen av hennes föräldrapenning?

2)

Påverkas svaret på fråga 1 av om löneförhöjningen faktiskt börjar gälla 1) innan kvinnan har påbörjat sin mammaledighet, 2) före slutet av den inkomstrelaterade perioden av hennes föräldrapenning, eller 3) något annat datum och i så fall vilket?

3)

Om fråga 1 besvaras jakande, ställs följande fråga:

i)

Hur skall löneförhöjningen beaktas vid beräkningen eller omräkningen av den normala veckoinkomsten under den relevanta perioden?

ii)

Skall den relevanta perioden ändras?

iii)

I vad mån, om någon, skall hänsyn tas till andra omständigheter under den period till vilken löneförhöjningen hänför sig, såsom antalet arbetstimmar, och till anledningen till löneförhöjningen?

iv)

Innebär detta att en kvinnas föräldrapenning, om det efter den relevanta perioden men före slutet av kvinnans mammaledighet blir en löneminskning, skall beräknas eller omräknas för att beakta löneminskningen och hur skall, om så är fallet, detta gå till?”

”12

Det följer av definitionen i det andra stycket i artikel 119 att med begreppet lön, som använts i de ovannämnda bestämmelserna, skall förstås alla förmåner som arbetstagaren direkt eller indirekt får av arbetsgivaren på grund av anställningen. Dessa förmåners juridiska natur har ingen betydelse för tillämpningen av artikel 119, försåvitt dessa förmåner utbetalas i anslutning till anställningen....

13

Bland de förmåner som faller under begreppet lön finns bland annat de förmåner som betalas av arbetsgivaren med stöd av bestämmelser i lag och på grund av förekomsten av avlönade anställningsförhållanden och som syftar till att tillförsäkra de anställda en inkomst, även om de, i vissa fall som angivits av lagstiftaren, inte utövar någon verksamhet enligt anställningsavtalet...

14

Då den är grundad på anställningsförhållandet utgör den ersättning som arbetsgivaren, antingen med stöd av bestämmelser i lag eller på grund av kollektivavtal, utbetalar till en kvinnlig arbetstagare under hennes [mammaledighet] till följd av detta lön i den betydelse som avses i artikel 119 i fördraget och i direktiv 75/117.

15

Artikel 119 i fördraget och artikel 1 i direktiv 75/117 utgör således hinder mot föreskrifter enligt vilka det är möjligt att ge manliga och kvinnliga arbetstagare olika lön då de utför samma arbete eller arbete som tillerkänns lika värde.

16

Det skall påpekas att enligt en fast rättspraxis består diskriminering i att olika regler tillämpas på jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regel på olika situationer (se särskilt dom av den 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, REG 1995, s. I-225, punkt 30).

17

I förevarande fall befinner sig de kvinnor som utnyttjar en [mammaledighet] genom den nationella lagstiftningen i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i.

18

Angående frågan [huruvida] de kvinnliga arbetstagarna enligt gemenskapsrätten under sin [mammaledighet] skall erhålla hela sin lön eller om storleken på den ersättning de skall uppbära under sin [mammaledighet] skall bestämmas efter särskilda kriterier, skall det ... påpekas att det i rådetsdirektiv 92/85 ... anges olika åtgärder i syfte att skydda den kvinnliga arbetstagarens säkerhet och hälsa i synnerhet före och efter nedkomsten. Bland dessa finns, särskilt ... de rättigheter som följer av anställningsavtalet ... och en rätt ... att bibehålla sin lön och/eller uppbära skälig ersättning

19

Då detta direktiv emellertid inte ratione temporis är tillämpligt på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, ålåg det den nationella lagstiftaren att fastställa storleken på den ersättning som skulle utges under [mammaledigheten]....

20

Med hänsyn till denna befogenhet kan den slutsatsen dras att vid tidpunkten för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen hade de kvinnliga arbetstagarna varken enligt artikel 119 i EEG-fördraget eller artikel 1 i direktiv 75/117 någon rätt att bibehålla hela sin lön under [mammaledigheten]. Inte heller uppställdes i dessa bestämmelser några särskilda kriterier i syfte att bestämma storleken på den ersättning som de hade rätt till under denna tid. ...

21

Frågan [huruvida] den kvinnliga arbetstagare som är [mammaledig] skall ha rätt till en löneförhöjning som skett före eller under denna tid skall besvaras jakande.

22

Då den ersättning som betalats ut under [mammaledigheten] motsvarar en veckolön som beräknas på grundval av den medellön som den kvinnliga arbetstagaren erhållit vid ettvisst tillfälle då hon var i tjänst, och som utbetalats till henne vecka efter vecka som till alla arbetstagare, krävs det enligt icke-diskrimineringsprincipen att den kvinnliga arbetstagare som fortsätter att vara bunden till sin arbetsgivare antingen genom avtalet eller arbetsförhållandet under [mammaledigheten] även retroaktivt har rätt till en löneförhöjning som skett mellan början av den period som täcks av referenslönen och slutet på [mammaledigheten], som varje annan arbetstagare. Att inte tillgodoräkna den kvinnliga arbetstagaren en sådan höjning som skett under hennes [mammaledighet] skulle vara att diskriminera henne enbart i hennes egenskap av arbetstagare, eftersom kvinnan om hon inte hade varit gravid skulle ha erhållit den höjda lönen.

...”

”a)

Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b ...

b)

Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning ...”

1)

Artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117–120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136–143 EG) och icke-diskrimineringsprincipen skall tolkas så, att en i lag föreskriven föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period inte behöver inbegripa de löneförhöjningar som har skett före eller under den berörda arbetstagarens mammaledighet, men utanför den relevanta period som gäller enligt nationell rätt.

2)

Däremot krävs det enligt artikel 11.2 a i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) att en i lag föreskriven föräldrapenning som beräknas på den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren uppburit under en viss period inbegriper de löneförhöjningar som har skett före eller under den berörda arbetstagarens mammaledighet.

3)

I avsaknad av gemenskapsrättslig reglering på området ankommer det på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning fastställa hur de löneförhöjningar som avses i punkt 2 ovan skall inbegripas i storleken på den kvinnliga arbetstagarens i lag föreskrivna föräldrapenning.

1 –

Originalspråk: franska.

2 –

Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475, nedan kallad domen i målet Gillespie).

3 –

Även kallad Court of Appeal.

4 –

Även kallad likalönsprincipen.

5 –

Rådets direktiv av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).

6 –

Rådets direktiv av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

7 –

Även kallad likabehandlingsprincipen eller icke-diskrimineringsprincipen.

8 –

Artikel 2.1.

9 –

EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3.

10 –

Enligt artikel 14.1 i detta direktiv.

11 –

Punkt 3.

12 –

Punkt 5.

13 –

Ibidem. Det kan tilläggas att det förslag till avgörande som jag föredrog i målet Gillespie inte heller innehåller någon uppgift om när de relevanta perioderna för de klagande i målet vid den nationella domstolen inträffade.

14 –

Min kursivering.

15 –

Se bland annat dom av den 30 april 1998 i mål C-136/95, Thibault (REG 1998, s. I-2011), punkt 26.

16 –

Ibidem, punkt 29.

17 –

Punkterna 21 och 22.

18 –

Det bör klargöras att jag med uttrycket ”princip som fastslås i domen i målet Gillespie” syftar på domstolens bedömning att det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att en föräldrapenning som beräknas på den lön som en kvinnlig arbetstagare uppbär under en viss period inbegriper den löneförhöjning som skett före eller under den berörda arbetstagarens mammaledighet (se domen i målet Gillespie, punkt 22).

19 –

Se dom av den 26 februari 2002 i det ovannämnda målet, punkterna 16 och 17, och den tredje tolkningsfrågan, under iii och iv.

20 –

Se bland annat skriftligt yttrande från Förenade kungariket, punkterna 26 och 27.

21 –

Se domen i målet Gillespie, punkt 22.

22 –

Förenade kungariket har även anfört en annan negativ följd av domen i målet Gillespie. Det har erinrat om att medlemsstaterna, enligt direktiv 92/85, när det gäller de kvinnliga arbetstagarnas inkomster under mammaledigheten, har rätt att välja mellan att betala ut en ersättning i proportion till arbetstagarens lön eller att betala ut en ersättning som fastställts till ett fast belopp (till exempel 50 euro per vecka). Förenade kungariket har även förklarat att det i Förenade kungariket är arbetsgivaren som skall beräkna storleken på föräldraersättningen och att mer än 70 procent av arbetsgivarna leder ett litet eller medelstort företag, vilket innebär att de inte förfogar över de resurser som krävs för att göra täta och komplicerade beräkningar. Med hänsyn till dessa omständigheter har Förenade kungariket påpekat att den princip som fastslogs genom domen i målet Gillespie utgjorde en ”administrativ mardröm för arbetsgivarna” eftersom den innebär att de är skyldiga att beakta samtliga löneförhöjningar som skett före eller under mammaledigheten, oberoende av storleken på dessa. Förenade kungariket har därför förklarat att domen i målet Gillespie skulle kunna leda till att en del medlemsstater överger systemet med ersättning i proportion till lönen till förmån för ett system med fast ersättning. Jag anser för min del att risken för en sådan förändring är reell med hänsyn till den press som arbetsgivarna på ett eller annat sätt skulle kunna utöva på de behöriga myndigheterna. En sådan förändring skulle dessutom få negativa konsekvenser för de kvinnliga arbetstagarna, eftersom systemet med fast ersättning i de flesta fall är orättvisare än systemet med ersättning i proportion till lönen. Det är dock enligt min mening inte säkert att medlemsstaterna kan göra en sådan förändring. Det anges nämligen i artikel 1.3 i direktiv 92/85 uttryckligen att ”[d]etta direktiv [inte] får ... leda till en sänkning av skyddsnivån för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar i förhållande till den skyddsnivå som råder i den enskilda medlemsstaten den dag detta direktiv antas”. Denna bestämmelse skulle således kunna utgöra hinder för att medlemsstaterna åberopar den rätt de har enligt direktiv 92/85 att motivera en ändring av systemet som skulle innebära ett minskat skydd för de kvinnliga arbetstagarna under mammaledigheten i den berörda medlemsstaten.

23 –

Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkt 14, och av den 3 februari 2000 i mål C-207/98, Mahlburg (REG 2000, s. I-549), punkt 30.

24 –

Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, kallad Hertz (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, volym 10, s. 567), punkt 13, av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657), punkt 26, av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. 35), punkt 29, och av den 4 oktober 2001 i mål C-109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993), punkt 34.

25 –

Dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown (REG 1998, s. I-4185), punkt 28. Med den domen gick domstolen tillbaka till sin tidigare rättspraxis, nämligen domen i det ovannämnda målet Hertz, punkt 19, och dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757), punkt 26.

26 –

Dom av den 27 februari 2003 i mål C-320/01, Busch (REG 2003, s. I-0000), punkt 47.

27 –

Domen i det ovannämnda målet Thibault, punkt 33.

28 –

Dom av den 21 oktober 1999 i mål C-333/97, Lewen (REG 1999, s. I-7243), punkt 51.

29 –

Dom av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Høj Pedersen m.fl. (REG 1998, s. I-7327), punkt 41.

30 –

Dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401).

31 –

Ibidem, punkt 40.

32 –

Ibidem, punkterna 29–36.

33 –

Punkt 38.

34 –

Punkt 39.

35 –

Punkterna 35 och 37.

36 –

Punkterna 22–24.

37 –

Se även, för ett liknande synsätt, Ghailani, D., ”La protection des droits liés à la grossesse et à la maternité dans l’ordre juridique communautaire”, Revue belge de sécurité sociale , 2002, s. 367 och följande sidor (s. 383 och s. 386), samt Berthou, K., och Masselot, A., ”Égalité de traitement et maternité. Jurisprudence récente de la CJCE”, Droit social , 1999, s. 942–947 (s. 946).

38 –

Direktiv 92/85, åttonde skälet.

39 –

Däremot verkar det svårare att grunda den kvinnliga arbetstagarens rätt på bestämmelserna i artikel 11.2 b i direktiv 92/85. Dessa bestämmelser har nämligen till syfte att säkerställa att kvinnliga arbetstagare under sin mammaledighet erhåller en ”skälig” inkomstnivå (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Boyle m.fl., punkterna 33 och 34, och Lewen, punkterna 22 och 23). När de berörda myndigheterna eller personerna ser till att en lön och/eller ersättning på en skälig nivå betalas ut, verkställer de följaktligen artikel 11.2 b i direktiv 92/85 på ett korrekt sätt. Denna bestämmelse innebär inte att de dessutom är skyldiga att inbegripa den kvinnliga arbetstagarens löneförhöjningar i lönen eller föräldrapenningen.

40 –

Se punkterna 62–66 i detta förslag till avgörande.

41 –

Se domen i målet Gillespie, punkt 22.

42 –

Se punkterna 67–74 i detta förslag till avgörande.

43 –

Se punkterna 75–87 i detta förslag till avgörande.

44 –

Se skriftligt yttrande från Woolwich, punkt 8.

45 –

I fråga om nämnda princip se, bland annat, mitt förslag till avgörande i målet Preston m.fl. (dom av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, REG 2000, s. I-3201, punkt 38 och följande punkter.)

46 –

Se punkterna 67–74 i detta förslag till avgörande.

47 –

Se punkterna 94–96 i detta förslag till avgörande.