61998C0367

Inledning

1. Talan i dessa tre mål om fördragsbrott som väckts av kommissionen har samma rättsliga grund: frågan om nationella system som förbehåller regeringen vissa befogenheter att ingripa i aktiestrukturen och i förvaltningen av privatiserade företag inom området strategisk ekonomi. Dessa särskilda befogenheter, som utformas på olika sätt (administrativa tillståndsförfaranden, aktier förknippade med vissa rättigheter, utnämning av medlemmar i bolagsorganen) och utövas på olika sätt (befogenhet att motsätta sig förvärv av aktier, rätt att ingripa i förvaltningen av tillgångarna), kallas allmänt för golden shares.

Trots de skillnader som kan noteras mellan de berörda nationella lagstiftningarna aktualiseras i samtliga fall under likartade förhållanden frågan om deras överensstämmelse med gemenskapsrätten. För att främja en klar framställning och en god processekonomi kommer jag således att behandla de tre målen tillsammans.

Slutligen bör det även noteras att två andra mål mot Spanien respektive Förenade kungariket, som avser en talan om fördragsbrott på samma grund, är anhängiggjorda vid domstolen. De har inte förenats med förevarande mål eftersom de befinner sig i ett tidigt skede av handläggningen, men den dom som nu avkunnas kommer utan tvekan att vara avgörande för den som i sinom tid kommer att meddelas i de målen.

Relevant nationell lagstiftning

Mål C-367/98, kommissionen mot Portugal

2. Kommissionen har klandrat Republiken Portugal för att ha antagit en lagstiftning som dels begränsar utlänningars, inklusive gemenskapsmedborgares, tillgång till kapitalet i företag som är på väg att återprivatiseras och dessutom uppställer krav på att regeringen skall ge tillstånd för alla påföljande transaktioner avseende dessa aktier. Båda aspekterna av bestämmelserna utgör enligt sökanden kränkningar av de principer som kännetecknar etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital.

3. I artikel 13.1 i lag nr 11/90 av den 5 april 1990, ramlag om privatiseringar, ges rätt att i varje privatiseringsdekret begränsa det antal aktier som kan förvärvas eller tecknas av utländska bolag eller av bolag med i huvudsak utländskt kapital, liksom att fastställa ett tak för den utländska andelen i aktiekapitalet och i de styrande organen i det privatiserade bolaget. En överträdelse medför sanktioner i form av tvångsförsäljning av de aktier som överskrider dessa gränser, förlust av rösträtten som är förenad med dessa aktier eller ogiltigförklaring av förvärven eller teckningarna.

4. Enligt denna bestämmelse begränsades andelen investerat utländskt kapital till mellan fem och 40 procent, beroende på omständigheterna, i de lagdekret genom vilka privatiseringen av vissa företag, huvudsakligen banker och försäkringsbolag, genomfördes.

5. I lagdekret nr 65/94 av den 28 februari 1994 fastställs gränsen för utländska bolags investering till 25 procent av kapitalet i företag vars privatiseringsprocess avslutats, om inte en högre gräns föreskrivits.

6. I lagdekret nr 380/93 av den 15 november 1993 föreskrivs i artikel 1:

"1. För en enskild fysisk eller juridisk persons onerösa eller benefika förvärv från en levande person av aktier som representerar mer än tio procent av det röstberättigade kapitalet, liksom förvärv av aktier som, tillsammans med tidigare innehav, överskrider denna gräns, i bolag som skall bli föremål för återprivatisering krävs ett föregående tillstånd från finansministern.

2. Med förbehåll för föreskrifterna avseende de enskilda privatiseringsförfarandena skall föreskrifterna i föregående punkt endast tillämpas på förvärv som sker efter privatiseringen."

Mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike

7. I artikel 2 i dekret nr 93-1298 av den 13 december 1993, genom vilket en särskild aktie som gynnar den franska staten skapas i det statliga bolaget Elf-Aquitaine, föreskrivs att alla åtgärder som leder till att en fysisk eller juridisk person ensam eller tillsammans med annan direkt eller indirekt innehar aktier överstigande en tiondel, en femtedel eller en tredjedel av företagets kapital eller rösträtt vid bolagsstämman kräver ett föregående godkännande av ekonomiministern (punkt 1).

8. Dessutom utser ekonomi- och industriministrarna en medlem vardera, som företräder staten och saknar rösträtt, i bolagets styrelse (punkt 2).

9. Den särskilda aktien ger således staten befogenhet att motsätta sig alla avtal om avyttring eller pantförskrivning av företagets huvudsakliga tillgångar, på de villkor som fastställs i dekret nr 93-1296.

10. I dekret nr 93-1296 av den 13 december 1993 om bland annat vissa rättigheter förknippade med särskilda aktier föreskrivs att det dekret genom vilket innehavaren av en särskild aktie ges befogenhet att motsätta sig åtgärder avseende "avyttring eller pantförskrivning av tillgångar som kan skada nationella intressen" i en bifogad förteckning skall ange de tillgångar som avses (artikel 1).

11. Avsikten att avyttra eller pantförskriva dessa tillgångar skall anmälas till ekonomiministern, varvid alla handlingar som krävs för att utreda ärendet skall bifogas. Åtgärden skall anses godkänd om ministern inte invänder inom en frist av en månad, som kan förlängas med två veckor, från och med mottagandet av den fullständiga akten. Ministern kan, innan denna frist har löpt ut, avsäga sig rätten att invända (artikel 2).

Ett åsidosättande av dessa skyldigheter medför ogiltighet ipso jure av de genomförda åtgärderna (artikel 3).

Mål C-503/99, kommissionen mot Belgien

12. I ett kungligt dekret av den 10 juni 1994 skapas en aktie med särskilda rättigheter för staten i Société nationale de Transport par Canalisations (SNTC), som är förknippad med vissa särskilda befogenheter för energiministern (artikel 1).

13. Ministern kan motsätta sig varje åtgärd avseende SNTC:s kapital som "kan skada de nationella intressena inom energiområdet" (artikel 2.1). Med åtgärd avses varje förfarande genom vilket en fysisk eller juridisk person direkt eller indirekt förvärvar minst fem procent av kapitalet eller rösterna i SNTC, eller ökar sin andel i det ena eller andra avseendet till tio procent eller mer (artikel 2.2).

14. Den särskilda aktien ger ministern befogenhet att motsätta sig varje överlåtelse, pantförskrivning eller ändrad användning av de ledningar som ägs av SNTC och som utgör viktig infrastruktur för intern transport av energiprodukter eller som kan användas som sådan infrastruktur. Varje åtgärd av denna typ skall anmälas i förväg till ministern, som inom tre veckor kan utöva sin rätt att motsätta sig åtgärden (artikel 3).

15. Den särskilda aktien ger även ministern rätt att utse två representanter för den federala regeringen i SNTC:s styrelse. Dessa har rätt att yttra sig men inte att rösta. Representanterna kan hos ministern klaga på styrelsebeslut som de anser strida mot regeringens energipolitiska riktlinjer, inklusive energiförsörjningsmålen, inom en frist av fyra dagar från och med att de fattades eller från och med att de fick kännedom om att de fattats. Detta klagomål har uppskjutande verkan och förfaller om det inte har bifallits inom en ny frist på åtta dagar.

16. Enligt kungligt dekret av den 16 juni 1994 tillämpas ett liknande system avseende bolaget Distrigaz.

Förfarandet

17. Jag anser inte att de administrativa förfarandena i de tre målen rymmer intressanta omständigheter som förtjänar särskild uppmärksamhet.

18. I egenskap av intervenienter har Förenade kungariket inträtt till stöd för Frankrike och Belgien, och Spanien till stöd för Frankrike.

19. Vid sammanträdet anmodade jag de närvarande att yttra sig, i synnerhet över neutralitetsprincipens betydelse för ägandet av företag.

Bedömning av talan i målen

Inledande synpunkter

20. Inledningsvis skall de typer av bestämmelser vars förenlighet med gemenskapsrätten kan ifrågasättas i de tre målen klart definieras. Den första kategorin avser bestämmelser som endast tillämpas på icke-medborgare, till skillnad från sådana som tillämpas utan åtskillnad på landets medborgare och utlänningar. Inom den senare kategorin bör man skilja mellan restriktioner som avser innehav eller ökat innehav av aktier i ett privatiserat bolag ("restriktioner avseende tillgängligheten") och restriktioner som genom att ge statsmakterna befogenhet att övervaka de beslut som fattas av bolagsorganen påverkar själva förvaltningen av bolaget ("restriktioner avseende förvaltningen").

21. Likaså skall de påstådda fördragsbrottens rättsliga grund, mot bakgrund av vilken målen skall bedömas, fastställas. De tre målen grundas på artiklarna 43 EG och 56 EG, det vill säga de principer som följer av de grundläggande friheterna till etablering och fri rörlighet för kapital. Dessutom hänvisar kommissionen i ansökan avseende målet mot Portugal till nuvarande artikel 294 EG, samt till artiklarna 221 och 231 i anslutningsakten för Spanien och Portugal. Jag anser inte att jag behöver analysera de tre sistnämnda bestämmelserna eftersom de inte tillför något av betydelse för innehållet i de två förstnämnda. Dessutom har vare sig kommissionen eller Republiken Portugal dragit någon särskild slutsats av dessa tre bestämmelser, förutom att fördragens gängse regler skall tillämpas på Portugal.

De tre målen skall således bedömas i förhållande till de grundläggande friheterna till etablering och fri rörlighet för kapital, även om jag anser att endast den förra kräver en mer ingående granskning.

Restriktioner som endast är tillämpliga på medborgare i andra medlemsstater

22. Denna typ av restriktion förekommer endast i mål C-367/98, kommissionen mot Portugal.

23. I artikel 13.3 i lag nr 11/90, ramlag om privatiseringar, ges den lagstiftande makten nämligen tillstånd att genom det motsvarande dekretet om privatisering, begränsa det antal aktier som kan förvärvas av utländska företag eller av företag med huvudsakligen utländskt kapital, liksom att fastställa ett tak för det utländska innehavet av aktier och deltagandet i det privatiserade bolagets styrande organ. Denna befogenhet har införts i ett stort antal tillämpningsbestämmelser.

24. I lagdekret nr 65/94 fastställs dessutom gränsen för utländska bolags aktieinnehav till 25 procent i företag vars privatiseringsprocess avslutats, om inte en högre gräns fastställts.

25. Kommissionen anser att de begränsningar som, enligt ramlag nr 11/90 för de olika lagdekreten om tillämpning, och lagdekret nr 65/94, åläggs företag inom gemenskapen som inte är portugisiska i fråga om tillgången till aktier i de privatiserade bolagen, utgör en diskriminering mellan medborgare i Portugal och medborgare i andra medlemsstater som står i strid med föreskrifterna i artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) och artikel 73b i EG-fördraget (nu artikel 56 EG).

26. Den portugisiska regeringen har för det första pekat på den ur ett historiskt, politiskt och ekonomiskt perspektiv fundamentala betydelsen av lag nr 11/90. Tack vare antagandet av denna lag kunde privatiseringen av de företag som nationaliserades efter revolutionen den 25 april 1974 framgångsrikt genomföras. Privatiseringen omfattade endast företag som hade övergått från att vara privat portugisisk egendom till att vara offentlig egendom. 1990 års lagstiftare såg det som ett uttryck för grundläggande rättvisa att den egendom som hade nationaliserats till men för de portugisiska medborgarna återbördades till dem, vilket skulle underlätta omorganisationen av de ekonomiska grupperna i landet.

27. För det andra har Portugal gjort gällande att de portugisiska myndigheterna, trots lydelsen av artikel 13.3 i lag nr 11/90, "politiskt" hade förbundit sig gentemot kommissionen att inte inkludera gemenskapsbolag i begreppet "utländska bolag". Detta åtagande förstärktes av föreskrifterna i artikel 8 i den portugisiska konstitutionen, enligt vilka gemenskapsrätten har full verkan inom den portugisiska rättsordningen, vilket skulle förhindra varje tolkning av interna bestämmelser i strid med gemenskapsrättens grundläggande principer.

28. Av de mycket vida formuleringarna i artikel 13.3 i lag nr 11/90 måste man dra slutsatsen att den tillåtna restriktionen avser både utländska bolags innehav av aktier i de privatiserade bolagen i sig, och sådana som innebär ett ingripande i förvaltningen genom förvärv av vissa rättigheter avseende policyfrågor. Den bör bedömas mot bakgrund av artikel 43 EG och 56 EG. Restriktionen tillämpas även på portugisiska bolag med i huvudsak utländskt kapital, en situation som, om den inte omfattas av de nämnda bestämmelsernas definitioner, skall bedömas enligt artikel 294 EG (likabehandling i fråga om kapitalplacering i bolag) eller, i sista hand, enligt artikel 12 EG och det allmänna förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som föreskrivs där.

29. Svarandens argument är dock inte tillräckliga för att med stöd av dessa bestämmelser rättfärdiga en lagstiftning som uttryckligen är avsedd att tillämpas på medborgare i andra medlemsstater. Redan av den historiska förklaring som den portugisiska regeringen har lämnat framgår dessutom tydligt att lagstiftningen inte utesluter medborgare från andra medlemsstater från de ålagda begränsningarna. Det är, som kommissionen har påpekat, även signifikativt att den portugisiska regeringen utan framgång har lagt fram förslag till republikens lagstiftande församling om en ändring av lag nr 11/90 för att undanröja de aspekter som kan anses diskriminera investerare i Europeiska unionen. Inte heller upphör ett fördragsbrott att vara ett sådant därför att den åsidosatta gemenskapsbestämmelsen har direkt effekt och ges företräde i rättsordningen i den stat mot vilken talan väckts. I annat fall skulle redan åberopandet av gemenskapsrättens företräde ha funktionen att underminera varje talan om fördragsbrott, och frånta denna talan sitt innehåll och sin ändamålsenliga verkan.

30. Det kan således fastslås att bemyndigandet i artikel 13.3 i lag nr 11/90 och övriga bestämmelser om dess tillämpning, liksom föreskrifterna i lagdekret nr 65/94 av den 28 februari 1994, strider mot de principer som formuleras i artiklarna 12 EG, 43 EG och 56 EG.

Restriktioner som kan tillämpas utan åtskillnad

31. Kommissionen har klandrat de tre tilltalade staterna för att ha vidmakthållit system som enligt dess uppfattning, trots att de tillämpas utan åtskillnad på landets medborgare och utlänningar som är gemenskapsmedborgare, utgör hinder för den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten.

32. Närmare bestämt klandras Portugal för att lagdekret nr 380/93 är i kraft. I detta anges som villkor för varje förvärv av aktier över en viss nivå i bolag som är föremål för privatisering att ekonomiministern ger sitt tillstånd till förvärvet.

33. Frankrike klandras för en lagstiftning med liknande effekter på bolaget Elf-Aquitaine (dekret nr 93-1298), liksom för olika befogenheter att ingripa i förvaltningen av bolaget genom utnämning av medlemmar i styrelsen samt rätten att motsätta sig varje avyttring eller pantförskrivning av bolagets huvudsakliga tillgångar "som kan skada nationella intressen" (dekret nr 93-1296).

34. Slutligen kritiseras Belgien för att energiministern, enligt de båda kungliga dekreten av den 10 och 16 juni 1994, kan motsätta sig varje åtgärd avseende SNTC:s och Distragaz tillgångar "som kan skada de nationella intressena inom energiområdet". Ministern kan förbjuda varje överlåtelse, pantförskrivning eller ändring av användningen av de stora infrastrukturer för intern transport av energiprodukter som dessa bolag äger. Dessutom fastställs ett förfarande för att förhindra alla beslut av bolagsorganen som kan strida mot regeringens energipolitiska riktlinjer, inklusive energiförsörjningsmålen.

35. Med hänvisning till bland annat rättspraxis om etableringsfriheten i domen av den 30 november 1995, Gebhard, har kommissionen erinrat om att nationella åtgärder som, utan att vara diskriminerande, kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget är oförenliga med gemenskapsrätten om de inte framstår som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.

36. Sökanden har tillagt att tillståndet att förvärva bestämda andelar av de aktierna i de berörda bolagen skall underställas objektiva, fasta och offentliga kriterier, för att minimera de nationella myndigheternas befogenhet att företa skönsmässig bedömning.

Enligt kommissionen uppfyller inte de berörda åtgärderna dessa krav. I synnerhet förhindras varje proportionalitetsbedömning av deras skönsmässiga art.

37. De svarande medlemsstaterna har å sin sida gjort gällande att de gemenskapsrättsliga principerna respekteras i deras respektive bestämmelser. De har gjort gällande att de endast är av tillfällig karaktär (Portugal) eller att de uppfyller lämplighets- och proportionalitetsvillkoren för att berättiga ett undantag från de generella bestämmelserna i syfte att skydda allmänintresset (Frankrike och Belgien).

38. Om kommissionens argumentation accepteras kan den rättsliga följden härav svårligen undvikas, även om man godtar att de nationella lagstiftningarna syftar till att uppnå högre mål: den bristande precisionen hos förutsättningarna för tillämpning och avsaknaden av konkreta kriterier gör det omöjligt att bedöma lämpligheten och proportionaliteten som krävs enligt domstolens rättspraxis.

39. Enligt min uppfattning är dock frågeställningen i dessa tre mål, beträffande de restriktioner som påståtts vara tillämpliga utan någon åtskillnad, behäftad med ett grundläggande fel: kommissionen har förbigått de rättsliga konsekvenserna av bestämmelsen i artikel 295 EG.

40. I artikel 295 EG (tidigare artikel 222 i EG-fördraget) föreskrivs kort och koncist att EG-fördraget "inte i något hänseende [skall] ingripa i medlemsstaternas egendomsordning".

41. Den enda hänvisning till artikel 295 EG som gjorts i kommissionens meddelande om vissa juridiska aspekter på gemenskapsinterna investeringar, återfinns i den första fotnoten. När kommissionen hänvisar till de privatiseringsprogram som har vidtagits av olika medlemsstater, ser den sig föranledd att understryka att "övergången för ett företag från den offentliga sektorn till den privata är ett ekonomiskt och politiskt val som i sig omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet, vilken härleds från den neutralitetsprincip i fördraget avseende medlemsstaternas egendomsordning som anges i artikel 222".

I enlighet med denna tolkning har kommissionen i ansökan genom vilken talan mot Frankrike anhängiggjordes framhållit att artikel 295 EG inte är relevant för det aktuella målet, eftersom statens del i kontrollen över det privatiserade företaget inte ifrågasätts inom ramen för talan om fördragsbrott, utan vissa privilegier avseende "fördelningen av [bolagets] egendom mellan privatpersoner".

42. För kommissionen förefaller uttrycket "egendomsordning" endast omfatta två motsatta situationer: offentligt och privat ägande. Dessutom synes det endast vara möjligt att utöva detta ägande genom ett tillräckligt aktieinnehav i det berörda bolaget. Denna inskränkande tolkning av artikel 295 EG överensstämmer varken vilket jag kommer att visa med dess innebörd enligt fördraget eller den funktion som den ges i fördraget.

43. Den första indikationen på den grundläggande betydelse som artikel 295 EG enligt fördragets systematik bör tillerkännas står att finna i dess placering i systemet. Genom placeringen i den sjätte delen som innehåller allmänna bestämmelser och slutbestämmelser omfattar dess verkan fördragets samtliga bestämmelser.

44. Även dess klara och ovillkorliga lydelse ger en uppfattning om dess betydelse. Uttrycket "en rien" återfinns inte i någon annan bestämmelse i fördraget, och få bestämmelser saknar helt förbehåll (som vanligen införs genom konjunktionssatser som "utan att det påverkar tillämpningen av" eller "inom området för").

45. Så är också artikel 295 EG ensam om att härleda sin auktoritet direkt från Schumanplanen av den 9 maj 1950, varifrån den har hämtats, vilket bidrar till att betona dess särställning och symbolvärde.

46. Emellertid kan denna bestämmelses fundamentala karaktär endast bedömas efter en analys av den funktion som den tilldelas av fördraget.

47. På grund av den allmänna formuleringen ger en ren bokstavstolkning endast allmän information som inte har någon avgörande betydelse. Därmed vill jag ha sagt att otydligheten, ur ett rättsligt perspektiv, i uttrycket "egendomsordning" kanske inte är helt ofruktbar. Den utgör kanske den tydligaste anvisningen om att det inte är fråga om ett juridiskt, utan ett ekonomiskt begrepp.

48. Inte heller en systematisk tolkning är klargörande.

49. Det är därför nödvändigt att tillämpa en historisk och teleologisk tolkning för att undvika att själva allmängiltigheten i de använda uttrycken leder till att bestämmelsen fråntas all ändamålsenlig verkan. Om "inte ... ingripa", "ne pas préjuger", "lasciare impregiudicato" eller "not prejudice", vilket synes vara fallet, omfattar alla åtgärder som påverkar egendomsordningen, i dess vidaste bemärkelse, skulle de materiella bestämmelser som berörs vara oerhört många (i ett fördrag om ekonomisk integration).

50. Den historiska tolkningen leder mig först till det förslag som den 9 maj 1950 lades fram av den franske utrikesministern Robert Schuman. Redan denna grundtext innehöll som jag nämnt förbehållet i artikel 295 EG. På grund av dess programmatiska karaktär är det otänkbart att hänvisningen till "egendomsordning" har använts på ett rättsvetenskapligt sätt. Dessutom avsåg hänvisningen "egendomsordningen för ... företag". I artikel 83 i EKSG-fördraget återges denna formulering genom föreskriften att "[u]pprättandet av gemenskapen ... inte i något hänseende [skall] beröra egendomsförhållandena för de företag som bestämmelserna i detta fördrag gäller". Även om preciseringen att fördragets bestämmelser gäller inte är till hjälp, då den är överflödig, kan man med ledning av uttrycket "egendomsförhållandena för ... företag" anta att bestämmelsens verkliga syfte inte avser ägandestrukturen i de olika medlemsstaterna, utan ägandet av de företag som är verksamma på marknaden.

51. De förberedande rättsakterna bekräftar detta intryck. Således presenterades den 5 december 1956 den första versionen av vad som skulle komma att bli artikel 295 EG av redaktionskommittén. Den hade nummer 9 och var placerad bland de allmänna principerna. Artikeln hade följande lydelse: "Le présent Traité ne préjuge en rien le régime de propriété des moyens de production existant dans la Communauté" ("Detta fördrag skall inte i något hänseende ingripa i egendomsförhållandena för de inom gemenskapen befintliga produktionsmedlen").

Den andra versionen som utarbetades av gruppen för den gemensamma marknaden lades fram den 18 januari 1957. Den sammanföll med texten i artikel 83 EKSG, men var placerad bland bestämmelserna om monopol. Tre dagar senare beslutade samma grupp att placera den bland konkurrensreglerna, samtidigt som den överflödiga hänvisningen till inordnandet under fördraget togs bort.

Den definitiva versionen som skulle komma att införas i sjätte delen av fördraget antogs av delegationschefskommittén den 6 mars 1957 och innebar att tillägget "för ... företag" togs bort.

52. Av analysen av bestämmelsens uppkomst, liksom av jämförelsen med tvillingbestämmelsen i EKSG-fördraget, framgår med all önskvärd tydlighet att dess syfte är att förklara fördraget neutralt i fråga om ägandet av företag i ekonomisk bemärkelse, det vill säga som produktionsmedel.

53. För att fastställa exakt vilken typ av frågor rörande ägande av företag som kan falla inom artikelns tillämpningsområde krävs en teleologisk tolkning av bestämmelsen. Genom Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen åsyftades enligt det system som utformades av Robert Schuman en sektoriell, och därmed partiell, integration. Definitionen och genomförandet av den ekonomiska politiken förblev i medlemsstaternas händer, som endast ålades restriktioner varav vissa dock mycket viktiga beträffande medlen för att nå målen för sin ekonomiska politik, som reglerna om fri konkurrens och statligt stöd. De övriga medlen för intervention påverkades inte av fördraget, varav det viktigaste var möjligheten att påverka det ekonomiska livet via ägandet av företag.

54. Av detta följer för det första än en gång att uttrycket "egendomsordning" i artikel 295 EG inte avser den civilrättsliga ordningen för ägandeförhållanden en aspekt som dessutom är helt irrelevant för fördragets syften utan en ideal samling av bestämmelser av alla slag, såväl privaträttsliga, som offentligrättsliga, som har förmåga att ge ekonomiska rättigheter till ett företag, det vill säga som ger innehavaren av dessa ett avgörande inflytande över fastställandet och genomförandet av alla eller vissa av dess ekonomiska mål.

55. Samtidigt framgår av ändamålstolkningen att distinktionen mellan offentliga och privata företag, i fördragets mening, inte enbart kan vila på aktieägarkollektivets sammansättning, utan den är beroende av statens möjlighet att fastställa vissa andra mål för sin ekonomiska politik än den strävan efter vinstmaximering som kännetecknar privat verksamhet.

56. Den hänsyn för medlemsstaternas egendomsordningar, som slås fast i artikel 295 EG, skall helt klart omfatta alla åtgärder som genom ingripanden i ekonomisk bemärkelse i den offentliga sektorn, ger staten möjlighet att medverka till utformningen av nationens ekonomiska verksamhet.

57. Det är nu nödvändigt att närmare studera de olika bestämmelser som enligt kommissionen är oförenliga med fördraget på grund av att de utgör restriktioner, i princip tillämpade utan åtskillnad, för etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital.

58. I samtliga fall är det fråga om undantag i form av privilegier till förmån för statsmakterna.

59. I detta avseende anser jag att två konstateranden är på sin plats.

60. För det första är det ostridigt mellan parterna att de företag som är föremål för särskilt överinseende nyligen har privatiserats. Det vill säga att staten har avyttrat sitt strategiska aktieinnehav, som gav de offentliga myndigheterna möjlighet att ingripa i utformningen av företagets ekonomiska mål genom att på ett avgörande sätt medverka till att utforma bolagsorganens målsättningar. Kommissionen tillmäter dock inte denna omständighet någon som helst betydelse. För kommissionen tycks inte existera något annat än a) offentliga företag, definierade som företag vars majoritet ägs av statsmakterna och vars handlande åtminstone delvis undantas från fördragets bestämmelser i enlighet med artikel 295 EG och b) övriga, samtliga privata företag till vilka de som berörs i detta mål skulle räknas. Kommissionen följer här en rent privaträttslig tolkning av begreppet ägande av ett företag.

61. Det andra konstaterandet är att dessa privilegiers konkreta utformningar förefaller sakna betydelse i förevarande förfaranden. För kommissionen saknar det följaktligen betydelse om befogenheterna utövas med stöd av en klassisk administrativ övervakningsbefogenhet eller genom tillskapandet av en "särskild aktie" avseende det berörda bolagets aktiekapital, som kan definieras i företagets stadgar. Sökanden har inte ens kortfattat analyserat om åtgärden att skapa en särskild aktie, så till vida att den liknar konstruktionen med aktieägare som innehar röststarka aktier, som är känd i flera av medlemsstaternas rättsordningar, kunde omfattas av definitionen av "egendomsordning". Genom sin underlåtenhet intar kommissionen i detta fall ett teleologiskt synsätt av ekonomiskt slag på innebörden av de särskilda befogenheterna. Valet är riktigt, även om det inte är konsekvent med det resonemang som förs avseende det första konstaterandet.

62. De olika ifrågasatta åtgärderna skiljer sig även till sin karaktär: tillstånd att förvärva aktier över ett visst tak, rätt att motsätta sig varje avyttring, pantförskrivning eller ändrad användning av företagets huvudtillgångar, utnämning av medlemmar i styrelsen, rätt att motsätta sig beslut som står i strid med regeringens riktlinjer.

Åtgärdernas gemensamma nämnare är att de utgör medel för statsmakterna att ingripa i verksamheten i vissa företag av strategiskt intresse för nationens ekonomi, för att ålägga dem mål hänförliga till den ekonomiska politiken. Det vill säga just det område där medlemsstaterna, enligt den ovan redovisade tolkningen av artikel 295 EG, har bevarat sin suveränitet.

63. Detta teleologiska synsätt på den i förevarande mål aktualiserade frågan gör det möjligt att skydda effekten av artikel 295 EG och samtidigt undvika de absurda konsekvenserna av den rent privaträttsliga tolkning som kommissionen har föreslagit. Det vore inte rimligt att på en central plats i EG-fördraget ha en bestämmelse vars enda uppgift skulle vara att slå fast det uppenbara, nämligen att fördraget inte påverkar utformningen av medlemsstaternas lagstiftning om äganderätt. Fördraget påverkar inte heller förhållandena mellan föräldrar och barn, arvsordningen, grunderna för äktenskaps ogiltighet, eller ens obligationsrätten, och det krävs inte en bestämmelse som erinrar om detta. EG-fördragets uppgift är inte att integrera medlemsstaternas privaträtt.

64. Kommissionens synsätt skulle leda till att två situationer, som dock ger exakt samma resultat i fråga om fördragets grundläggande friheter, skulle behandlas olika: å ena sidan situationen för ett företag som helt eller huvudsakligen ägs av en offentlig myndighet och å andra sidan situationen för ett privat företag vars beslut är underställda ett allmänt administrativt övervakningssystem. Jämförelsen blir än tydligare om den görs mellan ett offentligt företag, enligt kommissionens definition, som är förbjudet område för gemenskapens grundsatser, och ett privat företag, som omfattas av dessa grundsatser, även om en del av dess verksamhet är underställd administrativ kontroll.

65. Om artikel 295 EG verkligen har någon betydelse, och det finns tillräckliga bevis för att anta att så är fallet, är dess föremål inte ägandet uppfattat som det rena personliga ägandet av saker, utan snarare vill jag betona som ekonomiskt ägande i dess olika grader och uttryck. Ägaren eller en av ägarna till ett föremål, är den som kan utöva ett direkt och avgörande inflytande över dess användning eller avgörande aspekter av dess verksamhet. Om detta inflytande grundar sig på ett innehav av värdepapper, ett administrativt tillstånd, en föreskrift i bolagsordningen eller någon annan privat- eller offentligrättsligt tillåten åtgärd, saknar betydelse för fördragets ändamål.

66. Så vill jag passa på att upprepa en maxim baserad på sunt förnuft som har åberopats av den spanska regeringen: "Den som kan åstadkomma det stora, kan åstadkomma det lilla." Det är svårt att tänka sig att fördraget skulle innehålla en avsikt att tillåta medlemsstaterna att behålla hela aktiekapitalet i vilket företag som helst, med den utomordentliga restriktion av etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital som det innebär, och samtidigt motsätta sig en liberaliserad ordning underställd avvägda, administrativa villkor som inte är diskriminerande och därför står integrationstanken närmare.

Med andra ord: om undandragandet av ekonomiska verksamheter från privata initiativ, genom att de underställs offentligägda organ (helt enkelt nationalisering eller förstatligande), skapar en särskild egendomsordning, som skiljer sig från den vanliga egendomsordningen, finns det inget skäl för att en ordning för privat egendom som är underställd särskilda befogenheter inte skulle betraktas på samma sätt eller behandlas mindre förmånligt.

67. Frågan om de rättsliga konsekvenserna av tillämpningen av neutralitetsbestämmelsen i artikel 295 EG på de ifrågasatta åtgärderna återstår att lösa. Tillämpningen innebär på intet sätt ett undantag från fördragets tvingande regler. De verkar alla enligt sina lydelser, i synnerhet förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. Artikel 295 EG skapar inte undantag från tillämpningen av fördragets grundläggande regler. Vad den faktiskt innebär är att dessa åtgärder inte per se kan anses oförenliga med fördraget. Man kan säga att de skyddas av den presumtion för giltighet som legitimiteten hos artikel 295 EG medför. I detta avseende är det särskilt belysande att förbehållet i artikel 295 EG formuleras som ett förbud mot att "ingripa". Om fördraget "ne préjuge en rien", innebär det åtminstone att en nationell åtgärd som påverkar beslutsordningen inom den offentliga sektorn skall anses förenlig med fördraget, om inte motsatsen bevisas. Och ingripa är just att anta att en åtgärd som i sig inte är diskriminerande kommer att användas på ett diskriminerande sätt som inte är berättigat.

68. Med förbehåll för detta är det uppenbart att den konkreta utövningen av de befogenheter som de tre svarande medlemsstaterna har förbehållit sig i de olika målen, om de stod i strid med fördraget, skulle kunna leda till ytterligare ett antal fördragsbrott som kan anhängiggöras vid domstolen. Detta gäller i synnerhet för varje godtycklig olikhet i behandlingen på grund av nationalitet och för bristande respekt för försvaret för den fria konkurrensen i gemenskapen, där artikel 85 EG, liksom även artiklarna 81 EG och 82 EG, med all sannolikhet skulle ha stor betydelse.

69. Det är nödvändigt att fastställa särdragen hos de typer av statligt agerande som bör kunna baseras på undantaget i artikel 295 EG, förstått på detta sätt, liksom en eventuell tidsmässig begränsning av dessas legitimitet. Även om det i detta fall är en hypotetisk fråga, eftersom det inte finns något stöd för antagandet att de berörda befogenheterna är utformade för att på ett otillåtet sätt begränsa fördragets grundläggande friheter, anser jag att det kan vara värdefullt att i någon mån försöka klargöra denna aspekt.

70. Beträffande den maximala räckvidden leder neutralitetsprincipen i fråga om ägandet av företag till att inte vilken typ av åtgärd som helst som påverkar organisationen och förvaltningen av dessa företag godtas, utan endast sådana som staten kunde ha vidtagit om den låtit företaget förbli offentlig egendom. Det är i själva verket endast fråga om att garantera att privatiseringen inte får konsekvenser som drabbar det operativa systemet ("instrumentaler Einsatz") i företag som har till uppgift att direkt eller indirekt verkställa målet med den ekonomiska politiken. Till de åtgärder som kan berättigas på detta sätt hör givetvis de som ger staten möjlighet att påverka valet av majoritetsägaren eller -ägarna i det privatiserade företaget. Det kan inte förnekas att majoritetsägarnas identitet har en avgörande betydelse för att förutse företagets strategiska val.

Det är därför särskilt förståeligt att staterna inte vill tillåta att ett privatiserat företag återförs till det offentliga beslutsområdet genom att ett offentligt företag i en annan medlemsstat förvärvar en majoritet av dess aktier. Bortsett från den märkliga obalans som skulle känneteckna ett sådant förfarande, särskilt om det "angripande företaget" åtnjuter ett lagstadgat monopol inom sitt nationella territorium, kan man fråga sig om det inte föreligger en klar risk för att den fria konkurrensen skulle inskränkas och syftena med privatiseringen därmed omintetgöras.

71. Beträffande tidsaspekten anser jag att den inre marknadens fullbordande, såsom den förutses i artikel 4.1 EG bör leda till en begränsning av den redan i sig mycket relativa effekten av undantaget i artikel 295 EG. Antagandet av en sektoriell lagstiftning bör innebära det första steget mot en tidsmässig avgränsning. Dessutom skulle domstolen, även utan någon som helst lagstiftningsåtgärd, kunna bedöma om en restriktion har genomförts i rätt tid genom att hänvisa till kravet att den skall vara "objektivt berättigad", vilket enskilda interventionsåtgärder enligt domstolens fasta rättspraxis skall uppfylla.

72. Jag är under alla omständigheter medveten om att den tolkning jag föreslår i viss mån är färgad av vad som kommit att kallas judicial restraint. Detta restraint förefaller mig dock, som jag har förklarat, godtaget i fördraget och erfordrat av den ekonomiska verkligheten inom de olika verksamhetssektorer som är föremål för privatiseringsprocesser. I avsaknad av specifik lagstiftning anser jag att domstolen är illa rustad att göra komplicerade bedömningar av ekonomisk politik, den förfogar inte över de nödvändiga resurserna och det är inte dess uppgift. Det är därför angeläget att gemenskapslagstiftaren avslutar det arbete som avsiktligt lämnades ofullbordat år 1957.

Analys av relevant rättspraxis

73. Domen av den 23 maj 2000 i målet kommissionen mot Italien hade redan behandlat förenligheten av artikel 43 EG och 56 EG med vissa "särskilda befogenheter" som svaranderegeringen behöll i de privatiserade företagen ENI SpA och Telecom Italia SpA. I artikel 2.1 i den konsoliderade versionen av lagdekret nr 332 av den 31 maj 1994 stadgas att ordföranden i ministerrådet genom dekret fastställer för vilka bolag, som direkt eller indirekt står under statlig kontroll och är verksamma inom försvars-, transport-, telekommunikations- och energisektorn samt offentlig service, regler skall införas i bolagsordningen, genom beslut vid extraordinär bolagsstämma och innan något beslut fattas varigenom denna kontroll förloras, som ger skatteministern en eller flera av de "särskilda befogenheter" som räknas upp i detta stycke. Det är fråga om befogenheter som uttrycklig bifallsrätt, rätt att utnämna en eller flera styrelseledamöter och revisor samt vetorätt mot vissa beslut. Sådana regler infördes i fråga om de två ovannämnda företagen.

74. Vid det tillfället bestred inte Italien den påstådda oförenligheten, utan koncentrerade sitt försvar på att avisera lagändringar i syfte att beakta den kritik som kommissionen gav uttryck för i sitt motiverade yttrande.

75. Domstolen erinrade om att den endast kunde beakta lagbestämmelser eller föreskrifter som antagits före utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet och slog fast att Italien hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt fördraget.

76. Denna dom ger anledning till oro så till vida att det verkar ha godtagits att parterna har frihet att disponera över förfaranden om fördragsbrott. Det är dock uppenbart att förfaranden enligt artikel 226 EG inte enbart påverkar parterna i målet, utan även gemenskapens allmänna intressen, och att svarandens medgivanden därför i fråga om rättstolkningen inte automatiskt leder till en fällande dom.

77. Därför föreslår jag att domstolen inte skall fästa något avseende vid denna dom.

78. I övrigt har domstolen knappast haft tillfälle att yttra sig över det verkliga syftet med och tillämpningsområdet för artikel 295 EG. Dessutom vågar jag påstå att i de flesta fall där bestämmelsen har åberopats har det inte varit lämpligt att tillämpa den. Föremålet för dessa domar har varit frågor om transaktioner rörande fast egendom eller regler om patent och upphovsrätt, som är fjärran från principen om neutralitet i fråga om statliga åtgärder i den ekonomiska verksamheten. Åberopandet av artikel 295 EG i dessa typer av mål skall, även om det mot bakgrund av bestämmelsens generella och oprecisa lydelse kan prövas, inte anses ligga i linje med de syften som faktiskt eftersträvas. Det är därför inte förvånande att domstolen inte har försökt utvinna några användbara tolkningskriterier ur bestämmelsen.

79. I allmänhet har domstolen inskränkt sig till att kortfattat slå fast att tillämpningen av artikel 295 EG inte inskränker tillämpningen av fördragets grundläggande bestämmelser.

80. Detta var givetvis fallet i de ovannämnda domarna i målen Fearon och Konle. I det förra behandlades frågan om huruvida irländska expropriationsregler var förenliga med fördraget. Kommissionen gjorde i sitt yttrande gällande att expropriationsbestämmelserna omfattades av undantaget i dåvarande artikel 222. Domstolen slog fast att den artikeln inte kunde berättiga ett avsteg från den grundläggande icke-diskrimineringsprincipen, som ligger till grund för fördragets kapitel om etableringsfrihet.

81. Den andra av de ovannämnda domarna kan ge intryck av att komma i konflikt med vissa aspekter av den tolkning av artikel 295 EG som jag föreslår. I målet Konle var det fråga om att mot bakgrund av de friheter som fastställs i fördraget bedöma österrikiska bestämmelser som villkorade förvärv av byggnadstomter i Tyrolen av ett föregående administrativt tillstånd. Domstolen slog fast att bestämmelser av denna typ stred mot den fria rörligheten för kapital, trots att ordningen teoretiskt var tillämplig utan åtskillnad på landets medborgare och utlänningar.

Likheten med förevarande mål är snarare skenbar än faktisk. För det första kan artikel 295 EG, som jag redan har påpekat, enligt fördragets systematik endast få full verkan avseende frågor som rör den kontroll som statsmakterna utövar i företag i vilka de är delägare. För det andra lät sig domstolen, i strid med den ifrågasatta nationella lagstiftningens strikt neutrala lydelse, vägledas av olika överväganden som ledde till slutsatsen att ordningen för förhandstillstånden klart var behäftad med en latent risk för diskriminering. Förekomsten av de objektiva omständigheter som låg till grund för domstolens argumentation skiljer det målet från de förevarande målen, där kommissionen inte har åberopat någon omständighet som skulle kunna leda till samma bedömning.

82. En liknande motivering anges även i huvudsak i de ovannämnda domarna i målen C-235/89, kommissionen mot Italien, och C-30/90, kommissionen mot Förenade kungariket, som behandlade frågan om huruvida vissa nationella förfaranden för beviljande av patentlicenser var förenliga med den fria rörligheten för varor. Dessa mål skiljer sig dessutom från de förevarande inte bara genom att artikel 295 EG, som jag redan visat, åberopades felaktigt i dessa, utan genom att de omtvistade bestämmelserna uttryckligen syftade till att gynna den nationella produktionen. De var således öppet diskriminerande.

83. I andra domar betonas helt korrekt att artikel 295 EG inte undantar offentlig- eller privatägda företag från konkurrensreglerna.

84. I domen i mål 41/83, Italien mot kommissionen gjorde sökanden således gällande att dåvarande artikel 222 i fördraget tillät upprättandet av statliga monopol, varför föreskrifterna i artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG) inte var tillämpliga. Domstolen slog fast att de i målet berörda verksamheterna inte omfattades av något som helst lagstadgat monopol och att det därför inte fanns något hinder för en strikt tillämpning av artikel 86 i fördraget.

85. I domen i mål C-305/89, även detta en talan som Italien väckt mot kommissionen, denna gång rörande statligt stöd genom kapitalbidrag till bilbranschen, ansåg sökanden att beteckningen av kapitalbidragen som statligt stöd endast på grund av att medlen härrörde från allmänna medel utgjorde en kränkning av artikel 222 i fördraget. Domstolen slog däremot fast att kommissionen inte på något sätt hade åsidosatt ordningen för offentlig egendom, utan att den endast hade behandlat offentliga ägare och privata ägare likadant.

86. I domen i mål C-163/99, Portugal mot kommissionen, slutligen, i vilket Republiken Portugal klandrade ett beslut om förbud mot de förfaranden för att fastställa landningsavgifter som tillämpades av ett företag som ansvarade för förvaltningen av flygplatser, slog domstolen fast att tillämpningen av artikel 86 i fördraget i det målet inte stred mot principen om neutralitet i fråga om egendomsordningen i medlemsstaterna.

87. Domen av den 18 december 1997 i målet Annibaldi är speciell till sin karaktär så till vida att domstolen tillfrågades om de gemenskapsrättsliga konsekvenserna av de restriktioner för användningen av egendom som följde av att en natur- och arkeologipark inrättats. Domstolen fastslog att frågan var av rent intern karaktär. Den anförde dock som ett alternativt argument att "[m]ed hänsyn till dels att det inte finns någon särskild gemenskapsreglering avseende expropriation, dels att åtgärderna avseende den gemensamma organisationen av jordbruksmarknaderna inte medför att regleringen av äganderätten till jordbruk påverkas, framgår det av lydelsen av artikel 222 i fördraget att den regionala lagen avser ett område som omfattas av medlemsstaternas behörighet".

88. Ur denna genomgång av rättspraxis vill jag framför allt framhålla frånvaron av en dom från domstolen som uttryckligen avser räckvidden av artikel 295 EG inom dess egentliga verkningsområde, nämligen statsmakternas möjlighet att vidta åtgärder inom den ekonomiska politikens område genom att använda befogenheter för ingripande i företagen.

89. Två framstående generaladvokater har faktiskt behandlat frågan om fördragens neutralitet i förhållande till statliga ekonomiska interventioner.

I förslaget till avgörande i de förenade målen 180/80190/80 ansåg generaladvokat Reischl i sin analys av räckvidden av artikel 90.3 i EG-fördraget (nu artikel 86 EG) att dåvarande artikel 222 avgränsade kommissionens befogenheter enligt den bestämmelsen att ingripa i de offentliga företagens interna struktur, så att "handlingsutrymmet för statsmakternas ekonomiska verksamhet inte kan inskränkas bortom de gränser som föreskrivs i fördraget".

I ett liknande sammanhang och i linje med denna tolkning ansåg generaladvokat Tesauro i sitt förslag till avgörande i mål C-202/88, Frankrike mot kommissionen att av det direkta och uppenbara sambandet mellan artikel 90 och artikel 222 i fördraget "följer åtminstone en stark presumtion för lagenlighet till förmån för det offentliga företaget eller innehavaren av de exklusiva rättigheterna som sådan".

90. Med utgångspunkt från dessa uttalanden vill jag betona att sättet att organisera de företag som tillerkänts exklusiva rättigheter, som exempelvis anpassningen av nationella monopol av affärsmässig karaktär enligt artikel 31.1 EG, det vill säga olika sätt att organisera företag som är föremål för en viss form av offentlig övervakning inte, i abstrakt bemärkelse, strider mot fördraget. Deras överensstämmelse med gemenskapsrättens grundläggande principer skall bedömas konkret, genom att i det enskilda fallet analysera den berörda rättsliga situationens karaktär och funktionssätt samt syftet med och konsekvenserna av att införa och bibehålla den berörda rättsliga situationen.

91. Sammanfattningsvis anser jag att statsmakternas i detta förfarande om fördragsbrott ifrågasatta särskilda befogenheter utgör bestämmelser om offentligt ingripande i vissa företags verksamhet, i syfte att uppställa mål avseende den ekonomiska politiken, och att de kan jämställas med former för företagsägande vars organisation enligt artikel 295 EG ankommer på medlemsstaterna. Förekomsten av sådana regler står inte i sig i strid med de grundläggande rättigheter som fastslås i fördraget, även om det specifika sätt på vilket de tillämpas däremot kan göra det.

92. Jag föreslår följaktligen avseende den del av talan mot Republiken Portugal som gäller restriktioner som är tillämpliga utan åtskillnad, samt talan i de två andra målen, att kommissionens talan skall ogillas.

Rättegångskostnader

93. I mål C-367/98 skall, om talan enligt mitt förslag delvis ogillas, vardera parten bära sina rättegångskostnader i enlighet med artikel 69.3 i rättegångsreglerna.

94. I målen C-483/99 och C-503/99 skall sökanden i enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

95. Intervenienterna skall i enlighet med artikel 69.4 i rättegångsreglerna bära sina egna rättegångskostnader.

Förslag till avgörande

96. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen

i mål C-367/98,

skall förklara att Republiken Portugal genom att anta och vidmakthålla bestämmelserna i artikel 13.3 i lag nr 11/90 av den 5 april, ramlag om privatiseringar, samt i de lagdekret genom vilka den genomförs, har åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 56 EG,

i övrigt skall ogilla talan,

skall förplikta parterna att bära sina egna rättegångskostnader,

och i målen C-483/99 och C-503/99,

skall ogilla talan i båda målen,

skall förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.