62001C0104

1. Kan en färg utan vare sig form eller konturer i sig utgöra ett varumärke för varor och tjänster i den mening som avses i rådets första direktiv 89/104/EEG och, om så är fallet, under vilka omständigheter? Det är i sak dessa frågor som Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna) har ställt i förevarande mål.

I - Tillämpliga bestämmelser

2. De relevanta bestämmelserna återfinns i Pariskonventionen för skydd av den industriella äganderätten, gemenskapslagstiftningen och Beneluxländernas enhetliga varumärkeslag.

A - Pariskonventionen

3. Pariskonventionen, vilken samtliga medlemsstater har tillträtt, utgör den grundläggande rättsakten för internationella bestämmelser om industriell äganderätt.

4. Den innehåller ingen definition av vad som avses med uttrycket kännetecken som kan utgöra varumärke.

5. I artikel 6d A i konventionen anges att samtliga varumärken för tillverkning eller handel som vanligtvis registreras i ursprungslandet kan registreras och skyddas även i de andra länder som har anslutit sig till denna konvention, med de undantag som anges i artikeln. I artikel 6d B 2) anges att det inte går att registrera varumärken som saknar särskiljningsförmåga eller som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller vilka blivit vanliga i gängse språkbruk eller i lojalt och konstant handelsbruk i det land där skydd har begärts.

6. Enligt artikel 6d C skall samtliga omständigheter beaktas vid bedömningen av de nödvändiga villkoren för att komma i åtnjutande av det skydd som ett varumärke medför, särskilt hur länge varumärket har använts.

B - Gemenskapslagstiftningen

7. Gemenskapslagstiftningen omfattar direktivet och rådets förordning (EG) nr 40/94.

1. Direktivet

8. Direktivet har antagits av rådet i syfte att avskaffa befintliga olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftningar om varumärken som kan komma att snedvrida konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden. Det har till uppgift att närma de bestämmelser i medlemsstaternas lagstiftning som har mest direkt betydelse för den inre marknadens funktion till varandra. Direktivet omfattar endast bestämmelser om varumärken som förvärvas genom registrering.

9. I direktivet anges sålunda på vilka villkor som ett kännetecken kan registreras som varumärke. Dess artikel 2 har rubriken "Tecken som kan utgöra ett varumärke" och i den föreskrivs följande:

"Ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags."

10. Artikel 3 i direktivet om förutsättningarna för registreringshinder samt ogiltighetsgrunder har följande lydelse:

"1. Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett skall de kunna ogiltigförklaras:

a) Tecken som inte kan utgöra ett varumärke.

b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.

c) Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna.

d) Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten.

e) Tecken som endast består av

- en form som följer av varans art, eller

- en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultatet, eller

- en form som ger varan ett betydande värde.

...

3. Ett varumärke skall inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga. En medlemsstat kan dessutom besluta att denna bestämmelse skall gälla även då särskiljningsförmågan har förvärvats efter tidpunkten för registreringsansökan eller tidpunkten för registreringen."

11. Enligt artikel 4 i direktivet föreligger registreringshinder, eller grund för ogiltigförklaring om registrering skett, när det är identiskt med ett äldre varumärke eller om det föreligger förväxlingsrisk med detta med avseende på identiska eller liknande varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är skyddat.

12. För att säkerställa att varumärket visar ursprunget definieras vidare i direktivet det skydd som registrerade varumärken skall åtnjuta i medlemsstaterna. I dess artikel 5 anges följande:

"1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda

a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,

b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.

2. En medlemsstat kan också besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra att tredje man, som inte har hans tillstånd, i näringsverksamhet använder ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé."

13. Emellertid är det enligt direktivet inte uteslutet att andra rättsregler i medlemsstaterna än de varumärkesrättsliga bestämmelserna, till exempel bestämmelser om illojal konkurrens, skadeståndsansvar eller konsumentskydd, tillämpas på varumärken. Således föreskrivs följande i artikel 5.5 i direktivet:

"Punkterna 1-4 skall inte beröra en medlemsstats bestämmelser om skydd mot användning av ett tecken för annat ändamål än att särskilja varor eller tjänster, om användning av tecknet ifråga utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé."

14. Det är emellertid av vikt att registrerade varumärken faktiskt används och att de upphävs om så inte sker. Enligt artikel 10 i direktivet skall varumärket upphävas om innehavaren inte inom fem år har gjort verkligt bruk av varumärket. Enligt artikel 10.2 a skall följande anses utgöra verkligt bruk: "[a]nvändning av varumärket i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det registrerats".

2. Förordningen

15. Förordningen har liksom direktivet till syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten av varor och det fria tillhandahållandet av tjänster liksom att upprätta en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. Genom förordningen inrättas ett skyddat varumärke som gäller inom hela det territorium som medlemsstaterna i gemenskapen utgör, utan att påverka de nationella varumärkenas rättsverkan i dessa stater.

16. Bestämmelserna i förordningen om uppkomst av varumärkesrättsligt skydd och om följderna därav följer samma språkbruk som det i direktivet. Således upprepas i artikel 4 bestämmelserna i artikel 2 i direktivet vad gäller kännetecken som kan utgöra ett gemenskapsvarumärke, i artikel 7 upprepas bestämmelserna i den ovannämnda artikel 3 om registreringshinder och i artikel 9 upprepas bestämmelserna i den ovannämnda artikel 5 om de rättigheter som är knutna till ett varumärke. På samma sätt skyddas gemenskapsvarumärket endast i den utsträckning som det används. I artikel 15 i förordningen upprepas bestämmelserna i den ovannämnda artikel 10 i direktivet om användning av varumärket.

C - Beneluxländernas enhetliga varumärkeslag

17. De tre medlemsstaterna i den ekonomiska unionen Benelux har sammanfört sin varumärkesrätt i en gemensam lag, Beneluxländernas enhetliga varumärkeslag. Denna ändrades genom ett protokoll som undertecknades i Bryssel den 2 december 1992, med ikraftträdande den 1 januari 1996, med vilket införlivandet av direktivet i de tre Beneluxländernas lagstifting skulle säkerställas.

18. I artikel 1 i BVL anges följande:

"Beteckningar, mönster, avtryck, stämplar, bokstäver, siffror, varors utformning eller förpackning och alla andra kännetecken som har till syfte att särskilja ett företags varor skall anses utgöra individuella varumärken.

Emellertid kan inte en utformning som följer av varans beskaffenhet och som påverkar dess väsentliga värde eller som medför industriella resultat utgöra ett varumärke."

19. I artikel 6a i BVL föreskrivs följande:

"1. Benelux-Merkenbureau skall avslå en begäran om registrering när

a) det tecken för vilket registrering söks inte utgör ett varumärke enligt artikel 1, i synnerhet när, såsom föreskrivs i artikel 6d B andra stycket i Pariskonventionen, det saknar särskiljningsförmåga,

...

3. Benelux-Merkenbureau skall utan dröjsmål genom en motiverad skrivelse underrätta sökanden om sin avsikt att neka registrering helt eller delvis och sökanden skall ges tillfälle att yttra sig inom en frist som fastställs i tillämpningsföreskrifterna.

4. Om Benelux-Merkenbureaus invändningar mot registrering inte återkallas inom denna tidsfrist skall registrering avslås helt eller delvis. Benelux-Merkenbureau skall omedelbart underrätta sökanden om avslaget genom motiverad skrivelse med angivande av hur detta beslut överklagas enligt artikel 6b.

5. Avslag på en ansökan om registrering för samtliga varor eller en del av varorna medför att ansökan helt eller delvis ogiltigförklaras. Denna ogiltigföklaring träder inte i kraft innan den talefrist som anges i artikel 6b löpt ut utan att överklagande skett eller en ansökan om att registrering skall fastslås slutgiltigt har avvisats."

20. Artikel 6b i BVL har följande lydelse:

"Deponenten kan inom två månader från tidpunkten för meddelandet enligt artikel 6a väcka talan vid Hof van Beroep i Bryssel, Gerechtshof i Haag eller Cour d'appel i Luxemburg och yrka att depositionen skall registreras. ... Vilken domstol som är behörig bestäms med utgångspunkt i den adress som deponenten, eller hans ställföreträdare, lämnade vid depositionen eller den delgivningsadress som lämnades vid depositionen."

II - Bakgrund och förfarande

21. Libertel Groep BV inkom den 27 augusti 1996 till Benelux-Merkenbureau med en ansökan om registrering av färgen orange.

22. Föremålet för ansökan presenterades med en helt orangefärgad yta i den del av ansökan som är avsedd för presentation av kännetecknet. I det avsnitt i ansökningshandlingarna som avser framför allt kännetecknets färg hade angetts "oranje".

23. De varor och tjänster som ansökan avsåg tillhör klasserna 9 och 35-38 i Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om klassificering av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg. Libertel har närmare angett att varorna i klass 9 avsåg material inom telekommunikationsområdet och tjänsterna i klass 35-38 avsåg tjänster inom telekommunikationsområdet liksom materiell, finansiell och teknisk hantering av metoder inom telekommunikationsområdet.

24. Genom skrivelse av den 21 februari 1997 underrättade BBM Libertels auktoriserade representant om att registreringsansökan preliminärt hade avslagits eftersom Libertel inte hade lyckats visa att färgen orange hade uppnått särskiljningsförmåga genom användning.

25. Libertel inkom med yttrande för att visa att en sådan användning faktisk föreligger.

26. Genom skrivelse av den 10 september 1997 meddelade BBM sitt beslut att vägra registrering av nämnda färg eftersom den saknar särskiljningsförmåga.

27. Libertel överklagade beslutet till Gerechtshof de La Haye (Nederländerna), som ogillade överklagandet på av BBM anförda skäl.

28. Libertel väckte en kassationstalan vid Hoge Raad der Nederlanden mot det beslut som Gerechtshof de La Haye hade meddelat.

III - Tolkningsfrågorna

29. Hoge Raad der Nederlanden beslutade den 23 februari 2001 att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

"1. Kan en viss färg, återgiven i sig eller fastställd i en internationell förteckning, ha sådan särskiljningsförmåga som avses i första ledet i artikel 3.1 och artikel 3.1 b i direktivet?

2. För det fall att den första frågan besvaras jakande:

a. När skall en viss färg anses ha en sådan särskiljningsförmåga som avses ovan?

b. Påverkas svaret av att ansökan om registrering avser ett stort antal varor eller tjänster, en enda vara eller tjänst eller en specifik grupp av varor eller tjänster?

3. Är det vid prövningen av huruvida en färg har särskiljningsförmåga nödvändigt att undersöka om det finns ett allmänt intresse av att alla kan ha tillgång till denna färg, såsom är fallet för kännetecken som har geografiskt ursprung?

4. Skall BBM begränsa prövningen av huruvida det kännetecken som omfattas av ansökan om registrering av varumärke har sådan särskiljningsförmåga som avses i första ledet av artikel 3.1 och artikel 3.1 b i direktivet till en abstrakt bedömning av särskiljningsförmågan, eller skall den beakta alla faktiska omständigheter i ärendet, särskilt användningen av kännetecknet och det sätt på vilket kännetecknet har använts?"

IV - Bedömning

A - Föremålet för tvisten

30. Enligt fast rättspraxis ankommer det på den nationella domstol vid vilken tvisten är anhängig och som är ansvarig för avgörandet i målet att med hänsyn till omständigheterna i målet bedöma såväl huruvida ett förhandsavgörande är nödvändigt för att avgöra målet som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen. Domstolens uppgift är att tolka de bestämmelser i gemenskapsrätten som de nationella domstolarna har behov av för att kunna döma i de mål som har underställts deras prövning, även om dessa inte uttryckligen angivits i de frågor som de nationella domstolarna har ställt till EG-domstolen.

31. Således tolkade domstolen en sekundärrättsakt i dom av den 25 februari 1999 i målet Swaddling trots att tolkningsfrågan endast avsåg vissa artiklar i EG-fördraget.

32. I förevarande mål har den nationella domstolen ställt ett flertal frågor till EG-domstolen om artikel 3 i direktivet för att kunna avgöra huruvida och eventuellt på vilka villkor en färg utan vare sig form eller konturer kan ha särskiljningsförmåga med avseende på vissa varor och tjänster.

33. Såsom kommissionen har gjort gällande förutsätter emellertid prövningen av dessa frågor att man först prövar huruvida en färg i sig är ett kännetecken som kan utgöra ett varumärke enligt artikel 2 i direktivet.

34. Endast de kännetecken som uppfyller de villkor som anges i denna artikel kan nämligen registreras som varumärken. De kännetecken som inte uppfyller dessa villkor är, som det anges i artikel 3.1 a i direktivet, således olämpliga att utgöra varumärken.

35. Således skall det prövas huruvida artikel 2 i direktivet bör tolkas så att en färg utan vare sig form eller konturer i sig är ett kännetecken som kan återges grafiskt och som kan särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags varor och tjänster.

B - Yttranden i målet

36. Libertel, BBM, den nederländska regeringen, Förenade konungarikets regering och kommissionen har anfört att en färg i sig kan registreras som varumärke.

37. Enligt kommissionen kan en färg per definition återges grafiskt eftersom den utgör ett synintryck. I allmänhet kan en färg vidare ha särskiljningsförmåga. Kommissionen har framhållit att färger kan utgöra en viktig beståndsdel i ett företags kommunikation med dess kunder eller med konsumenterna. De fångar uppmärksamhet, de kan ha en inneboende betydelse och kan framkalla vissa associeringar hos betraktaren.

38. Kommissionen, Libertel och BBM har hänvisat till rådets och kommissionens gemensamma förklaring i protokollet till det rådsmöte vid vilket direktivet antogs. Enligt denna förklaring "[anser] [r]ådet och kommissionen ... att artikel 2 [i direktivet] inte utgör hinder för att registrera färgkombinationer eller enstaka färger som varumärken ..., förutsatt att dessa är ägnade att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags varor eller tjänster."

39. Kommissionen, Förenade kungarikets regering och BBM har slutligen understrukit att deras uppfattning delas av Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller). Enligt harmoniseringsbyrån kan en färg i allmänhet i sig skyddas som varumärke i enlighet med artikel 4 i förordningen eftersom den ingår i den kategori som beskrivs med begreppet "alla varumärken", som bör tolkas så vitt som möjligt. Harmoniseringsbyrån har uppgivit att en begränsning av skyddet för ett varumärke som består av en färg till att endast avse ett visst sätt att presentera den skulle strida mot syftet med gemenskapsbestämmelserna om varumärken, och att en kontur eller begränsning inte är nödvändig för en sådan grafisk återgivning i den mening som avses i artikel 4 i förordningen.

C - Bedömning

40. I motsats till dem som inkommit med yttranden i målet anser jag att artikel 2 utgör hinder för att en färg utan vare sig form eller konturer skall kunna registreras som varumärke.

41. Jag anser nämligen att en färg i sig inte uppfyller de villkor som anges i denna artikel eftersom den dels inte utgör ett kännetecken som kan återges grafiskt, dels inte kan särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags.

42. Det kan emellertid vara lämpligt att kortfattat redogöra för några grundläggande särdrag för vad som utgör en "färg" innan jag närmare prövar de enskilda bestämmelserna.

1. Begreppet färg

43. "Alla förstår intuitivt vad som avses med färg, men det är ändå svårt att definiera vad som avses med färg på ett allmängiltigt sätt." Färg är någonting som upplevs, en uppfattning i synmekanismen och överföring till hjärnan av resultatet av ljusstrålning på materian. Färg utgör alltså inte en sedan tidigare existerande objektiv realitet som vi endast behöver bli varse på samma sätt som ett avbildat objekt. Den upplevda färgen beror dels på ljusets beskaffenhet och intensitet, dels på betraktarens synmekanism. Således förändras färgen på ett objekt i förhållande till belysningen på det och det avstånd från vilket detta objekt betraktas. Upplevelsen av den varierar dessutom mellan individer.

44. Ett stort antal indelningssätt har använts för färger. Newton, som anses vara den som gjort den första analysen av hur sammansatt ljus delas upp med ett prisma, har fastställt antalet huvudfärger i spektrat till sju. Målare särskiljer de grundläggande färgerna gult, rött och blått, med utgångspunkt i vilka det är möjligt att framställa de andra sammansatta färgerna. För industriell användning av färger har yrkesfolk utarbetat olika samlingar av typexempel som noggrant har specificerats med koder som möjliggör definition av ett stort antal färgtoner. Det mänskliga ögat kan med säkerhet endast särskilja ett begränsat antal färgnyanser. Antalet specifika ord för att benämna färgerna är än mer begränsat. Antalet färger som kan identifieras och beskrivas med exakthet av den som betraktar dem är således mycket begränsat.

45. Färg är slutligen ett språk. Eftersom färg skänker en upplevelse genom en slags översättning av sakers utseende kan en färg ge upphov till känslor hos betraktaren. Färg kan även överföra information. Dessa känslor och denna information är helt och hållet kulturella fenomen. De bygger på arketyper av psykologisk, symbolisk, religiös eller annan art, vilka varierar över tid och rum. Färger existerar inte självständigt i verkligheten. Eftersom en färg uppstår genom samspelet mellan en ljusstråle och materian utgör den alltid en återspegling av någonting. När ett objekts färg tilldrar sig vår uppmärksamhet till följd av dess intensitet eller lysförmåga uppfattar och registrerar hjärnan inte färgen i sig utan det objekt som iklätts denna färg. Således utgörs det visuella minnet, som erfarenheten visat är starkt och varaktigt, av mentala bilder av objekt runt omkring oss.

46. Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som de två villkoren i artikel 2 i direktivet skall undersökas.

2. Kännetecken som kan återges grafiskt

47. Enligt fast rättspraxis skall vid tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse inte bara dess lydelse beaktas utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.

48. De skäl som framförts i yttrandena i målet till stöd för att en färg i sig skall kunna registreras som varumärke, skäl som grundats på lydelsen av artikel 2 i direktivet och på lagstiftarens syfte, är inte övertygande.

49. När det först och främst gäller lydelsen av artikel 2 i direktivet, som i detta avseende är identisk i de flesta språkversioner, kan enligt min mening ingen slutsats dras av uttrycket "alla tecken" eller av att den förteckning över de kännetecken som återges grafiskt inte är uttömmande.

50. Tvärtom finns det en tvetydighet i den aktuella artikeln med avseende på huruvida en färg skall anses vara ett kännetecken som kan utgöra ett varumärke på grund av att införlivandet av denna artikel i de olika medlemsstaternas lagstiftningar har gett upphov till olika lösningar på detta problem. Således är registrering av en färg i sig som varumärke inte tillåten i portugisisk lagstiftning. I fransk och italiensk rätt är endast färgnyanser respektive färgtoner möjliga att registrera. Det är tillåtet i tysk rätt. Slutligen behandlas frågan inte uttryckligen i lagstiftningen i Benelux, Danmark, Grekland, Irland, Österrike, Finland, Sverige och Förenade kungariket. Enligt spansk rätt är det möjligt sedan ikraftträdandet av den nya varumärkeslagen den 31 juli 2002.

51. När det vidare gäller den ovannämnda gemensamma förklaringen av rådet och kommissionen anser jag av två skäl att den saknar rättslig verkan.

52. För det första har domstolen i sin dom av den 26 februari 1991, Antonissen, fastställt att en förklaring i protokollet till ett rådsmöte inte kan beaktas vid tolkningen av en bestämmelse i sekundärrätten när innehållet i förklaringen inte på något sätt uttrycks i bestämmelsen i fråga, och den nämnda förklaringen saknar därför rättslig betydelse. Detta har bekräftats av domstolen i dom av den 29 maj 1997, VAG Sverige.

53. För det andra skall understrykas att rådet och kommissionen i ingressen till denna förklaring uppgett att den inte avsett att förekomma domstolens tolkning av direktivet. Rådet och kommissionen har således själva uttryckligen avsett att begränsa de rättsliga effekterna av sin förklaring. Det framstår därför som överdrivet att därur härleda lagstiftarens avsikt när det gäller att tolka artikel 2 i direktivet.

54. I detta avseende bör understrykas att det i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket har antagits av såväl medlemsstaterna som gemenskapen i den del som det berör dess kompetensområde, endast anges färgkombinationer i dess artikel 15. Denna begränsning gör att man kan anta att det vid förhandlingarna om WTO-avtalet ansågs olämpligt att registrera en färg i sig som varumärke. Denna bedömning bekräftas av den omständigheten att färger nämns i det ursprungliga förslaget till denna artikel från 1990.

55. Direktivets systematik och syftet med det undersökta villkoret talar också för att en färg inte skall anses vara ett kännetecken som kan utgöra ett varumärke.

56. Det följer nämligen av direktivets systematik att det i detta finns ett skydd för varumärken innan all slags användning sker från och med registreringen av märket. Varumärket är dock underkastat ett visst antal villkor, vilka det åligger det behöriga organet att kontrollera att de är uppfyllda.

57. Det aktuella varumärket skall således anses vara av den allmänna beskaffenhet som krävs för att det skall kunna utgöra ett varumärke i enlighet med artiklarna 2 och 3.1 a i direktivet. Vidare får det inte stå i strid med något av de andra avslagsmotiv som anges i nämnda artikel 3.1 i direktivet eller mot de äldre rättigheterna som anges i artikel 4 i direktivet.

58. Prövningen av dessa villkor bör ske a priori utan att en eventuell användning beaktas. Den bör uteslutande ske med utgångspunkt i kännetecknet såsom det beskrivs i registreringsansökan.

59. Om kännetecknet uppfyller ovannämnda villkor skall det registreras som varumärke. Den behöriga myndigheten skall med utgångspunkt i det registrerade varumärket bedöma huruvida en konkurrents kännetecken är identiskt med detta eller om det föreligger en risk för förväxling med det i enlighet med artikel 5 i direktivet. Slutligen skall bedömningen av huruvida innehavaren av varumärket har gjort bruk av det i sådan utsträckning att han bibehållit sina rättigheter enligt artikel 10 i direktivet ske mot bakgrund av det registrerade kännetecknet.

60. Det följer således av direktivets systematik att prövningen av samtliga villkor i syfte att erhålla de rättigheter som följer med varumärket liksom fastställandet av de rättigheter och skyldigheter som följer av att det registreras skall ske med utgångspunkt i den grafiska återgivningen av det kännetecken som finns i registreringsansökan.

61. Direktivets systematik medför således att dess artikel 2 skall tolkas på så sätt att det enligt denna är möjligt att erhålla exakt kunskap om det kännetecken som sökanden kommer att använda för att kunna särskilja sina varor och tjänster.

62. Denna tolkning vinner stöd i syftet med denna bestämmelse. Såsom generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer angett i sitt förslag till avgörande i målet C-273/00, Sieckmann, som är anhängigt vid domstolen, är kravet på grafisk återgivning infört med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen.

63. Enligt generaladvokaten "[ger] [e]tt registrerat varumärke ... innehavaren ett monopol som i förhållande till utomstående medför rätt till en exklusiv användning av de tecken som utgör varumärket. I den omfattning som följer av registrets offentlighet skall det genom att konsultera detta vara möjligt att få kännedom om arten och omfattningen av de upplysningar och symboler som skrivs in som varumärken och för detta krävs att de återges grafiskt. Om det är fråga om att en företagare, för att särskilja sina varor och tjänster från andra företagares, tillägnar sig vissa bestämda tecken och upplysningar, måste man med exakt precision veta vilka symboler denne tillägnar sig för att utomstående skall veta vad de har att hålla sig till." Således medför det monopol som följer av registreringen en motsvarande faktisk skyldighet att informera tredje man om det skyddade kännetecknet.

64. Det följer härav att det inte räcker med vilken grafisk återgivning som helst, utan denna måste uppfylla två villkor. Det första är att den är fullständig, klar och exakt, för att inget tvivel skall råda om vad som monopoliseras. Det andra kravet är att den skall vara begriplig för dem som kan vara intresserade av att konsultera registret, nämligen andra tillverkare och konsumenter. Således skall det inte krävas onödiga åtgärder för att fastställa vilket kännetecken som faktiskt skall användas av sökanden.

65. Jag anser att en färg i sig inte uppfyller dessa villkor. Inledningsvis skall anmärkas att jag inte gör någon skillnad mellan en färg som återges i registreringsansökan och en färg som helt enkelt är fastställd i en internationell förteckning. I detta senare fall är det enligt min mening inte för mycket begärt att kräva av en konsument eller konkurrent att denne konsulterar en samling med typexempel för att hitta den färgton som sökanden gör anspråk på. Med undantag av att denna samling med typexempel skulle vara svårtillgänglig medför en sådan beteckning att man klart och otvetydigt förstår vilken färg som sökanden valt.

66. Jag anser emellertid att återgivning eller beteckning av en färg i sig inte medför att man kan fastställa vilket kännetecken som sökanden använder för att särskilja sina varor och tjänster.

67. Som jag angav i punkt 45 i förevarande förslag är en färg alltid en återspegling av någonting. I motsats till de kännetecken som räknas upp i artikel 2 i direktivet, såsom ord, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, har en färg i sig inte någon självständig existens.

68. Med andra ord är det inte möjligt att säkert fastställa hur den åberopade färgen kommer att se ut på de varor som registreringen avser. Således kan den mycket väl utgöra färgen på hela dess yttre yta eller dess förpackning eller synas på endast en del av dessa eller inom ramen för väl avgränsade figurer som omgärdas av varans allmänna färg.

69. Detsamma gäller tjänster. Tjänster saknar per definition materiell form i sig och har heller ingen färg. Varumärket kan alltså endast anbringas på handlingar, fordon eller andra objekt som används vid utövandet av tjänsterna. Även i detta fall kan den färg som avses omfatta hela färgtonen eller synas endast på en del av dessa inom ramen för väl avgränsade figurer.

70. Dessutom medför det faktum att sökanden ansöker om registrering av färgen i sig, och således förutsätter att den tilldelas exklusiv användningsrätt, att den förbehåller sig samtliga dessa möjligheter.

71. Detta blir än tydligare när sökanden, som i det ovannämnda målet Heidelberger Bauchemie, ansöker om registrering av flera färger i sig. Avsaknaden av organisering av dessa färger i en samling eller i ett bestämt arrangemang i registreringsansökan möjliggör uppenbarligen i realiteten ett stort antal möjliga kombinationer.

72. En ansökan om registrering av en färg utan vare sig form eller konturer medför således svårigheter för den behöriga myndigheten att faktiskt kontrollera att de andra villkoren för registrering av ett varumärke är uppfyllda. Beroende på huruvida den täcker hela varan eller förekommer inom ramen för en väl avgränsad figur kan den för konsumenterna framstå uteslutande som en utsmyckning eller som en beståndsdel av ett kännetecken med särskiljningsförmåga. På samma sätt kan det ifrågasättas hur den behöriga myndigheten verkligen skulle kunna bedöma förväxlingsriken för det kännetecken som en sådan ansökan avser med ett äldre varumärke som innehåller den begärda färgen eller en nyans därav.

73. Vidare anser jag att en registrering av en färg i sig som varumärke inte gör det möjligt för andra näringsidkare som konsulterar registret att fastställa vilka rättigheter de har.

74. Enligt artikel 5 i direktivet kan innehavaren nämligen förbjuda användningen inom näringslivet av inte enbart identiska kännetecken utan även samtliga kännetecken som allmänheten kan förväxla med detta varumärke för samtliga varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem som det registrerade varumärket avser.

75. Om det registrerade varumärket utgörs av en färg i sig kan de övriga näringsidkarna svårligen avgöra på vilket sätt som de fortfarande har möjlighet att använda denna färg för varor eller tjänster som är identiska eller helt enkelt liknar dem som registreringen av denna färg avser.

76. Dessutom berör inte denna osäkerhet endast färgen såsom den återges i registret eller är fastställd i en internationell förteckning, utan även ett stort antal till färgen närliggande nyanser. Som redan noterats i punkterna 43 och 44 i förevarande förslag är nämligen allmänhetens möjlighet att utan risk för förväxling särskilja färgers nyanser begränsad på grund av både det mänskliga ögats uppbyggnad och objektets färgskiftningar i förhållande till dess belysning och det avstånd från vilket vi betraktar dem.

77. Jag anser att en sådan osäkerhet står i strid med rättssäkerhetsprincipen, som ligger till grund för kravet på grafisk återgivning. Det skall erinras om att i domen i målet Canon framhöll domstolen uttryckligen vikten av att tillämpa denna princip inom varumärkesområdet.

78. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att en färg utan vare sig form eller konturer inte kan anses utgöra ett kännetecken som kan återges grafiskt i den mening som avses i artikel 2 i direktivet.

79. En färg i sig uppfyller heller inte det andra villkoret som anges i artikel 2 i direktivet, enligt vilket endast kännetecken som kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags varor och tjänster kan utgöra varumärken.

3. Förmågan att särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags varor och tjänster.

80. Jag anser att de kategorier av kännetecken eller upplysningar som saknar särskiljningsförmåga på grund av dess inneboende karaktär inte omfattas av artikel 2 i direktivet.

81. Denna bedömning strider inte mot rättspraxis från Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt och domstolen, enligt vilken ett varumärkes särskiljningsförmåga skall bedömas i förhållande till de varor och tjänster för vilka registrering av kännetecknet söks. Denna rättspraxis har nämligen frångåtts vid bedömningen av de relativa registreringshinder som anges i artikel 7.1 b-e i förordningen och motsvarande bestämmelser i direktivet, i mål om kännetecken i en kategori som uttryckligen anges i artikel 4 i förordningen eller artikel 2 i direktivet, och vid tillämpning av artikel 3.3 i direktivet om förvärv av särskiljningsförmåga genom användning.

82. En annan tolkning skulle för övrigt förta en stor del av den ändamålsenliga verkan av det andra villkoret i artikel 2 i direktivet och i stor utsträckning artikel 3.1 a, enligt vilken tecken som inte kan utgöra ett varumärke inte får registreras. Föreskriften om att varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte får registreras upprepas nämligen i artikel 3.1 b i direktivet.

83. Vidare har domstolen hittills inte haft tillfälle att ta ställning till frågan huruvida en registreringsansökan av ett kännetecken eller en angivelse som inte anges i artikel 2 i direktivet eller artikel 4 i förordningen kan avslås endast med hänvisning till dessa bestämmelser. Den har emellertid vid ett flertal tillfällen bekräftat den allmänna karaktären av de villkor som anges i artiklarna 2 och 3.1 a i direktivet. På samma sätt har den i domen i det ovannämnda målet Philips Electronics angett att det "av lydelsen av artikel 3.1 a i direktivet och av direktivets systematik framgår ... klart att syftet med denna bestämmelse är att förhindra registrering av varumärken som ... allmänt sett inte kan utgöra varumärken".

84. Så här långt i bedömningen skall det således prövas huruvida en färg i sig kan ha särskiljningsförmåga endast mot bakgrund av dess inneboende beskaffenhet. Jag anser av två skäl att så inte är fallet.

85. För det första medför inte en registreringsansökan avseende en färg i sig, vilket kommer att framgå nedan, att man kan fastställa vilket kännetecken som faktiskt syns på varorna eller i förhållande till de berörda tjänsterna. Bedömningen av i vilken utsträckning den kan ha särskiljningsförmåga förutsätter emellertid att man har kunskap om exakt vilket kännetecken som avses.

86. För det andra anser jag att en färg i sig inte kan uppfylla funktionen att ange varors eller tjänsters ursprung. Det skall nämligen erinras om att domstolen har definierat denna funktion som "... att för konsumenten eller slutanvändaren garantera märkesvarans ursprungsidentitet, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja varan från varor med ett annat ursprung". Varumärkets syfte är alltså att utgöra en ursprungsgaranti för den vara som försetts med det. Det rör sig således om en mycket exakt angiven betydelse.

87. När en färg i sig, det vill säga i egenskap av abstrakt väsen, har betydelse som bärare av information eller ger upphov till känslor, bygger detta endast, vilket angavs i punkt 45 i förevarande förslag, på vad som under en viss epok är vedertaget i ett samhälle. Dessutom hör även denna betydelse som informationsbärare eller denna förmåga att ge upphov till vissa känslor, vilka kan vara en följd av djupt rotade kulturfenomen, samman med de villkor på vilka vi uppfattar färger. Det följer härav att en färg endast kan ha en exakt betydelse om den betraktas inom ramen för en fastställd form eller figur.

88. Enligt min mening är det således felaktigt att anse att en färg utan vare sig form eller konturer kan ha en så exakt betydelse att den utan förväxlingsrisk kan ange en varas eller en tjänsts ursprung.

89. Det är inte desto mindre sant att harmoniseringsbyrån vid ett flertal tillfällen har registrerat en färg i sig som varumärke. Således har framför allt färgen lila/violett registrerats för choklad, färgen magenta för varor och tjänster inom telekommunikationsområdet och färgen gult för antirostvaror. Harmoniseringsbyrån har ansett att var och en av dessa färger uppnått särskiljningsförmåga med avseende på berörda varor och tjänster genom det bruk som gjorts av dem.

90. Jag anser att sådana registreringar är diskutabla med avseende på det kännetecken som konsumenterna faktiskt uppfattar och som de har lärt sig att känna igen som de berörda varornas och tjänsternas ursprung. Som jag tidigare nämnt är nämligen en färg alltid en återspegling av någonting. Följaktligen är det som konsumenterna lärt sig att känna igen inte färgen i sig utan ett objekt som iklätts denna färg. En färg associeras alltså fortfarande mentalt till en annan beståndsdel. Oftast handlar det om en logotyp eller ett ord. Denna andra beståndsdel utgörs åtminstone av den form som varan iklätts inför försäljning.

91. Om denna andra beståndsdel försvann skulle konsumenterna inte längre med bestämdhet kunna avgöra den berörda varans eller tjänstens ursprung. Även om färgen fortfarande var densamma skulle konsumenterna med andra ord bli tveksamma med avseende på varans ursprung om den logotyp eller det ord som de var vana att se på varan eller dess förpackning inte längre skulle finnas där eller om varans form skulle förändras.

92. Följaktligen anser jag att genom att begränsa ett kännetecken till att omfatta en abstrakt färg och registrera denna som ett varumärke utökar man en del av varumärket till att omfatta helheten. Varumärket utgörs inte av färgen i sig utan av denna färg kopplad till en annan beståndsdel av varumärket eller applicerad på ett objekt.

93. Vissa nationella byråer har gjort samma bedömning. Således har den behöriga byrån i Storbritannien vägrat registrering av färgen grönt i sig efter ansökan av oljebolaget BP för varorna och tjänsterna vid dess bensinstationer. Emellertid har registrering beviljats av denna färg då den används på de yttre ytorna på lokaler och byggnader i enlighet med de skisser som bifogades registreringsansökningarna. På samma sätt har denna byrå vägrat registrering av färgen rosa för isoleringsmaterial, men beviljat registrering av "the colour pink, as defined by pantone n° 196C, applied to the entire surface of the goods". När det gäller tjänster har den behöriga irländska myndigheten registrerat ett varumärke för United Parcel Service of America enligt följande beskrivning: "The mark consists of the colour brown as shown on the form of application, being the predominant colour applied to the visible surface of the uniforms worn by staff in the performance of the services."

94. Dessutom motsvarar denna bedömning att det inte är färgen i sig som erhåller särskiljningsförmåga genom användning de bestämmelser som gäller för United States Patent and Trademark Office (Förenta staternas patent- och varumärkesbyrå). Det skall understrykas att det var bolaget Qualitex varumärke som gav Förenta staternas Högsta domstol (Supreme Court) tillfälle att för första gången ta ställning till skyddet för varumärken som utgörs av färger. Den slog därvid fast att varumärket inte utgörs av färgen gyllengrönt i sig utan av "a particular shade of green-gold applied to the top and the surfaces of the goods".

95. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att ovannämnda exempel på registreringar av färger i sig som varumärken inte motsäger den tolkning av artikel 2 i direktivet som jag förespråkar.

96. Tvärtom påvisar enligt min uppfattning de ovan i punkt 93 i förevarande förslag nämnda registreringarna att de näringsidkare som använder en färg för att identifiera sina varor eller tjänster kan erhålla det skydd som systemet med varumärken medför utan att det är nödvändigt att registrera färgen i sig. Vidare kan dessa näringsidkare skydda sig genom sin medlemsstats bestämmelser om illojal konkurrens, skadeståndsansvar och konsumentskydd enligt det sjätte skälet i direktivet och i dess artikel 5.5.

97. I förevarande mål har det inte framkommit några omständigheter till stöd för uppfattningen att skyddet för dessa näringsidkare mot konkurrenter som genom användning av samma färg eller en nyans av denna försöker dra fördel av deras varumärkes renommé eller särskiljningsförmåga skulle förhindras eller förminskas genom att inte innefatta färger i sig i den kategori varumärken som anges i artikel 2 i direktivet.

98. Däremot finns det goda skäl att anta att registrering av färger i sig som varumärke kan medföra negativa konsekvenser för den fria konkurrensen vilken, som nämnts i punkt 8 i förevarande förslag, direktivet har till syfte att skydda.

99. En registrering av en färg i sig leder nämligen, med tillämpning av artikel 5 i direktivet och åtminstone eftersom det är omöjligt för andra näringsidkare att exakt avgöra om och hur de fortfarande kan använda denna färg, till att innehavaren får ensamrätt att använda denna färg. Dessutom omfattar denna ensamrätt, som nämnts i punkt 76 i förevarande förslag, inte endast färgen såsom den återges i registreringsansökan eller är fastställd i en internationell förteckning utan kan utsträckas till att omfatta en stort antal nyanser av denna färg. Med andra ord är det mycket troligt att en registrering av en viss blå nyans som varumärke skulle leda till att innehavaren får ensamrätt att använda färgen blått.

100. Vidare är antalet färger som faktiskt kan användas för en viss vara eller tjänst än mer begränsat med hänsyn till de känslor som de kan ge upphov till hos betraktaren och till färgers mer eller mindre synliga karaktär. För att övertygas därom hänvisas till "färger som används av bensinbolag", vilket använts som exempel av förespråkarna av registrering av färger i sig som varumärken. Antalet färger som dessa bolag använder på de yttre ytorna av sina byggnader och i sina logotyper är mindre än antalet färger som har ett specifikt namn och de flesta av dessa används samtidigt av flera bolag.

101. Det räcker alltså att ett flertal färger i sig har registrerats som varumärken för att ett antal näringsidkare skall få ett faktiskt monopol att använda färgen. Ett sådant monopol kan emellertid snedvrida konkurrensen.

102. Som kommissionen har understrukit i sitt skriftliga yttrande har färgerna i dag stor betydelse för företagen. Fler och fler företag färgar sina varor och saker som har samband med deras tjänster. Dessa färger syftar till att fånga konsumenternas uppmärksamhet. Vidare medför de känslor som färgerna ger upphov till att företagen kan placera sina varor och tjänster i vårt medvetande. Färger är således ett kommunikationsmedel från företag till konsumenter. Det är troligt att dess användning kommer att öka med tanke på att bilder i dag har en framskjuten plats inom kommunikationsområdet.

103. Följaktligen är det ett berättigat antagande att en näringsidkare som anser att den inte har möjlighet att använda färger, eller endast ett fåtal sådana, har en nackdel jämfört med sina konkurrenter och att ett användningsmonopol för färger till och med kan utgöra hinder för nya näringsidkare att etablera sig på en given marknad.

104. Mot denna bakgrund medför varumärkesrätten att färger i sig inte skall förbehållas vissa näringsidkare med ensamrätt att använda dem, utan de skall vara tillgängliga för alla.

105. Mot bakgrund av de skäl som angivits ovan föreslår jag att domstolen skall svara att artikel 2 i direktivet skall tolkas så, att en färg utan vare sig form eller konturer i sig inte utgör ett kännetecken som kan återges grafiskt och som kan särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags varor och tjänster.

106. Med hänsyn till detta svar är de övriga frågor som den nationella domstolen har ställt utan betydelse för prövningen av målet vid den nationella domstolen. Det saknas således anledning att besvara dem.

V - Förslag till avgörande

107. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar på de frågor som ställts av Hoge Raad der Nederlanden:

Artikel 2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar skall tolkas så, att en färg utan vare sig form eller konturer i sig inte utgör ett kännetecken som kan återges grafiskt och som kan särskilja ett företags varor eller tjänster från ett annat företags varor eller tjänster.