61998J0337

1 Tillnärmning av lagstiftning - Upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna - Direktiv 93/38 - Verkningar av direktivet på den upphandlande myndighetens beslut som fattats före utgången av fristen för att införliva direktivet - Föreligger inte

(Rådets direktiv 93/38)

2 Talan om fördragsbrott - Bevis för fördragsbrottet - Kommissionens bevisbörda - Tillräcklig bevisning för att fördragsbrott föreligger

(EG-fördraget, artikel 169 (nu artikel 226 EG))

1 På området för offentlig upphandling medför inte gemenskapsrätten någon skyldighet för en upphandlande myndighet i en medlemsstat att på begäran av en enskild ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller på obestämd tid eller under flera år, när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva direktivet i fråga.

Denna allmänna princip kan tillämpas på samtliga faser i ett upphandlingsförfarande, vilka avslutats före utgången av fristen för införlivande av ett direktiv men som utgör del av ett förfarande som avslutats efter detta datum. Följaktligen är direktiv 93/38 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna inte tillämpligt på en upphandlande myndighets beslut att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt, när beslutet fattats före utgången av fristen för att införliva direktivet och det utgör del av ett upphandlingsförfarande som avslutats först efter utgången av införlivandefristen.

(se punkterna 38 och 39 samt 41 och 42)

2 Det åligger kommissionen att i mål om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget (nu artikel 226 EG) bevisa det påstådda fördragsbrottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrottet föreligger.

(se punkt 45)

I mål C-337/98,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av M. Nolin, rättstjänsten, i egenskap av ombud, delgivningsadress: rättstjänsten, C. Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,

sökande,

mot

Republiken Frankrike, företrädd av K. Rispal-Bellanger, sous-directeur, utrikesministeriets rättsavdelning, och A. Viéville-Bréville, chargé de mission, samma avdelning, båda i egenskap av ombud, delgivningsadress: Frankrikes ambassad, 8 B, boulevard Joseph II, Luxemburg,

svarande,

angående en talan om fastställelse av att Republiken Frankrike, i samband med beslutet av den 22 november 1996 att tilldela företaget Matra-Transport totalentreprenaden för spårvägsprojektet i storstadsområdet Rennes, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), i synnerhet dess artiklar 4.2 och 20.2 c,

meddelar

DOMSTOLEN

sammansatt av ordföranden G.C. Rodríguez Iglesias, avdelningsordförandena J.C. Moitinho de Almeida och L. Sevón samt domarna P.J.G. Kapteyn, J.-P. Puissochet, P. Jann, H. Ragnemalm, M. Wathelet och V. Skouris (referent),

generaladvokat: F.G. Jacobs,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören D. Louterman-Hubeau,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgetts vid förhandlingen den 2 februari 2000 av: kommissionen, företrädd av M. Nolin, och Republiken Frankrike, företrädd av J.-F. Dobelle, directeur adjoint, utrikesministeriets rättsavdelning, i egenskap av ombud, och K. Rispal-Bellanger,

och efter att den 23 mars 2000 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Europeiska gemenskapernas kommission har genom ansökan, som inkom till domstolens kansli den 14 september 1998, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) väckt talan om fastställelse av att Republiken Frankrike, i samband med beslutet av den 22 november 1996 att tilldela företaget Matra-Transport totalentreprenaden för spårvägsprojektet i storstadsområdet Rennes, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), i synnerhet dess artiklar 4.2 och 20.2 c.

Tillämpliga bestämmelser De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

Direktiv 93/38

2 I artikel 4.1 och 4.2 i direktiv 90/38 föreskrivs följande:

"1. Vid offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten och tjänster eller genom anordnande av formgivningstävling skall den upphandlande enheten använda sig av förfaranden som är anpassade till bestämmelserna i detta direktiv.

2. De upphandlande enheterna skall se till, att det inte förekommer någon diskriminering mellan olika leverantörer, entreprenörer eller tjänsteproducenter."

3 Enligt artikel 20.2 c i direktiv 93/38 skall följande gälla:

"2. De upphandlande enheterna kan i följande fall välja ett av förfarandena utan att dessförinnan uppmana till anbudsgivning:

...

c) Om kontraktet av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt endast kan fullföljas av en viss leverantör, entreprenör eller tjänsteproducent."

4 Artikel 45.1 och 45.3 i direktiv 93/38 har följande lydelse:

"1. Medlemsstaterna skall före den 1 juli 1994 vidta nödvändiga åtgärder för att följa detta direktiv. ...

2. ...

3. Direktiv 90/531/EEG upphör att gälla från det datum då detta direktiv tillämpas av medlemsstaterna och skall gälla utan att det påverkar medlemsstaternas åtaganden avseende tidsfrister föreskrivna i artikel 37 i det direktivet."

Direktiv 90/531/EEG

5 Utöver vissa redaktionella skillnader hade bestämmelserna i rådets direktiv 90/531/EEG av den 17 september 1990 om upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 297, s. 1) beträffande principen om icke-diskriminering mellan leverantörer eller entreprenörer (artikel 4) och de fall då det är tillåtet att använda ett förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning (artikel 15) samma innehåll som motsvarande bestämmelser i direktiv 93/38, vilka har återgetts i punkterna 2 och 3 i denna dom.

6 I artikel 37.1 och 37.2 i direktiv 90/531 föreskrivs följande:

"1. Medlemsstaterna skall före den 1 juli 1992 vidta nödvändiga åtgärder för att följa detta direktiv. De skall underrätta kommissionen om detta.

2. Medlemsstaterna får föreskriva att de åtgärder som anges i artikel 37.1 skall gälla först från och med den 1 januari 1993.

... "

De nationella bestämmelserna

7 Artikel 104 II i den franska lagen om offentlig upphandling har följande lydelse:

"Tilldelning av kontrakt efter förhandling men utan föregående uppmaning till anbudsgivning kan ske när arbetena kan utföras av endast en viss entreprenör eller leverantör.

Så kan ske i följande fall:

1. När behoven enbart kan tillgodoses genom en prestation som kräver användning av ett patent, av en licens eller av ensamrätt som innehas av en enda entreprenör eller leverantör.

2. När behoven enbart kan tillgodoses genom en prestation som, på grund av tekniska skäl, betydande förhandsinvesteringar, särskilda anläggningar eller sakkunskap, endast kan anförtros en viss entreprenör eller leverantör.

3. Vid de prestationer som anges i sista meningen i artikel 108.

För dessa kontrakt behöver inte sådant meddelande om anbudsgivning som föreskrivs i artikel 38 offentliggöras."

Bakgrund till tvisten

8 Genom mötesbeslut nr 89-18 av den 26 oktober 1989 beslutade det administrativa organet för Syndicat Intercommunal des transports collectifs de l'agglomération rennaise (mellankommunalt organ med ansvar för kollektivtrafiken i storstadsområdet Rennes, nedan kallat Sitcar) att:

"1. bekräfta tidigare beslut att storstadsområdet skall förses med kollektivtrafik som går över egna spår ...

2. för den första linjen följa de riktlinjer för sträckningen som anges i 'TAU'-studien, det vill säga

- Villejean-förbindelsen från väster till öster, - genomfart av det historiska centrumet från norr till söder,

- passering av järnvägsstationen för att uppnå bästa möjliga sammankoppling av de tre transportnäten; stads- och regionaltransportnäten samt järnvägsnätet,

- förbindelsen till kvarteren Alma-Châtillon och Blosne i dess mest betydande sträckning, sydväst ...

3. välja VAL-teknologin för spårväg med förarlösa tåg ...

4. från staten begära största möjliga ekonomiska stöd ...

5. etablera de kontakter som behövs med regionen och departementet enligt de förutsättningar som tidigare angetts ...

6. ge byrån tillstånd att inleda de konsultationer som är nödvändiga för att vid nästa sammanträde i det administrativa organet analysera det avtal som måste ingås för de förstudier som skall göras ...

7. besluta att så snart som möjligt undersöka huruvida den nuvarande fördelningsnyckeln för bidrag från de kommuner som ingår i SITCAR skall ändras ... "

9 Genom mötesbeslut nr 90-25 av den 19 juli 1990 beslutade det administrativa organet för Sitcar att:

"1. föra till protokollet att för undersökningarna beträffande och genomförandet av delen 'system och utrustning knuten till systemet' skall ett kontrakt om totalentreprenaden slutas med bolaget Matra-Transport, så snart detta bolag förmår lämna utfästelser om ett garanterat målpris,

2. principgodkänna att ett kontrakt om assistans och följdstudier till de summariska förstudierna beträffande 'ingenjörsarbeten och utrustning som inte är knuten till systemet' skall slutas med detta bolag och ge ordföranden för förevarande organ fullmakt att underteckna avtalet."

10 Genom skrivelse från dess verkställande direktör av den 9 juli 1991, adresserad till ordföranden för Sitcars administrativa organ, angav Matra att det garanterade priset för referensprojektet från mars 1991 uppgick till 987 miljoner FRF, i priser som gällde i januari 1991. Den verkställande direktören i bolaget angav emellertid att Matra, med utgångspunkt i detta pris och på begäran av Sitcar, hade försökt uppnå "besparingar dels genom tilläggsinsatser från Matra-Transports sida, dels genom förslag till ändringar av projekten som inte minskar kvaliteten på den tjänst som tillhandahålls". På grundval härav föreslog Matras verkställande direktör vissa ändringar av projektspecifikationerna för Sitcar och förklarade att, om dessa nya specifikationer godtogs, det garanterade priset för "systemdelen" av VAL-projektet skulle kunna nedbringas till 953,2 miljoner FRF exklusive mervärdesskatt, i priser som gällde i januari 1991.

11 Genom mötesbeslut nr 93-44 av den 30 mars 1993 godkände distriktsrådet för storstadsområdet Rennes (nedan kallat distriktsrådet), som år 1992 ersatte Sitcar, det förslag till totalentreprenad som Matra hade presenterat inom ramen för det förhandlade förfarandet samt gav det halvoffentliga bolaget med ansvar för kollektivtrafiken i storstadsområdet Rennes (nedan kallat Semtcar) rätt att sluta kontraktet med Matra i enlighet med bestämmelserna i det bemyndigande som godkändes av distriktsrådet genom mötesbeslut av den 15 januari 1993.

12 Genom avgörande av den 16 februari 1994 ogiltigförklarade Tribunal administratif de Rennes (Frankrike) den förklaring om allmännytta av den 15 februari 1993 som avsåg spårvägsprojektet i storstadsområdet Rennes (nedan kallad förklaringen om allmännytta), vilket särskilt medförde att det stöd som den franska staten hade avsett att bidra med till arbetenas finansiering inte kunde beviljas.

13 Genom mötesbeslut nr 95-233 av den 22 september 1995 beslutade distriktsrådet att "återkalla mötesbeslut nr 93-44 daterat den 30 mars 1993 med godkännande av det kontrakt som förhandlats fram med Matra-Transport och med tillstånd för SEMTCAR att underteckna detta, eftersom detta mötesbeslut inte börjat verkställas och saknar föremål". Genom mötesbeslut nr 95-234 av samma dag beslutade distriktsrådet dessutom att "anmoda SEMTCAR att återuppta detaljförhandlingarna om kontraktet med Matra-Transport inom ramen för den preliminära budgeten för projektet och att ånyo lägga fram projektet inför distriktsrådet för godkännande".

14 Genom mötesbeslut nr 96-280 av den 22 november 1996 godkände distriktsrådet slutligen "villkoren i det förhandlade kontraktsförslaget som skall slutas med bolaget Matra-Transport International beträffande genomförandet av den del som avser systemet och utrustning knuten till systemet". Den sammanlagda kontraktssumman uppgick till "1 054 360 000 FRF exklusive mervärdesskatt, uttryckt i de priser som gällde i november 1996, uppdelat i en fast del till ett belopp av 1 050 490 000 FRF exklusive mervärdesskatt och en villkorad del till ett belopp av 3 870 000 FRF exklusive mervärdesskatt". Distriktsrådet gav även tillstånd åt "SEMTCAR att underteckna kontraktet med stöd av artikel 7.4 i bemyndigandet av den 23 februari 1993".

Det administrativa förfarandet

15 I anledning av ett klagomål beträffande villkoren för att tilldela Matra kontraktet för byggandet av spårvägen med förarlösa tåg i storstadsområdet Rennes, begärde kommissionen genom skrivelse av den 7 januari 1997 att de franska myndigheterna skulle lämna vissa upplysningar beträffande denna upphandling. Kommissionen anmodade dem särskilt att motivera varför man använt sig av ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning, med stöd av artikel 104 II i lagen om offentlig upphandling, för tilldelning av detta kontrakt.

16 De franska myndigheterna svarade kommissionen genom en skrivelse av den 17 februari 1997, därefter genom två tilläggsskrivelser av den 25 februari och den 4 mars 1997. De anförde särskilt att kontraktet i fråga hade tilldelats genom ett mötesbeslut av Sitcars administrativa organ av den 26 oktober 1989, den tidpunkt då den upphandlande myndigheten hade valt att införskaffa ett system av typen VAL för spårväg med förarlösa tåg, levererat av Matra. Enligt de franska myndigheterna utgjorde detta mötesbeslut ett beslut om tilldelning av kontrakt före ikraftträdandet den 1 januari 1993 av direktiv 90/531 och a fortiori före ikraftträdandet den 1 juli 1994 av direktiv 93/38, i synnerhet dess artiklar 4.2 och 20.2 c. Dessutom anförde de franska myndigheterna andrahandsvis att Matra var det enda företag som var i stånd att fylla samhällsbehoven i detta fall. Myndigheterna gjorde i det avseendet gällande att detta bolag redan hade gjort betydande förhandsinvesteringar i Rennes och drog slutsatsen att några gemenskapsrättsliga bestämmelser inte hade åsidosatts.

17 Kommissionen fann inte detta svar tillfredsställande, och genom skrivelse av den 17 juni 1997 anmodade den i enlighet med det förfarande som föreskrivs i artikel 169 i fördraget de franska myndigheterna att inkomma med sina synpunkter inom sex veckor, särskilt beträffande frågan huruvida bestämmelserna i artikel 104 II i lagen om offentlig upphandling - vilken utgjorde den rättsliga grunden för den upphandlande enhetens beslut - var förenliga med kraven i artikel 20.2 c i direktiv 93/38.

18 De franska myndigheterna svarade på föreläggandet genom skrivelse av den 20 augusti 1997 och anförde återigen att beslutet att tilldela kontraktet om totalentreprenad till Matra hade fattats genom mötesbeslut den 26 oktober 1989 och, andrahandsvis, att artikel 104 II i lagen om offentlig upphandling var förenlig med artikel 20.2 c i direktiv 93/38. Två kompletterande svar översändes den 29 september och den 7 november 1997.

19 Kommissionen ansåg att dessa svar inte innehöll några uppgifter som vederlade innehållet i de anmärkningar som den formulerat i sitt föreläggande, varför kommissionen den 5 mars 1998 riktade ett motiverat yttrande till Republiken Frankrike, vilket denna medlemsstat besvarade den 12 juni 1998.

20 Det är mot denna juridiska och faktiska bakgrund som kommissionen har väckt förevarande talan.

Prövning i sak

21 Kommissionen anser att det stred mot direktiv 93/38 och i synnerhet dess artiklar 4.2 och 20.2 c att Matra tilldelades kontraktet om totalentreprenad för byggandet av en spårväg i storstadsområdet Rennes genom förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning.

22 Eftersom det framgår av punkterna 8-11 i denna dom att vissa av de sakomständigheter som rör kontraktet i fråga har inträffat före utgången av fristen för att införliva direktiv 93/38, skall det före prövningen av det påstådda åsidosättandet av detta direktiv undersökas huruvida det är tillämpligt på förfarandet i fråga.

23 Det framgår särskilt av mötesbeslutet från Sitcars administrativa organ av den 19 juli 1990, närmare bestämt av påståendet att "för undersökningarna beträffande och genomförandet av delen 'system och utrustning knuten till systemet' skall ett kontrakt om totalentreprenaden slutas med bolaget Matra-Transport, så snart detta bolag förmår lämna utfästelser om ett garanterat målpris", att förhandlingarna mellan den upphandlande myndigheten och Matra redan pågick vid denna tidpunkt.

24 Dessutom bekräftade Matras verkställande direktör i sin skrivelse av den 9 juli 1991, med förbehåll för att vissa av honom föreslagna ändringar av referensprojektet godtogs, att det garanterade priset för "systemdelen" av VAL-projektet skulle kunna nedbringas till 953,2 miljoner FRF exklusive mervärdesskatt, i priser som gällde i januari 1991, vilket utgör ett starkt indicium på att förhandlingarna mellan upphandlingsmyndigheten och Matra vid denna tidpunkt befann sig på ett långt framskridet stadium.

25 Härav följer att förhandlingarna mellan upphandlingsmyndigheten och Matra inleddes före den 1 juli 1994, den tidpunkt då fristen för införlivande av direktiv 93/38 gick ut, och även före den 9 augusti 1993, när detta direktiv offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

26 Eftersom förhandlingarna utgör det mest väsentliga kännetecknet på ett förhandlat upphandlingsförfarande, kan det konstateras att förfarandet i fråga i det aktuella fallet inleddes före antagandet av direktiv 93/38 och, a fortiori, före utgången av införlivandefristen. Direktivet innehåller emellertid inte några övergångsregler beträffande förfaranden som redan inletts före den 1 juli 1994 och som fortfarande pågick vid den tidpunkten.

27 För att kunna döma i fråga om tillämpningen av de bestämmelser i direktiv 93/38 som kommissionen åberopat i det aktuella fallet, och mot bakgrund av att förfarandet i fråga har pågått under en längre tidsperiod, skall domstolen därför först undersöka vilka bestämmelser som av tidsmässiga skäl (ratione temporis) är tillämpliga på detta förfarande.

28 Kommissionen anser att det normalt är den tidpunkt då kontraktet tilldelades som skall beaktas när det gäller att avgöra vilka regler som är tillämpliga på ett visst upphandlingsförfarande. Den utesluter inte att även det datum då upphandlingsförfarandet påbörjades kan tas i beaktande. Kommissionen anför emellertid att det måste föreligga ett rimligt tidsförhållande mellan upphandlingens början och tilldelningen av kontraktet, vilket inte är fallet i detta mål.

29 Enligt kommissionen tilldelades inte kontraktet i fråga förrän genom mötesbeslutet av den 22 november 1996, det vill säga långt efter det att direktiv 93/38 trädde i kraft. Den anser att mötesbeslutet av den 26 oktober 1989 endast gällde valet av VAL-teknologin för spårväg med förarlösa tåg, en produkt som vid den tidpunkten utvecklats av åtminstone två tillverkare. Inte ens den 19 juli 1990 var det möjligt att anse att det förelåg ett avtal med Matra, eftersom det inte förelåg någon överenskommelse om pris eller om de grundläggande beståndsdelarna i ett kontrakt. Beslutet att tilldela Matra kontraktet fattades följaktligen inte förrän genom distriktsrådets mötesbeslut av den 30 mars 1993, det vill säga när detta bolag formellt hade gjort utfästelser beträffande det garanterade priset.

30 Kommissionen har försäkrat att den inte skulle ha väckt denna talan om allt hade avslutats vid den tidpunkten, trots att direktiv 90/531 då redan var i kraft. Den har emellertid konstaterat att den upphandlande myndigheten, efter att Tribunal administratif de Rennes hade ogiltigförklarat förklaringen om allmännytta, återkallade mötesbeslutet av den 30 mars 1993, trots att den i rättsligt avseende inte var tvingad att göra detta. Enligt fransk förvaltningsrätt är en återkallelse emellertid att likställa med ett upphävande. Eftersom Matra inte överklagade beslutet att återkalla, skall återkallelsen enligt kommissionen anses för definitiv, vilket innebar att det aktuella mötesbeslutet var en nullitet. Enligt kommissionen var det således genom mötesbeslutet av den 22 november 1996 som Matra tilldelades det omtvistade kontraktet.

31 Den franska regeringen anser däremot att det förhållandet att offentliga upphandlingskontrakt enligt gemenskapsrätten definieras som avtal som skall ingås skriftligen inte utgör hinder för att det enbart är den tidpunkt då upphandlingsförfarandet inleddes som skall beaktas när det gäller att avgöra vilka regler som är tillämpliga på ett sådant förfarande. Dessutom saknar kravet på att det skall föreligga ett rimligt tidsförhållande mellan upphandlingens början och tilldelningen av kontraktet, för att inledandetidpunkten skall beaktas vid bestämmandet av tillämplig rätt, stöd såväl i gemenskapsrätten som i domstolens praxis.

32 Den franska regeringen anser att beslutet att tilldela Matra kontraktet inte daterar sig från mötesbeslutet av den 22 november 1996 utan, underförstått, från beslutet av den 26 oktober 1989, eftersom det förhållandet att VAL är Matras varumärke innebär att inget annat företag kunde ha valts till avtalspart av den upphandlande myndigheten. När det gäller mötesbeslutet av den 19 juli 1990, utgör detta ett beslut om tilldelning. Så snart mötesbeslutet fick karaktär av verkställighetsbeslut och Matra gav ett bindande prisbesked, hade det sistnämnda bolaget enligt den franska regeringen rätt att kräva fullgörelse av beslutet, i den mån detta mötesbeslut gav upphov till individuella rättigheter för bolaget. Eftersom Matra hade avgett ett bindande, garanterat målpris på 953,2 miljoner FRF exklusive mervärdesskatt den 9 juli 1991, hade bolaget redan då rätt att ingå avtalet om totalentreprenad med storstadsområdet Rennes.

33 När det gäller återkallelsen av mötesbeslutet av den 30 mars 1993 har den franska regeringen gjort gällande dels att den påtvingades den upphandlande myndigheten, dels att den inte var motiverad av en önskan att omförhandla väsentliga delar i kontraktet. Dessutom hade den inte till syfte eller verkan att frångå det beslut som fattades den 19 juli 1990 om att ingå avtal med Matra. Genom att återkalla detta beslut sköt distriktsrådet endast upp kontraktets undertecknande genom att dra konsekvenserna av att förklaringen om allmännytta hade förklarats ogiltig. Den förklaringen härrörde från prefekten och ogiltigförklaringen av den kan varken hänföras till staden Rennes eller till Matra, som var avtalspart.

34 Den franska regeringen har medgett att återkallelsen av rättsakten får till följd att avtalet saknar rättsverkningar såväl bakåt som framåt i tiden, men när det gäller avtalsinnehållet i sak, om man bortser från formalistiska förfarandeaspekter, är det om än inte godkänt så åtminstone inte ifrågasatt. Enligt den franska regeringen var upphandlingsförfarandet därför i praktiken, om än inte i rättsligt avseende, uppskjutet i avvaktan på en ny förklaring om allmännytta. Följaktligen var återkallelsen av mötesbeslutet av den 30 mars 1993 enbart en formalitet och kan därför inte anses ha inneburit att kontinuiteten i förfarandet i sak gick förlorad.

35 Domstolen erinrar för det första om att kommissionen i denna talan om fördragsbrott har påstått att Republiken Frankrike har åsidosatt bestämmelser i direktiv 93/38 och att detta åsidosättande härrör från ett konkret beslut av den upphandlande myndigheten. Detta beslut rörde den sistnämndas val att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning för upphandlingen i fråga. Det är detta val som enligt kommissionen saknar stöd i artikel 20.2 i direktiv 93/38.

36 Det skall för det andra konstateras att en upphandlande myndighets beslut beträffande den typ av förfarande som skall användas, och det eventuella behovet av att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för den offentliga upphandlingen i fråga, utgör en särskild fas i förfarandet. I denna fas definieras huvuddragen i förfarandet och den kan normalt endast inträffa i samband med att förfarandet inleds.

37 För att bedöma huruvida direktiv 93/38 är tillämpligt på ett sådant beslut och således för att avgöra vilka skyldigheter som enligt gemenskapsrätten ålåg den upphandlande myndigheten i detta avseende, är det därför i princip den tidpunkt vid vilken detta beslut fattades som skall beaktas.

38 I det aktuella fallet utgör förvisso beslutet att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning en del av ett upphandlingsförfarande som inte slutfördes förrän i november 1996, det vill säga mer än två år efter utgången av fristen för att införliva direktiv 93/38. Enligt rättspraxis på området för offentlig upphandling medför inte gemenskapsrätten någon skyldighet för en upphandlande myndighet i en medlemsstat att på begäran av en enskild ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller på obestämd tid eller under flera år, när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 1998 i mål C-76/97, Tögel, REG 1998, s. I-5357, punkt 54).

39 Även om domen i det ovannämnda målet Tögel avsåg ett avtal som redan ingåtts före utgången av fristen för att införliva rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), kan den allmänna princip som fastställdes däri tillämpas på samtliga faser i ett upphandlingsförfarande, vilka avslutats före utgången av fristen för införlivande av ett direktiv men som utgör del av ett förfarande som avslutats efter detta datum.

40 När det gäller kommissionens argumentering att det datum som är avgörande för hur direktiv 93/38 tidsmässigt skall tillämpas är den dag då tilldelning av kontraktet sker, konstaterar domstolen endast att det skulle strida mot rättssäkerhetsprincipen om de regler som skall tillämpas bestämdes med hänsyn till dagen för tilldelning av kontraktet, eftersom denna tidpunkt betecknar slutet på förfarandet, medan den upphandlande myndighetens beslut om huruvida föregående uppmaning till anbudsgivning skall ske normalt fattas i det inledande skedet av förfarandet.

41 Även om det i det aktuella fallet inte klart framgår av de handlingar som getts in i målet att den upphandlande myndigheten formellt har beslutat att för tilldelningen av kontraktet använda ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning, skall det erinras om att Sitcars administrativa organ i mötesbeslutet av den 19 juli 1990 beslutade att "föra till protokollet att för undersökningarna beträffande och genomförandet av delen 'system och utrustning knuten till systemet' skall ett kontrakt om totalentreprenaden slutas med bolaget Matra-Transport". Det framgår nämligen av denna mening att den upphandlande myndighetens beslut att använda ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning redan hade fattats, senast vid tidpunkten för detta mötesbeslut och således långt före utgången av fristen för att införliva direktiv 93/38.

42 Följaktligen kan det fastslås att direktiv 93/38 inte är tillämpligt på den upphandlande myndighetens val att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av kontraktet om byggande av spårväg i storstadsområdet Rennes.

43 Det skall emellertid erinras om att den upphandlande myndigheten, genom två olika mötesbeslut av den 22 september 1995, dels återkallade mötesbeslutet av den 30 mars 1993 om tilldelning av kontraktet till Matra, dels anmodade Semtcar att fortsätta förhandlingarna med detta bolag.

44 Det skall därför undersökas om de förhandlingar som fördes efter den 22 september 1995 uppvisar betydande skillnader i förhållande till de förhandlingar som förts tidigare och om de följaktligen visar på en önskan från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i avtalet, vilket skulle kunna medföra att en tillämpning av bestämmelserna i direktiv 93/38 är berättigad.

45 Domstolen erinrar i detta avseende inledningsvis om att det enligt fast rättspraxis åligger kommissionen att i mål om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget bevisa det påstådda fördragsbrottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrottet föreligger (se särskilt dom av den 25 november 1999 i mål C-96/98, kommissionen mot Frankrike, REG 1999, s. I-8531, punkt 36).

46 Härav följer att det i detta fall ankommer på kommissionen att redovisa alla de uppgifter som är nödvändiga för att bevisa att nya förhandlingar har inletts efter den 22 september 1995 och att dessa visar parternas önskan att omförhandla de väsentliga villkoren i avtalet, vilket skulle kunna medföra att en tillämpning av bestämmelserna i direktiv 93/38 är berättigad.

47 Kommissionen har i detta avseende anfört att en analys av mötesbesluten av den 30 mars 1993 och den 22 november 1996 visar att det i fråga om föremål och pris handlar om två olika anbud. Enligt kommissionen avsåg 1993 års anbud systemet VAL 206 till ett belopp av 966,4 miljoner FRF exklusive mervärdesskatt, medan 1996 års anbud gällde ett system VAL 208 för 1 054 miljoner FRF exklusive mervärdesskatt.

48 För det första betyder nummerändringen att det rör sig om två olika versioner av VAL-teknologin. För det andra, i ekonomiskt hänseende, skiljer det nästan 90 miljoner FRF exklusive mervärdesskatt mellan de båda anbuden, det vill säga en ökning med omkring 10 procent av avtalets värde mellan januari 1993 och november 1996, vilket är högre än den totala inflationen under samma period.

49 Av dessa omständigheter har kommissionen dragit slutsatsen att det föreligger väsentliga skillnader i fråga om teknologi och pris mellan Matras båda anbud, vilket bevisar att det inte rör sig om samma avtal.

50 För det första konstaterar domstolen att det förhållandet att 1993 års anbud avsåg systemet VAL 206 medan 1996 års anbud gällde VAL 208 inte utgör ett bevis för att det skett en omförhandling av ett väsentligt villkor i avtalet som rättfärdigar att direktiv 93/38 tillämpas.

51 Såsom den franska regeringen har anfört betingas denna ändring i kontraktsvillkoren av materielutvecklingen mellan åren 1993 och 1996, och den avser materielens storlek och då helt och hållet marginellt (2 cm på bredden). Vidare kan det inte uteslutas att parterna under ett förhandlat förfarande, som på grund av sin natur kan sträcka sig över en lång tid, beaktar den tekniska utveckling som sker under förhandlingarnas gång, utan att denna omständighet varje gång skall anses utgöra en omförhandling av väsentliga villkor i avtalet som rättfärdigar tillämpningen av nya rättsregler.

52 För det andra, vad gäller kommissionens argument om prisskillnaden mellan det anbud som avgavs år 1993 och 1996 års anbud, konstaterar domstolen att inte heller denna omständighet, även om det visas att denna prisskillnad är högre än den totala inflationen under samma period, utgör ett bevis för att de förhandlingar som inleddes efter återkallelsen av mötesbeslutet av den 30 mars 1993 hade till syfte att omförhandla ett väsentligt villkor i avtalet.

53 Såsom den franska regeringen har anfört, utan att på denna punkt bli motsagd av kommissionen, följer nämligen prisutvecklingen av en exakt tillämpning av den formel för prisöversyn som fanns i det kontraktsförslag som de båda parterna kom överens om år 1993. Denna omständighet är således snarare ett tecken på kontinuitet i förfarandet än ett bevis för att ett väsentligt villkor i avtalet har omförhandlats.

54 Det kan för det tredje tilläggas att det av vissa handlingar i målet framgår att förhandlingarna återupptogs kort tid efter den 22 september 1995 på grundval av allt det som tidigare förevarit.

55 Orden "återuppta detaljförhandlingarna" som används i det andra mötesbeslutet av den 22 september 1995 talar särskilt för att det var fråga om en fortsättning på och en uppdatering av förhandlingarna. Vidare har den franska regeringen företett en skrivelse från Matra till Semtcar, daterad den 30 november 1995, vari det uppgavs att Matra hade studerat verkningarna av att planeringen av projektets genomförande lades om och att bolaget, med beaktande av de överenskomna uppdateringarna av handlingarna med särskilda administrativa klausuler, bekräftade att det anbud som förhandlats fram i början av år 1993 fortfarande gällde fram till den 30 september 1996.

56 Domstolen konstaterar följaktligen att kommissionen inte har förmått visa att nya förhandlingar som visar på en önskan från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i avtalet har inletts efter återkallelsen av mötesbeslutet av den 30 mars 1993 och, således, efter utgången av fristen för att införliva direktiv 93/38.

57 Mot bakgrund av vad ovan anförts skall talan således ogillas.

Rättegångskostnader

58 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Republiken Frankrike har yrkat att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen har tappat målet och skall därför ersätta rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

följande dom:

59 Talan ogillas.

60 Europeiska gemenskapernas kommission skall ersätta rättegångskostnaderna.