61997C0159

1 Med fjorton frågor(1) till domstolen begär Corte suprema di cassazione att denna skall fastställa villkoren för tillämpning av artikel 17 i Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område i dess lydelse efter ändring genom 1978 års anslutningskonvention(2) (nedan kallad konventionen) när i denna hänvisas till sedvänja i internationell handel, i syfte att bedöma giltigheten av en prorogationsklausul som finns på baksidan av ett konossement(3) när endast framsidan är undertecknad.$

Tillämpliga bestämmelser

2 Inom ramen för det enhetliga systemet för fastställande av domstols behörighet, som utgör syftet med avdelning II i konventionen, föreskrivs i artikel 17 ett kriterium för exklusiv behörighet med undantag såväl från den principiella behörigheten enligt artikel 2 för domstolen i den konventionsstat där svaranden har sin hemvist som de särskilda behörighetsreglerna enligt artiklarna 5 och 6. I detta hänseende skall enligt domstolens fasta rättspraxis "bestämmelserna i artikel 17 i konventionen tolkas restriktivt med avseende på villkoren som uppställs i denna artikel, i och med att de utgör undantag såväl från behörigheten enligt den allmänna principen om svarandens forum i artikel 2 som från de särskilda behörighetsreglerna i artiklarna 5 och 6".(4)

3 Genom artikel 17, som ingår i avsnitt 6 om "avtal om domstols behörighet" vari, i artikel 18 behörighet även ges den domstol där svaranden går i svaromål, medges parterna, varav minst den ena skall ha sin hemvist i en konventionsstat, att genom enbart en viljeyttring ge behörighet åt en domstol i en konventionsstat som vanligtvis inte är behörig.

4 Artikel 17 "är förmodligen den artikel i konventionen som har ändrats mest till följd av den successiva anslutningen av nya stater".(5) Det finns därför anledning att i korthet erinra om de ändringar som genomförts i denna bestämmelse.

5 Bestämmelsen hade ursprungligen följande avfattning:

"Om parterna genom ett skriftligt avtal eller genom ett muntligt och skriftligen bekräftat avtal har utsett en domstol eller domstolarna i en konventionsstat att vara behöriga att avgöra en redan uppkommen tvist eller framtida tvister i anledning av ett bestämt rättsförhållande, och minst en av parterna har hemvist i en konventionsstat, skall endast den domstolen eller domstolarna i den staten vara behöriga."

6 Genom att anta 1978 års anslutningskonvention har de avtalsslutande parterna särskilt träffat avtal om att klausulerna om domstols behörighet kan fastställas i en tredje form, förutom en hänvisning till ett skriftligt avtal eller till ett skriftligen bekräftat muntligt avtal förekommer nu även en hänvisning till sedvänja i internationell handel. Denna version som begäran om förhandsavgörande avser har följande lydelse:

"Om parterna har träffat avtal om att en domstol eller domstolarna i en konventionsstat skall vara behöriga att avgöra en redan uppkommen tvist eller framtida tvister med anledning av ett bestämt rättsförhållande, och minst en av parterna har hemvist i en konventionsstat, skall endast den domstolen eller domstolarna i den staten vara behöriga. Ett sådant avtal skall vara antingen skriftligt eller muntligt och skriftligen bekräftat, eller, i internationell handel, i en form som överensstämmer med sedvänja på detta område som parterna känner till eller borde ha känt till. Om ett sådant avtal har ingåtts mellan parter av vilka ingen har hemvist i en konventionsstat, är domstolarna i andra konventionsstater inte behöriga att pröva tvisten så länge den eller de utvalda domstolarna inte har förklarat sig obehöriga."(6)

7 Låt mig till sist nämna den slutliga avfattningen av artikel 17 i San Sebastiánkonventionen av den 26 maj 1989.(7) I denna klargörs hur avtalets form måste stämma överens med handelsbruk eller annan sedvänja [begreppet "usages" i 1978 års lydelse har i svensk version översatts med "sedvänja", medan begreppet "usage" i 1989 års lydelse har översatts med "handelsbruk eller annan sedvänja"] och i synnerhet fastställs en fjärde form som parterna kan anta för att beakta den "praxis" som de kan ha utbildat mellan sig:

"Om parterna har träffat avtal om att en domstol eller domstolarna i en konventionsstat skall vara behöriga att avgöra en redan uppkommen tvist eller framtida tvister i anledning av ett bestämt rättsförhållande, och minst en av parterna har hemvist i en konventionsstat, skall endast den domstolen eller domstolarna i den staten vara behöriga. Ett sådant avtal skall vara antingen

a) skriftligt eller muntligt och skriftligen bekräftat, eller

b) i en form som överensstämmer med praxis som parterna har utbildat mellan sig, eller

c) i internationell handel, i en form som överensstämmer med handelsbruk eller annan sedvänja som parterna kände till eller borde ha känt till och som är allmänt känd och regelmässigt iakttas av parter i avtal av föreliggande typ vid det ifrågavarande slaget av handel.

..."(8)

Bakgrund

8 Frågorna som har ställts till domstolen har följande bakgrund.

9 På grundval av 22 konossement utfärdade i Buenos Aires den 14 mars 1987 hade olika argentinska avlastare lastat fruktpartier ombord på ett fartyg som drevs av skeppsredaren Lauritzen Reefers A/S, vars huvudkontor ligger i Köpenhamn, för att fraktas till Savona (Italien), där de skulle levereras till bolaget Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (nedan kallat Castelletti eller käranden vid den nationella domstolen).

10 Svårigheter uppstod när varorna lossades, varför Castelletti väckte talan mot fartygets och den danske transportörens ombud,(9) SpA Hugo Trumpy (nedan kallad svaranden vid den nationella domstolen), vars huvudkontor ligger i Genua (Italien), inför Tribunale di Genova, med yrkande att Trumpy skulle förpliktas att utge skadestånd.

11 Svaranden vid den nationella domstolen invände genast mot den italienska domstolens behörighet under åberopande av artikel 17 i Brysselkonventionen i dess avfattning till följd av 1978 års konvention om Luxemburgs anslutning och klausul 37 i konossementen, varigenom High Court of Justice i London gavs behörighet.

12 Denna klausul, som i likhet med hela konossementet i vilket den ingår, är avfattad på det engelska språket, med förminskade men läsbara bokstäver, utgör den sista anmärkningen på baksidan av det tryckta dokumentet. Klausulen har följande lydelse: "The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country".(10)

På baksidan av konossementet finns bland annat en ruta som skulle fyllas i med uppgifter om det lastade godset och ett textavsnitt, som är tryckt i versaler, med fetstil och med större bokstäver än dem som används i övriga klausuler och med en hänvisning till villkoren på första sidan: "Continued on reverse side".(11) Längre ned på framsidan anges dag och ort för utfärdandet samt transportörens underskrift. Avlastarens underskrift återfinns alldeles under rutan med uppgifter om det lastade godset, bredvid uppgiften "above particulars declared by shipper".(12)

13 Tribunale biföll foruminvändningen emedan den ansåg att den omtvistade klausulen, trots att formuläret inte hade undertecknats av avlastaren, var giltig med hänsyn till sedvänja i internationell handel. I dom av den 7 december 1994 fastställde Corte d'appello di Genova detta beslut, men med ändrade domskäl. Nämnda domstol fann nämligen att den ursprungliga avlastarens underskrift på framsidan innebar att Castelletti godkände samtliga klausuler, inbegripet klausulerna på baksidan.

14 Castelletti överklagade denna dom under åberopade av att artikel 17 i konventionen hade överträtts, särskilt villkoret som gällde parternas samtycke, eftersom den ursprungliga avlastarens underskrift inte kunde innebära att Castelletti hade godtagit samtliga klausuler, utan endast klausulerna ovanför underskriften rörande godsets egenskaper.

15 Högsta domstolen fann att "kärandens yrkande skall bifallas".(13) Högsta domstolen fann att konventionen i dess lydelse efter 1978 års ändring är tillämplig, men ansåg att tvivel dock kvarstod om den rätta tolkningen av den (nya) texten till artikel 17, enligt vilken ett avtal om domstols behörighet "i internationell handel [kan ingås], i en form som överensstämmer med sedvänja på detta område som parterna känner till eller borde ha känt till". Enligt högsta domstolen var det nämligen uteslutet att avtalet ingåtts skriftligen eller ens muntligen med en skriftlig bekräftelse.

16 Högsta domstolen vilandeförklarade därefter förfarandet och ställde fjorton frågor till domstolen, som återges i bilaga och som kan grupperas i olika punkter, vilka jag kommer att pröva i tur och ordning.

Inledande anmärkningar

17 Den stora detaljrikedomen i frågorna som ställts till domstolen gör att man vid första påseendet blir något villrådig.

18 Den italienska domstolen tycks nämligen anmoda domstolen att på nytt pröva all rättspraxis, som ändå redan är omfattande, avseende artikel 17 i konventionen,(14) särskilt före den ändring som genomfördes år 1978, för att försäkra sig om att den fortfarande är relevant efter ändringen. Av Schlosserrapporten(15) följer emellertid inte att det skulle ha varit de avtalsslutande parternas vilja att avsevärt rubba denna bestämmelses mening och omfattning. Det var snarare fråga om att lösa ett visst antal svårigheter som förekommit i praktiken och att anpassa sig till särskilda förhållanden i de nya anslutande länderna. Vidare kan det råda tvivel om huruvida vissa av de frågor som väckts har något intresse för tvistens lösning vid den nationella domstolen, eftersom de knapphändiga uppgifterna i begäran om förhandsavgörande inte är till någon hjälp för att utröna vilka tvivel den nationella domstolen har hyst och som är bakgrunden till dessa frågor.

19 Som kommer att visas är det även riktigt att flera frågor har förlorat något av sitt intresse sedan de senaste domarna avkunnades, särskilt domen i det ovannämnda målet MSG, och dom av den 3 juli 1997 i målet Benincasa.(16)

20 Jag skall ändå försöka föreslå att domstolen förfar på så sätt att den, med beaktande av de ställda frågorna, på ett ändamålsenligt sätt skall upplysa den hänskjutande domstolen om tillämpningen av artikel 17 i konventionen, vilken det i sista hand ankommer på denna att genomföra.

21 I det hänseendet finner jag det lämpligt att först framhålla att Corte suprema di cassazione med rätta anser att artikel 17 i Brysselkonventionen i dess lydelse efter 1978 års ändring är tillämplig i målet.

22 Dels utfärdades nämligen det omtvistade konossementet den 14 mars 1987, det vill säga efter det att den ändrade konventionen hade trätt i kraft i var och en av de konventionsstater som kan ha någon anknytning till förhållandena i målet (det vill säga Republiken Italien, Konungariket Danmark och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland).(17)

Dels hade vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet varken anslutningskonventionen av den 25 oktober 1982(18) eller a fortiori San Sebastiánkonventionen trätt i kraft.

23 Det är därför ingen tvekan om att konventionen i dess lydelse efter ändring genom 1978 års anslutningskonvention är tillämplig av tidsmässiga skäl (ratione temporis).

24 Det utlänningsskap som införts i målet genom de ursprungliga avlastarnas argentinska nationalitet är för övrigt, som den italienska högsta domstolen framhåller,(19) inte av den arten att det kan utesluta en tillämpning av artikel 17.

25 Genom att kräva att åtminstone den ena parten "skall ha sin hemvist i en konventionsstat" har författarna till konventionen i själva verket velat hänvisa till tre typer av förhållanden, vilket Jenard betonade(20): "Artikel 17 är tillämplig i de fall då en prorogationsklausul fastställts antingen mellan en person med hemvist i en konventionsstat och en person med hemvist i en annan konventionsstat, eller mellan en person med hemvist i en konventionsstat och en person med hemvist utanför gemenskapen, då det är fråga om prorogation till förmån för en domstol i en konventionsstat, eller slutligen om två personer som har sin hemvist i en konventionsstat förlägger domstolens behörighet i en annan konventionsstat".(21) I Schlosserrapporten(22) erinras vidare om att "artikel 17 ... är tillämplig endast när transaktionen i fråga avser internationella förhållanden".

26 Det räcker att anmärka att så är fallet vad gäller omständigheterna i förevarande mål.

27 Utan att i detta skede besvara frågan, som kommer att prövas senare, vilka "parterna" är som åsyftas i artikel 17 i konventionen, kan det redan nu noteras att villkoret att åtminstone endera parten "har hemvist i en konventionsstat" är uppfyllt, såväl i förhållandet mellan de ursprungliga parterna som i förhållandet mellan käranden och svaranden vid den nationella domstolen.

28 Inom ramen för det ursprungliga förhållandet är den omtvistade klausulen en sådan som avses i andra hand i Jenardrapporten, eftersom den har slutits mellan "en person som har sin hemvist i en konventionsstat" (den danske transportören) och "en person som har sin hemvist utanför gemenskapen" (de argentinska avlastarna)(23) och den ger "prorogation till förmån för en domstol i en konventionsstat" (High Court of Justice i London).

29 Den andra typen av förhållande innebär inte någon svårighet, då båda parterna har sin hemvist i en konventionsstat (i förevarande fall Italien).

30 Även om området sjötransport, särskilt vad gäller konossement, är föremål för speciella internationella konventioner, vilka för övrigt i riklig mängd har åberopats i förfarandet vid EG-domstolen(24) är det naturligtvis därmed inte utestängt från tillämpningsområdet i materiellt hänseende för artikel 17 i konventionen.

31 Jag vill i detta avseende erinra om att det är tillåtet att välja domstol på alla områden som täcks av konventionen, med förbehåll för inskränkningar enligt artiklarna 12 (behörighet på försäkringsområdet), 15 (behörighet i fråga om avtal som träffats av konsumenter) och 16 (exklusiv behörighet på vissa områden som fastighetsrätt).

Ställningstagande

32 Tolkningsfrågorna syftar trots sitt antal i själva verket till att få domstolen att fastställa vilken var och en av de tre omständigheterna är som utgör förutsättning för giltigheten av en prorogationsklausul med avseende på artikel 17 första stycket andra meningen tredje fallet i konventionen i dess version från år 1978. Frågorna förutsätter att behörig domstol först skall fastställas som skall uttala sig om kriterierna för tillämpning av denna bestämmelse.

33 Jag föreslår att domstolen prövar frågorna med avseende på parternas samtycke till klausulen (II), begreppet "i en form som överensstämmer med sedvänja [i internationell handel]" (III) samt parternas kännedom om denna sedvänja (IV). Vissa av frågorna avser även domstols behörighet att pröva sådana klausuler (I). Jag skall börja med att pröva dessa senare frågor, eftersom de utgör förutsättningen för den hänskjutande domstolens behörighet.

I - Domstols behörighet (den tredje och den sjunde frågan)

34 Med sin

tredje fråga frågar den hänskjutande domstolen huruvida det för tillämpningen av artikel 17 i konventionen är nödvändigt att den domstol som utsetts genom prorogationsklausulen skall ha någon anknytning till tvisten. Frågan har följande lydelse:

"(Corte suprema di cassazione frågar) huruvida den utsedda domstolen, förutom att det skall vara en domstol i en konventionsstat, måste ha någon anknytning till de avtalsslutande parternas nationalitet och/eller hemvist eller med orten för uppfyllelse och/eller för ingående av avtalet eller om det förstnämnda villkoret är tillräckligt utan att något annat materiellt samband med rättsförhållandet i fråga är nödvändigt."

35 Jag anser att domstolens rättspraxis redan nu gör det möjligt att ge ett tydligt negativt svar på den första delen av de på det sättet utformade alternativen.

36 Domstolen fastställde nämligen i domen i målet Zelger(25) att i artikel 17, till skillnad från artikel 5.1 i konventionen, i vilken ett kriterium för behörighet föreskrivs - domstolen på den ort där den avtalsenliga skyldigheten har utförts eller skall utföras - vilket motiveras av förekomsten av en direkt anknytning mellan tvisten och den domstol som kallas att pröva den, "... tas ingen hänsyn till om det finns ett objektivt samband mellan det omtvistade rättsförhållandet och den utpekade domstolen".(26)

37 Domstolen har bekräftat denna bedömning i senare domar, i vilka betonas att den omtvistade bestämmelsen "... ger företräde åt de avtalsslutande parternas vilja och stadgar en exklusiv behörighet genom att fastställa strikta formkrav utan hänsyn till om det föreligger ett objektivt samband mellan det omtvistade rättsförhållandet och den utpekade domstolen".(27)

38 I doktrinen(28) anses att domstolen därigenom har ogillat teorin om forum conveniens. De praktiska svårigheter att tillämpa denna teori, vilka beror på svårigheterna att fastställa sambandet mellan målet och den utpekade domstolen, kan lätt föreställas. Däremot ges den möjligheten företräde att låta parterna välja en i mesta mån neutral domstol som i förekommande fall kan ligga helt utanför deras tvist. Som en författare noterar; "om man i förväg hade undanröjt varje möjlighet till absolut neutralitet skulle parterna ha uppmanats att vända sig till skiljedom, där avsaknaden av ett objektivt samband mellan mål och skiljedomare i internationell rätt oftast är regel".(29)

39 Därav kan den slutsatsen dras att när det gäller den domstol som utses i prorogationsklausulen den allra största frihet lämnas åt parternas vilja, som enligt själva ordalydelsen till bestämmelsen endast begränsas av kravet på att domstolen skall vara en domstol i en konventionsstat.

40 Som svar på den tredje frågan är det därför tillräckligt att framhålla att det för tillämpningen av artikel 17 inte är nödvändigt att den utpekade domstolen har något samband med parterna eller avtalet.(30)

41 Den utpekade domstolen sammanfaller dock inte alltid med nödvändighet med den domstol där talan har väckts. Förekomsten av en klausul om behörig domstol kan ge upphov till svårigheter för denna domstol, som i detta mål, där denna omständighet har lett till att den hänskjutande domstolen till domstolen ställt den

sjunde frågan som avser

"möjligheten att den domstol där talan har väckts (en annan än den som har utsetts) för att bedöma klausulens giltighet kan granska dess skälighet och således vilket syfte transportören hade när han valde en annan domstol än den som skulle vara behörig enligt de sedvanliga kriterier som föreskrivs i Brysselkonventionen eller enligt domstolens lag (lex fori)".

42 Domstolen anmodas därmed att ta ställning i den dubbla frågan om den domstol där talan har väckts skall ha behörighet att kontrollera giltigheten av klausulen genom vilken behörighet ges åt en annan domstol och i förekommande fall omfattningen av denna kontroll.

43 Medan det inte råder någon tvekan om den i klausulen utsedda domstolens behörighet att avgöra giltigheten av denna klausul, väcker den nationella domstolens behörighet vissa frågor.(31) Visserligen kan mot denna invändas att det är en exklusiv behörighet som ges den nationella domstol som parterna utsett, i den mening som avses i artikel 17 enligt vilken "den exklusiva behörigheten tillfaller endast den domstol eller de domstolar (som parterna utsett)".

44 Jag anser emellertid inte att jag kan nöja mig med denna iakttagelse. Domstolens rättspraxis liksom Schlosserrapporten förefaller mig helt klara på denna punkt.

45 Redan i ovannämnda domar i målen Estasis Salotti och Segoura(32) angav domstolen att "enligt artikel 17 ... måste den domstol där talan väckts i första hand pröva om den klausul som grundar dess behörighet har varit föremål för parternas samstämmiga vilja", vilket, som kommer att framgå nedan, utgör en förutsättning för klausulens giltighet.

46 I dessa båda mål sammanföll visserligen den nationella domstolen med den i klausulen utpekade domstolen. Domstolens resonemang bör dock äga giltighet även när så inte är fallet.

47 Om den domstol där talan har väckts förnekas behörighet att i första hand avgöra giltigheten av en klausul genom vilken en utländsk domstol har valts, måste det godkännas att denna domstol systematiskt uppskjuter avgörandet så snart talan har väckts för att hänvisa parterna till den utpekade domstolen och låta den senare pröva giltigheten av den klausul som grundar dess behörighet, med risk för att den senare finner att så inte är fallet och hänskjuter målet till den domstol där talan ursprungligen väcktes. Det framgår omedelbart att en sådan mekanism inte passar in i konventionssystemet, som bland annat syftar till att göra det lättare att snabbt och omedelbart utse en behörig domstol.

48 Domstolen har i sin nyligen avkunnade dom i det ovannämnda målet Benincasa, utan att direkt ta ställning till denna fråga, avgjort den näraliggande frågan om vilken domstol som är behörig att avgöra huruvida en tvist omfattas av tillämpningsområdet för klausulen till förmån för "... den nationella domstol vid vilken den har åberopats".(33) Det förefaller mig att denna vida formulering allmänt pekar ut den domstol där talan har väckts, vare sig den sammanfaller med den utvalda domstolen eller ej.

49 Det tillvägagångssätt som jag föreslår domstolen inverkar dessutom inte alls menligt på den rättssäkerhet som eftersträvats av konventionen genom utpekandet av behöriga domstolar. Genom att erkänna att den domstol där talan har väckts har behörighet att avgöra giltigheten av klausulen, och således sin egen behörighet, oavsett om det är en domstol som har utsetts eller ej, äventyras nämligen inte denna domstols behörighet att avgöra tvisten i sak. Det är endast fråga om att i syfte att undvika onödigt många förfaranden godkänna att den domstol där talan har väckts är i stånd att själv granska sin egen behörighet.

50 I Schlosserrapporten sägs i själva verket inte något annat, eftersom det där påpekas att "... förekomsten av ett avtal om domstols behörighet som gör att den domstol där talan har väckts inte är behörig, är ... en fråga som den nationella domstolen skall pröva ex officio".(34) Om man utgår från att den domstol där talan har väckts skall försäkra sig om att parterna inte har kommit överens om någon annan domstol, måste man även utgå från att det även ankommer på denna domstol att, så att säga parallellt, pröva giltigheten av ett sådant val av domstol.

51 Låt mig till slut notera att ett förnekande av att den domstol där talan har väckts skall ha behörighet att avgöra giltigheten av klausulen skulle kunna gynna en förhalningstaktik som föga samvetsgranna parter inte skulle underlåta att utnyttja. Med vetskap om att den domstol där talan har väckts ex officio måste ta ställning till huruvida det föreligger en prorogationsklausul, och med beaktande av att den ändå inte kan avgöra dess giltighet, skulle det vara lätt för en part som exempelvis önskar fördröja förfarandet att på konstgjord väg göra gällande förekomsten av ett sådant val av domstol i syfte att utan svårighet nå sina mål. Det är tydligt att det system som har införts genom konventionen inte kan syfta till att gynna en sådan praxis.

52 Jag anser således att den domstol där talan har väckts, oavsett om den är den domstol som utpekats i klausulen, är behörig att avgöra giltigheten av denna.

53 När det gäller den aspekt som likaledes tas upp i den sjunde frågan, nämligen om omfattningen av den kontroll den domstol där talan har väckts skall göra vad avser denna klausul, finner jag inte att den förtjänar några fördjupade kommentarer. Det räcker att anmärka att eftersom den domstol där talan har väckts är behörig att avgöra giltigheten av klausulen, kan denna kontroll avse alla de aspekter som utgör förutsättning för giltigheten och som föreskrivs i artikel 17. Det är i själva verket fråga om punkter som ingår i följande frågor, nämligen om parternas samstämmiga vilja till klausulen, om förekomsten av sedvänja i internationell handel och om parternas kännedom om denna sedvänja.

54 Som svar på den sjunde frågan anser jag således att det kan fastställas att den domstol där talan har väckts, oavsett om den är den domstol som har utsetts i prorogationsklausulen, är behörig att avgöra giltigheten av denna klausul, med utgångspunkt i villkoren i artikel 17.

II - Parternas samtycke till prorogationsklausulen (den första och den elfte frågan och första aspekten av den andra frågan)

55 En mycket väsentlig omständighet för den italienska högsta domstolen tycks ha gällt frågan huruvida tillämpningen av artikel 17 fortfarande, som före ändringen år 1978, eftersom den därefter hänvisar till sedvänja, förutsätter att det är nödvändigt att konstatera parternas samstämmiga vilja till prorogationsklausulen.

56 Detta är syftet med den mycket detaljerade första frågan på vilken domstolen sedan dess, som kommer att framgå nedan, följdriktigt har lämnat ett positivt svar. Jag skall sedan, med hjälp av den första aspekten i den andra frågan samt den elfte frågan, söka fastställa vilka "parterna" är vars samtycke krävs i ett fall som det som här prövas, där parterna som ursprungligen avtalade och/eller undertecknade konossementet inte med nödvändighet är de som senare åberopar det eller gentemot vilka det åberopas.

57 Den första frågan har följande lydelse:

"Domstolen har i sin rättspraxis avseende den ursprungliga versionen av artikel 17 - genom de villkor som har fastställts i denna artikel för att en prorogationsklausul skall vara giltig - krävt att parternas faktiska vilja avseende prorogationsklausulen skall fastslås och skyddas, och detta även i det fall klausulens giltighet medges, när det konossement där den anges utgör ett led i de löpande affärsförbindelserna mellan parterna och det på så sätt visas att dessa förbindelser regleras av de allmänna affärsvillkor (som föreskrivs av den ena parten, nämligen av transportören) som innehåller en sådan klausul (se dom av den 19 juni 1984 i mål 71/83, Tilly Russ (REG 1984, s. 2417). I denna nämns de tidigare domar i vilka kravet på ett klart och precist samtycke mellan parterna framhålls).

Eftersom det i den nya avfattningen av bestämmelsen har införts ett nytt element - 'sedvänja' - som är av 'normativ' karaktär (och följaktligen oberoende av parternas vilja, åtminstone vad avser ett särskilt avtal), ställs frågan om kravet på (faktisk) kännedom eller bristande kännedom som beror på brottslig och oursäktlig ovetskap är tillräckligt då prorogationsklausulen ständigt upprepas (i alla rättsförhållanden som liknar dem som det här är fråga om). Med andra ord ställs frågan om det inte längre är nödvändigt att det konstateras att parternas vilja överensstämmer, trots att begreppet 'ingåtts' används i artikel 17, varigenom avses en viljeförklaring, det vill säga sedvänja 'i handeln' (sedvaneklausuler)."

58 Det skall först erinras om att syftet med den omtvistade bestämmelsen är att föreskriva ett frivilligt prorogationskriterium för behörighet. Författarna till konventionen önskade att endast parternas vilja kan utgöra grund för undantag från bestämmelserna i artiklarna 2, 4 och 5. Kravet på att parterna måste ha samtyckt till detta undantag från normala behörighetsregler är således en del av innebörden i artikel 17.

59 Detta är för övrigt vad som framgår av Jenardrapporten, enligt vilken "[klausulerna om domstols behörighet] endast beaktas om de är föremål för ett avtal, vilket förutsätter ett samtycke mellan parterna".(35) Domstolen har återgett samma ordalag och betonat att "eftersom det enligt artikel 17 krävs ett 'avtal' mellan parterna för att prorogationsklausulen skall vara giltig, måste den domstol där talan väckts i första hand pröva om den klausul som grundar dess behörighet har varit föremål för parternas samstämmiga vilja".(36)

60 I enlighet med syftet med denna bestämmelse har domstolen, i domar som meddelats inom ramen för förfaranden som tillämpades på konventionen i dess tidigare lydelse före 1978 års ändring, fastställt att "förutsättningarna enligt artikel 17 för att klausulerna om domstols behörighet skall vara giltiga skall tolkas strikt i den meningen att artikel 17 skall ha till uppgift att garantera att parternas samtycke till en sådan klausul som genom en behörighetsprorogation gör undantag från de allmänna reglerna om bestämmande av behörighet i artiklarna 2, 5 och 6 i konventionen verkligen fastställs och klart och tydligt kommer till uttryck".(37) För att göra detta, det vill säga "för att bedöma om villkoren enligt artikel 17 är uppfyllda" bemödade sig domstolen varje gång att "separat" kontrollera "om parternas samtycke till domstols behörighet uttryckts i form av ett skriftligt avtal eller i form av ett skriftligen bekräftat muntligt avtal".(38)

61 Det förefaller mig som om kravet på parternas samtycke till prorogationsklausulen även efter 1978 års ändring utgör en förutsättning för klausulens giltighet vad avser artikel 17. Hänvisningen till sedvänja kan inte innebära att det hädanefter mot parterna kan göras gällande en klausul som de inte har samtyckt till.

62 Det är dock riktigt, som framgår av Schlosserrapporten, att författarna till 1978 års anslutningskonvention önskade lätta på den överdrivna formalism som den äldre versionen av artikel 17, genom att i samtliga fall kräva en skriftlig bekräftelse på samtycket, tenderade att leda till.

63 Det var endast fråga "om en lindring av formkraven", avsedd att anpassa artikel 17 till villkoren i internationell handel, eftersom "det inte är rimligt att i internationell handel kräva att motparten till den som brukar allmänna försäljningsvillkor skriftligen skall bekräfta att dessa inbegripes för att en klausul om domstols behörighet som ingår i villkoren skall gälla. I internationell handel kan man inte klara sig utan standardvillkor som även innefattar klausuler om domstols behörighet. För övrigt utformas villkoren inte ensidigt av en av aktörerna på marknaden utan förhandlas fram av företrädare för olika aktörer".(39)

64 Det är av detta skäl som hänvisningen till sedvänja i den nya versionen av artikel 17, enligt ordalydelsen i denna bestämmelse "i internationell handel" skall vara "i en form ... som parterna känner till eller borde ha känt till". Om det inte längre hänvisas till ett skriftligt åtagande från parterna är det alltså därför att det antas att dessa, i sin egenskap av fackmän i den berörda sektorn av internationell handel, har kännedom om de sedvänjor som används där och underförstått ansluter sig därtill.(40) För att underlätta snabba transaktioner är det alltså ett underförstått samtycke av parterna till handelsbruket eller sedvänjorna som avses i den nya avfattningen av artikel 17, eller enligt generaladvokaten Tesauros ordval "presumtionen för en faktisk samstämmighet".(41)

65 Domstolen har gjort denna bedömning i domen i det ovannämnda målet MSG och ansett att "[d]enna lindring som har införts i artikel 17 genom 1978 års anslutningskonvention [dock inte innebär] att det nödvändigtvis måste finnas en ömsesidig viljeförklaring ... , eftersom det alltid har varit en av målsättningarna med denna bestämmelse att de berörda parterna verkligen skall ha samtyckt",(42) för att komma till den slutsatsen att "[m]ed anledning av ändringen i artikel 17 genom 1978 års anslutningskonvention skall sålunda en ömsesidig viljeförklaring mellan avtalsparterna avseende en forumklausul presumeras, när det i detta avseende föreligger handelsbruk eller annan sedvänja i den internationella handeln inom den aktuella sektorn som parterna kände till eller borde ha känt till".(43)

66 Som svar på den första frågan kan därför till den hänskjutande domstolen anges att trots den lindring av de formella villkoren som genomfördes år 1978 krävs det fortfarande att parterna faktiskt har samtyckt till prorogationsklausulen för att denna klausul skall vara giltig med avseende på artikel 17 i konventionen. Samtycke anses föreligga när en sådan klausul utgör ett sedvänja inom den aktuella sektorn som parterna kände till eller borde ha känt till.

67 Innan begreppen "sedvänja" och "parternas kännedom" analyseras, vilket vissa andra frågor från den hänskjutande domstolen inbjuder till, skall "parterna" fastställas vars samtycke till klausulen på så sätt förutsätts. Det förefaller mig att det är detta som är föremålet för den första aspekten i den andra frågan, samt för den elfte frågan.

68 Den elfte frågan "rör frågan under vilka omständigheter förhållandet att klausulen har införts i ett förtryckt formulär som inte har undertecknats av motparten kan anses alltför betungande för den sistnämnde eller anses utgöra missbruk."

69 Den andra frågan "avser betydelsen av uttrycket 'i en form som överensstämmer med sedvänja' ur olika aspekter. Den första aspekten gäller det sätt på vilket klausulen presenteras, det vill säga om denna med nödvändighet måste ingå i en skriftlig handling som undertecknats av den part som har föreskrivit den och som således har uttryckt sin avsikt att utnyttja den genom att till exempel vid undertecknandet av konossementet göra en särskild hänvisning till en klausul som refererar till den klausul som ger exklusiv behörighet, även om motparten (avlastaren) inte har gjort en liknande hänvisning."

70 Jag skall återkomma till aspekten om klausulens form, som även den hänskjutande domstolen behandlade, men för tillfället skall jag inrikta prövningen på klausulens giltighet i förhållande till de parter som, i likhet med parterna i förevarande mål, inte är de som ursprungligen träffade avtal om konossementet i vilket klausulen ingår.

71 Förstås med andra ord med begreppet "parter" i den mening som avses i artikel 17 endast de "ursprungliga" parterna, det vill säga de som ursprungligen har upprättat klausulen, eller syftar det även på "parterna" i tvisten, som i förekommande fall är tredje man i förhållande till det ursprungliga avtalet(44) och som kan vara bundna av ett åtagande som de inte har deltagit i?

72 Man kan frestas att som princip a priori fastställa att prorogationsklausulen, som varje bestämmelse i ett avtal, uteslutande binder de parter som har kommit överens därom. Principen gäller kanske för övrigt mer med avseende på skiljedomsklausuler och prorogationsklausuler, eftersom de innebär avsteg från allmän lag.

73 Det finns dock fall där en sådan klausul får verkan i förhållande till personer som inte har undertecknat den.(45) Ett visst antal domar illustrerar detta konstaterande.

74 Jag vill först hänvisa till domstolens dom i målet Gerling m.fl.(46) i vilken, även om den meddelades i ett särskilt sammanhang,(47) angavs att den som åtnjuter fördelen av ett avtal till förmån för andra och ändå inte är part i det ursprungliga avtalet ändå kan åberopa detta med stöd av artikel 17 i konventionen, i dess ursprungliga version.(48)

75 Ännu mer klargörande är domstolens ovannämnda dom i målet Powell Duffryn(49) av vilken det framgår att en prorogationsklausul som ingår i ett bolags aktiebolagsordning är giltig i förhållande till samtliga aktieägare. Vad avser aktieägare som har deltagit vid omröstning angående bolagsordningen gäller den oavsett om de har röstat för eller mot klausulen, och den gäller även gentemot alla därpå följande aktieägare oavsett hur de har förvärvat sina aktier.

76 Jag anser slutligen att klausulen, om avtalet som innehåller den har överlåtits, kan åberopas till förmån för eller gentemot en rättsinnehavare som av förklarliga skäl inte lämnade sitt samtycke när avtalet slöts.

77 Domstolen har därvid i den ovannämnda domen i målet Tilly Russ fastställt att en klausul som ingår i ett konossement och som är giltig i förhållandet mellan avlastaren och transportören är giltig i förhållande till en tredje innehavare av konossementet, om denne med stöd av gällande nationell rätt har inträtt i avlastarens rättigheter och skyldigheter.

78 Domstolen har nämligen ansett att tredje man som är innehavare inte kan undandra sig den skyldighet med avseende på forum som följer av konossementet med motiveringen att han inte givit sitt samtycke till denna skyldighet, eftersom i ett sådant fall "ett förvärv av konossement inte kan ge en tredje man som är innehavare fler rättigheter än vad avlastaren hade. Tredje man som är innehavare blir således samtidigt innehavare till alla rättigheter och skyldigheter som framgår av konossementet, inbegripet dem som avser behörighetsprorogationen".(50)

79 Den omständigheten att det som i detta mål inte är en part (endast en tredje man som är innehavare) utan två parter som står utanför det ursprungliga avtalet - det kan erinras om att tvisten vid den nationella domstolen ställer den tredje man som är innehavare av konossementet mot fartygets och transportörens ombud i fråga om en klausul som ingåtts mellan en argentinsk avlastare och en dansk transportör - kan inte ändra det principiella svar som jag har kommit fram till.(51)

80 Den argumentering som den hänskjutande domstolen i enlighet med domstolens rättspraxis skall föra skall därför delas upp i två steg.

81 För att försäkra sig om att prorogationsklausulen binder tredje man som är innehavare av konossementet till fartygets konsignatarie skall den nationella domstolen först försäkra sig om de ursprungliga parternas samtycke till klausulen, nämligen avlastaren och transportören. Vi har i själva verket sett att hänvisningen, inom ramen för avfattningen av artikel 17 efter 1978 års ändring, till "sedvänja" som parterna kände till innebär att man kan presumera parternas samtycke till klausulen.

82 Domstolen där talan har väckts skall därefter försäkra sig om att tredje man i förhållande till det ursprungliga avtalet, som åberopar klausulen eller gentemot vilket den åberopas, enligt gällande rätt inträder i en av de ursprungliga parternas rättigheter och skyldigheter. Om så är fallet skall hans samtycke till klausulen varken prövas eller förutsättas med avseende på artikel 17.

83 I förevarande mål ankommer det på den italienska domstolen att särskilt försäkra sig om att den senare bestämmelsen har följts, innan denna domstol skall anse den omtvistade klausulen vara tillämplig i förhållandet mellan käranden och svaranden vid den nationella domstolen.

84 Jag finner således att de parter vars samtycke till prorogationsklausulen förutsätts, enligt artikel 17 i den del den hänvisar till sedvänja, är de parter som ursprungligen träffade avtalet inom vars ram klausulen antogs.

85 När det gäller förhållandet mellan fartygets och transportörens konsignatarie och tredje man som är innehavare av konossementet uppfylls föreskrifterna i artikel 17 i konventionen, när prorogationsklausulen har befunnits vara giltig mellan avlastaren och transportören och när, med stöd av gällande nationell rätt, tredje man som är innehavare, genom att förvärva konossementet, och konsignatarien i denna sin egenskap har inträtt i avlastarens respektive transportörens rättigheter och skyldigheter.

III - Begreppet "i en form som överensstämmer med sedvänja i internationell handel" (den andra frågan, andra och tredje aspekten, den fjärde, den åttonde, den tionde och den nionde frågan)

86 Mot bakgrund av ändringen i artikel 17 genom 1978 års anslutningskonvention skall en ömsesidig viljeförklaring mellan de avtalsslutande parterna, som enligt vad vi har sett kan binda tredje man till avtalet, presumeras när det i detta avseende föreligger sedvänja i internationell handel i den berörda branschen som parterna kände till eller borde ha känt till. Corte suprema di cassazione anmodar domstolen att mer exakt ange gränserna för inriktningen och omfattningen av hänvisningen i denna bestämmelse till "sedvänja", genom fem frågor som jag kommer att pröva i tur och ordning.

87 Jag vill först påpeka att domstolens dom i det ovannämnda målet MSG, som har meddelats efter begäran om förhandsavgörande i detta mål, klargör flera aspekter på de frågor som ställts till domstolen.

88 Jag vill även påpeka att det inte ankommer vare sig på mig eller på domstolen att fastställa om i detta mål omständigheten att det på baksidan av ett förtryckt konossement finns en klausul om prorogation till förmån för High Court of Justice utgör sedvänja i den mening som avses i artikel 17 i konventionen. Vår uppgift kan endast bestå i att informera den hänskjutande domstolen, på vilken det i sista hand ankommer att med beaktande av de uppgifter om tolkning som lämnas till denna, bedöma om sedvänja föreligger, i den mening som avses med nämnda bestämmelse.

Begreppet "i en form som överensstämmer med sedvänja"

89 Innebörden av begreppet "i en form som överensstämmer med sedvänja" avhandlas i andra och tredje stycket i den andra frågan som "avser betydelsen av uttrycket 'i en form som överensstämmer med sedvänja' ur olika aspekter... Den andra aspekten av denna fråga gäller avgörandet av om det är nödvändigt att prorogationsklausulen intar en självständig plats i avtalstexten som helhet eller om det är tillräckligt (och följaktligen utan betydelse för klausulens giltighet) att den ingår bland ett stort antal andra klausuler som är avsedda att reglera olika aspekter och verkningar av transportavtalet.

Den tredje aspekten rör det språk som klausulen har avfattats på, det vill säga om klausulen skall ha någon anknytning till de avtalsslutande parternas nationalitet eller om det är tillräckligt att det är fråga om ett språk som allmänt används inom den internationella handeln".

90 På denna senare punkt har domstolen i dom i målet Elefanten Schuh(52) redan fastställt att giltigheten av en prorogationsklausul inte kan ifrågasättas enbart på grund av att det språk som den har avfattats på inte är det som föreskrivs i den nationella lagstiftningen i en konventionsstat.

91 Det skall tilläggas att det enligt den frihet som genom ordalydelsen i artikel 17 lämnas åt parterna att uttrycka sin vilja inte kan anses att i denna föreskrivs användning av ett särskilt språk eller ens användning av ett språk med någon anknytning till parterna. Det förefaller mig att det i det avseendet ankommer på den nationella domstolen att hänvisa till sedvänja i den berörda branschen(53) för att avgöra om avfattandet i detta mål av en prorogationsklausul på engelska språket, som konossementet i sin helhet där klausulen ingår, är en form som överensstämmer med sedvänja på området.

92 Jag tror inte att jag kan tillföra några ytterligare uppgifter som svar på den andra aspekten i denna andra fråga. Frågan om att framhäva prorogationsklausulen i förhållande till andra klausuler beror nämligen även den på den sedvänja som följs på området.

93 Som framgår av Schlosserrapporten skall visserligen motparten skyddas "mot risken att oavsiktligt finna sig bunden av standardklausuler med klausuler om domstols behörighet utan att han följaktligen har måst förutse detta".(54)

94 Låt mig dock påpeka att den omtvistade klausulen i detta fall är tryckt med samma typsnitt som de andra klausulerna efter vilka den följer. Om den på så sätt inte intar en självständig plats är den heller inte dold.

95 Jag vill dessutom påpeka att artikel 17 första stycket andra meningen tredje fallet syftar till att reglera förhållandet mellan upplysta yrkesmän som har kännedom om eller som "borde ha känt till" ifrågavarande sedvänja, vilket kommer att framgå. Om således Corte suprema di cassazione skulle anse att den omtvistade klausulen motsvarar den som överensstämmer med sedvänja på det berörda området, skulle parternas kännedom om denna sedvänja räcka för att få den omtvistade formen att överensstämma med föreskrifterna i artikel 17.

96 Dessa olika omständigheter är just föremål för de frågor som jag skall pröva nedan.

97 Som svar på den andra frågan om "en form som överensstämmer" i den mening som avses i artikel 17 kan jag inte annat än hänvisa den nationella domstolen till den sedvänja som följs i den berörda branschen inom internationell handel, utan att denna domstol a priori kan föreskriva att formen enligt bestämmelserna i tillämplig lagstiftning skall iakttas.

Sedvänja

98 Med den fjärde frågan tillfrågas domstolen, vad avser frågan om hur sedvänja uppkommer, om "det är tillräckligt att klausulen ständigt återkommer i de konossement som utställs av yrkessammanslutningar eller av ett betydande antal sjötransportföretag eller om det måste visas att användarna (yrkesmässiga eller ej) av dessa transporter inte har invänt eller gjort förbehåll mot att klausulen ständigt återkommer och därmed tyst har godtagit motparternas handlingssätt, på så sätt att det inte längre kan anses föreligga någon motsättning mellan dessa båda grupper".

99 Domstolen anmodas alltså att närmare ange hur sedvänja uppkommer, i den mening som avses i artikel 17.

100 Medan de skäl som beaktades vid 1978 års ändring är kända - Schlosserrapporten betonade att "den tolkning av artikel 17 som många nationella domstolar tenderar att dela svarar varken mot sedvänja eller mot internationell handels krav ... I artikel 17 i dess nya version lindras därför kraven på formen med avseende på internationella handelstransaktioner"(55) - förekommer i rapporten ingen definition eller förklaring av begreppet sedvänja som det numera hänvisas till.

101 Det är först år 1989 med den ändring som genomfördes genom antagandet av San Sebastiánkonventionen som det i artikel 17 fastställdes att handelsbruket eller sedvänjan måste vara "allmänt känd och regelmässigt iakttas av parter i avtal av föreliggande typ vid det ifrågavarande slaget av handel".(56) I rapporten om Luganokonventionen(57) som på denna punkt är avfattad i samma ordalag förklaras den nya lydelsen på följande sätt: "även inom internationell handel är det inte tillräckligt att ett avtal om domstols behörighet träffas i en form som överensstämmer med de vanor (eller med handelsbruk eller annan sedvänja) som gäller för denna typ av handel och som parterna kände till eller borde ha känt till. Dessutom måste detta handelsbruk eller denna sedvänja dels vara allmänt känd, dels regelmässigt iakttas av parter i avtal av föreliggande typ vid det ifrågavarande slaget av handel."(58)

102 Även om en läsning av rapporterna inte ger närmare förklaring av begreppet sedvänja, ger den dock möjlighet att förstå att det beaktande av sedvänja som infördes år 1978 naturligtvis endast kan gälla avtal mellan yrkesmän inom internationell handel. Den systematiska hänvisningen, särskilt i Schlosserrapporten, till "internationell handelspraxis" och andra "handelstransaktioner" kan inte förstås på annat sätt. Följaktligen kan den fjärde frågans hänvisning till "användarna (yrkesmässiga eller ej)" inte anses vara relevant. Endast "aktörer i internationell handel" kan komma i åtnjutande av en sådan lindring i formföreskrifterna för klausuler om domstols behörighet.(59)

103 Jag menar att definitionen av begreppet sedvänja inte bör överlämnas för bedömning i varje nationell lagstiftning. Jag vill erinra om "den i rättspraxis fastställda principen ... enligt vilken de begrepp som används i konventionen, vilka kan ha olika innehåll beroende på konventionsstaternas nationella rätt, skall tolkas självständigt, huvudsakligen med hänvisning till konventionens system och syften, för att säkerställa att konventionen tillämpas enhetligt i alla konventionsstater".(60) Detta bör gälla särskilt i fråga om begreppet "sedvänja", i den mening som avses i artikel 17.

104 Domstolen har i själva verket redan behandlat frågan om fastställande av begreppet "sedvänja". I domen i det ovannämnda målet MSG var det fråga om en prorogationsklausul som var tryckt på ett handelsbrev för bekräftelse samt på en rad fakturor som hade betalats utan bestridande. Domstolen, som anmodades att uttala sig om giltigheten av en sådan klausul mot bakgrund av artikel 17 i konventionen, ansåg först att "[ä]ven om det åligger den nationella domstolen ... att kontrollera om det förekommer handelsbruk eller annan sedvänja ... åligger det emellertid domstolen att upplysa den nationella domstolen om de objektiva uppgifter som är nödvändiga för en sådan bedömning".(61)

105 Domstolen informerade vidare den nationella domstolen om att "[h]andelsbruk eller annan sedvänja [bland annat föreligger] inom en viss sektor när aktörerna inom denna sektor allmänt och regelmässigt agerar på ett visst sätt när vissa typer av avtal ingås".(62)

106 Domstolen inspirerades i detta handlande i hög grad, i förtid skulle man kunna säga, eftersom konventionen inte var tillämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, av ordalydelsen i San Sebastiánkonventionen, i vilken det år 1989 angavs att det handelsbruk eller den sedvänja som det hänvisas till måste vara "allmänt känd och regelmässigt iakttas av parter i avtal av föreliggande typ vid det ifrågavarande slaget av handel".

107 Det är här fråga om svaret på den fjärde frågan som nu prövas, beträffande vilken det därför kan anses att sedvänja uppkommer när aktörerna inom en viss sektor allmänt och regelmässigt agerar på ett visst sätt när vissa typer av avtal ingås.

108 Med den ttonde frågan anmodas domstolen att avgöra

"om den omständigheten att ett stort antal avlastare och/eller endossenter har ifrågasatt klausulens giltighet genom att väcka talan vid andra domstolar än den som anges i klausulen skulle vara ett tecken på att den omständigheten att klausulen tas in i formulär eller mallar inte utgör någon etablerad sedvänja".

109 När den italienska domstolen på så sätt begrundar vilka slutsatser som skall dras av att talan väcks för att ifrågasätta en praxis (införande av klausuler om domstols behörighet i konossement), erkänner den oundvikligen att denna praxis regelbundet följs, eftersom det är nödvändigt att vända sig till domstol för att bestrida tillämpningen av den. Den italienska domstolen medger således att en sådan praxis utan tvekan utgör sedvänja.

110 Det faktum att denna sedvänja, med avseende på tillämpningen eller själva förekomsten, sedan blir föremål för mer eller mindre omfattande tvister på lokal, nationell eller internationell nivå (alla sådana uppgifter som begäran om förhandsavgörande inte gör det möjligt att fastställa) medför inte att den förlorar sin karaktär av sedvänja om den fortsätter att regelbundet följas i den berörda branschen.

111 Det kan visserligen noteras att själva principen för klausuler om domstols behörighet i konossement är föremål för livliga dispyter i sjötransportbranschen, så till den grad att de till och med upphävs genom de ovannämnda Hamburgreglerna.(63) Så länge som dessa stridigheter inte har slutat, det vill säga på sätt och vis så länge som de omtvistade klausulerna trots kritiken mot dem fortsätter att vara den praxis som aktörerna i den berörda branschen allmänt och regelbundet följer vid ingående av avtal av samma typ, behåller de dock sin egenskap av sedvänja.

112 Jag föreslår således att domstolen besvarar den åttonde frågan på så sätt att enbart ett bestridande av en praxis som utgör ett sedvänja i den mening som avses i artikel 17 inte är av den karaktären att nämnda praxis inte längre kan anses utgöra en sedvänja.

113 Alltjämt med avseende på definitionen av begreppet sedvänja i den mening som avses i artikel 17 syftar den tionde frågan till att fastslå "om den sedvänja som det är fråga om kan åberopas för att avvika från tvingande lagbestämmelser i enskilda stater, såsom, i Italien, artikel 1341 i civillagen, vilken beträffande allmänna avtalsvillkor som fastställs av den ena avtalsparten föreskriver att de allmänna avtalsvillkoren endast är giltiga om den andra avtalsparten kände till eller kunde ha känt till dem. Vidare fastslås i lagen att de klausuler vari fastställs särskilda begränsningar av eller undantag från den dömande myndighetens behörighet skall bekräftas skriftligen".

114 Enligt min mening innefattar denna fråga två aspekter.

115 Den första aspekten avser att fastställa om det inom ramen för tillämpningen av artikel 17 i konventionen är tillåtet att åberopa en sedvänja som strider mot de principiellt tillämpliga lagbestämmelserna om formkrav för prorogationsklausuler. Enligt min mening kan svaret endast bli jakande, eftersom det är själva anledningen till artikel 17, nämligen att värdesätta parternas vilja mer än alla andra principiellt tillämpliga regler, särskilt lagbestämmelser i allmän lag.

116 Artikel 1341 i den italienska civillagen kan således inte åberopas för att göra giltigheten av den omtvistade klausulen beroende av tvingande villkor i nationell rätt som tillfogas dem som föreskrivs i artikel 17: "Konventionsstaterna har inte ... möjlighet att föreskriva andra formkrav än dem som fastställs av konventionen."(64)

117 Den andra aspekten som tas upp i den tionde frågan har samband med den om parternas kännedom om den omtvistade sedvänjan, som jag härefter kommer att pröva vid studiet av den tolfte, den femte, den trettonde och den fjortonde frågan.

Internationell handel

118 Den ovannämnda domen i målet MSG innehåller även svar på den nionde frågan från den italienska högsta domstolen om den geografiska avgränsning av sedvänjan som artikel 17 hänvisar till. Med denna fråga anmodas domstolen nämligen att fastslå

"om sedvänjan måste förekomma i alla länder i Europeiska gemenskapen eller om uttrycket 'internationell handel' skall betyda att det är tillräckligt att sedvänjan förekommer i de länder som traditionellt har en ledande ställning inom den internationella handeln."

119 Hänvisningen till en form som överensstämmer med sedvänja "i internationell handel" avser i själva verket inte någon av de båda punkterna i det alternativ som den hänskjutande domstolen har föreslagit.

120 Eftersom "... frågan om det föreligger handelsbruk eller annan sedvänja inte skall avgöras med hänvisning till den ena konventionsstatens lagstiftning",(65) kan hänvisningen till "internationell handel" inte förstås i den meningen att det hänvisas till bestämda länder som har en dominerande ställning inom internationell handel, eller i den meningen att det ställs krav på en likartad praxis i samtliga stater som är parter till konventionen.

121 Domstolen anser att förekomsten av sedvänja inte skall bedömas "i förhållande till internationell handel i allmänhet utan i förhållande till den handelssektor där avtalsparterna utövar sin verksamhet".(66)

122 Enligt min mening är en sådan bedömning tillräcklig för att utesluta varje nationell anknytning.

123 Problemet förefaller mig därför inte bestå i att fastställa om den nationella domstolen skall beakta en sedvänja som följs i vissa stater, snarare än den som förekommer i den stat där den behöriga domstolen finns, eller i vissa stater, snarare än i de stater som har ett objektivt samband med tvisten.(67)

124 I den mån som tillämpningen av artikel 17 nödvändigtvis förutsätter ett faktiskt internationellt sammanhang(68) är det i första hand uppenbarligen olämpligt att hänvisa till vad som är sedvänja i den ena eller den andra av de inblandade staterna, eftersom just internationella förhållanden avses. Att ändå söka efter en "lag om anknytning" för att med hjälp av denna avgöra om det föreligger en sedvänja är en lösning som domstolen, vad avser utvald nationell domstol, har avvisat, och istället, som framgår ovan, förklarat att det inte krävs något samband med parterna eller med avtalet.(69)

125 Av det skälet anser jag att domstolens hänvisning bestämt avser en verksamhetssektor, nämligen "den handelssektor där avtalsparterna utövar sin verksamhet", och inte en nationell praxis. I förevarande fall kan detta syfta på den sedvänja som följs i fråga om sjötransport, eller närmare bestämt i förekommande fall i fråga om sjötransport av fruktpartier.

126 Med andra ord skall den hänskjutande domstolen i princip inte, som är underförstått i frågan, pröva om det är vanligt exempelvis i Förenade kungariket eller i vissa stater som är parter till konventionen att låta prorogationsklausuler förekomma på baksidan av förtryckta konossement. Däremot skall den hänskjutande domstolen kontrollera om sådana klausuler används i handelssektorn för internationella sjötransporter av fruktpartier.

127 Det är föga troligt att den nationella domstolen vid denna prövning kommer att finna olika sedvänjor inom samma berörda bransch. Om så ändå är fallet skall kriteriet "sedvänja i den berörda handelssektorn" kombineras med kriteriet parternas kännedom om denna sedvänja, i syfte naturligtvis att ge företräde för en sedvänja som inte är okänd för motparterna. Jag återkommer till denna punkt vid prövning av frågorna om parternas kännedom om sedvänjan i fråga.

128 Det kan således sägas som svar på den nionde frågan att hänvisningen till sedvänja i artikel 17 i konventionen ingalunda rör ett geografiskt område utan i stället avser en gren av den berörda handeln nämligen "den handelssektor där parterna utövar sin verksamhet". Härvid åligger det den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att den omtvistade prorogationsklausulen har en form som svarar mot den sedvänja som gäller i den sektor av internationell handel där de avtalsslutande parterna är verksamma.

129 Det ankommer på den nationella domstolen att, på grundval av de svar som tillhandahållits i syfte att definiera begreppet sedvänja i den mening som avses i artikel 17, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall avgöra om ett omnämnande av en prorogationsklausul på baksidan av ett konossement utgör "en form som överensstämmer med sedvänja i internationell handel".

130 Om den nationella domstolen anser att en sådan sedvänja inte föreligger har de andra väckta frågorna knappast längre något intresse, eftersom artikel 17 i konventionen i den del den avser sedvänja inte är tillämplig. Den nationella domstolen skall då i förekommande fall granska om i målet andra formvillkor för klausuler om domstols behörighet som anges i den omtvistade bestämmelsen i konventionen har iakttagits. Det förefaller dock som om Corte suprema di cassazione redan har uteslutit förekomsten av ett skriftligt avtal eller av ett skriftligen bekräftat muntligt avtal.(70)

131 Om den nationella domstolen däremot anser att sådan sedvänja föreligger finns det även anledning att ta ställning till de andra frågorna om den kännedom som parterna har om sedvänjan.

IV - Parternas kännedom om den omtvistade sedvänjan (den trettonde, den fjortonde, den tolfte, den femte och den sjätte frågan)

132 Fem av frågorna som ställts till domstolen avser det sista villkoret för giltighet av en prorogationsklausul, i den mening som avses i den omtvistade artikel 17, nämligen uttrycket parternas kännedom om den berörda sedvänjan.

133 Jag skall i första hand söka identifiera den del där det krävs kännedom om denna sedvänja (den trettonde frågan), innan jag närmare tar ställning till den grad av kännedom som krävs (den fjortonde, tolfte och femte frågan) för att slutligen pröva om det faktum att den omtvistade klausulen tar sig uttryck i en klausul om befrielse är ett indicium för bristande kännedom av sedvänjan i fråga (den sjätte frågan).

134 Den trettonde frågan "avser vilken person som skall ha känt till eller kunna ha känt till sedvänjan. Skall det vara den ursprungliga avlastaren, även om han inte är medborgare i en konventionsstat (i förevarande fall Argentina) eller är det tillräckligt att det är fråga om en endossent som är medborgare i en konventionsstat (i förevarande fall Italien)?"

135 Frågan om att identifiera den part beträffande vilken det krävs kännedom om sedvänjan sammanfaller i själva verket med frågan som redan har prövats om att identifiera den part vars samtycke till klausulen är en förutsättning för dess giltighet.

136 Jag har föreslagit domstolen att den med tillämpning av ovannämnd rättspraxis i målet Tilly Russ(71) skall anse att den omtvistade klausulen gäller de parter som enligt tillämplig nationell rätt har inträtt i de ursprungliga parternas rättigheter och förpliktelser, om de kan presumeras ha samtyckt till klausulen.

137 På motsvarande sätt förefaller det mig att de parter av vilka det krävs kännedom om sedvänjan inte med nödvändighet skall vara de som ursprungligen träffade avtal om den omtvistade klausulen. Ett sådant krav kan enligt min mening inte vila på varenda sakägare som, eventuellt i stort antal, kan efterträda varandra, då konossementet kan gå från hand till hand.

138 Som vissa författare framhåller är det nämligen "svårt att se hur formföreskrifterna i första stycket i artikel 17 är så avgörande att det krävs att de följs inte enbart när avtalet om val av domstols behörighet ingås utan även när endera parten till tredje man överlåter ett avtal som innehåller en prorogationsklausul".(72)

139 Jag vill ännu en gång framhålla att, när tredje man enligt gällande rätt inträder i de rättigheter och skyldigheter som tillkommer en av de ursprungliga parterna till avtalet med klausul om val av behörig domstol, verkningarna av denna klausul överförs till nämnde sakägare utan att han systematiskt måste försäkra sig om att hänsyn har tagits till var och en av de omständigheter som är en förutsättning för giltigheten av klausulen med avseende på konventionen.

140 Det är även nödvändigt att den nationella domstolen på så sätt kontrollerar den faktiska överföringen av rättigheter och skyldigheter från den ursprungliga parten till den part som åberopar dem, enligt gällande nationella bestämmelser.

141 I detta avseende är det tillräckligt att notera att parterna, av vilka det krävs kännedom om sedvänjan, är samma parter vars samtycke till klausulen är en förutsättning för dess giltighet. Detta framgår för övrigt uttryckligen av domstolens dom i det ovannämnda målet MSG vari anges att "... ömsesidig viljeförklaring mellan avtalsparterna avseende en forumklausul presumeras, när det i detta avseende föreligger handelsbruk eller annan sedvänja i den internationella handeln inom den aktuella sektorn som parterna kände till eller borde ha känt till".(73)

142 Den omständigheten att en av de ursprungliga parterna till avtalet inte var medborgare i en konventionsstat inverkar inte på den fråga som prövas. I konventionen görs ingen hänvisning till nationaliteten hos de personer som den tillämpas på. Det är däremot känt vilken vikt som läggs vid kriteriet hemvist för att fastställa tillämpningen av konventionen och de befogenheter som den inför. Det är just detta kriterium, hemvist i en konventionsstat, som, vilket jag redan har erinrat om, är avgörande för tillämpningen av artikel 17.(74) Eftersom transportören som är dansk har sin hemvist i en konventionsstat, utgör den argentinska nationaliteten hos den andra parten inget hinder för att det för tillämpningen av artikel 17, såsom för den danske transportören, fastställs vilken kunskap den andra parten har om sedvänjan i fråga.

143 Denna bedömning kan kritiseras för att inte vara realistisk. Jag bortser dock inte från svårigheten för den domstol där talan har väckts att finna en motpart som eventuellt som i detta fall är medborgare i en tredje stat och sedan fastställa vilken kännedom denne har om den omtvistade sedvänjan. En sådan åtgärd kan kraftigt försena förfarandet. Enligt min mening antyder dock själva ordalydelsen i artikel 17 att denna typ av svårighet lätt kan undvikas, eftersom det inte krävs att de avtalsslutande parterna alltid måste ha känt till sedvänjan utan det är tillräckligt att de "borde ha känt till" den.

144 Den fjortonde frågan från den italienska domstolen syftar just till att få denna del av texten till artikel 17 förtydligad. Frågan avser nämligen "om det med uttrycket 'borde ha känt till' avses ett krav på god tro och redlighet i utformandet av det enskilda avtalet eller om det avses ett krav på normal aktsamhet med hänsyn till kravet på att parterna skall ha full kännedom om den praxis som råder inom den internationella handeln i den mening som avses i den nionde frågan".

145 I domstolens ovannämnda nyligen meddelade dom i målet MSG ges svar på denna fråga. Domstolen ansåg nämligen vid det tillfället att det faktum att "avtalsparterna kände till eller borde ha känt till ett sådant handelsbruk eller en sådan sedvänja" kan fastställas enligt två alternativa metoder, nämligen genom att visa att parterna "tidigare sinsemellan eller med andra parter har knutit handelsförbindelser inom den berörda sektorn" eller "när ett särskilt agerande är tillräckligt känt för att kunna anses utgöra vedertagen praxis inom denna sektor, eftersom det allmänt och regelmässigt följs när vissa typer av avtal ingås".(75)

146 Särskilt detta senare alternativ, som klargör att ekonomiska aktörer som är verksamma i en viss sektor där denna sedvänja allmänt och regelmässigt följs anses känna till densamma, borde göra det möjligt för den hänskjutande domstolen att avgöra om de ursprungliga parterna borde ha känt till sedvänjan. Alternativet kan utan tvekan jämföras med begreppet "normal aktsamhet" som föreslagits av den hänskjutande domstolen och som kan förväntas av en aktör som är förtrogen med denna särskilda sektor inom internationell handel. Det kan för övrigt påpekas att det är just till begreppet "normal aktsamhet" som domstolen har hänvisat i tidigare domar, i sådana fall av klausuler som den berörda parten med normal aktsamhet har kunnat känna till eller bör ha kunnat känna till, eller av sedvänja som parten har bort eller kunnat känna till.(76)

147 Frågorna om kontrollen av parternas kännedom om sedvänjan förlorar följaktligen något av sitt intresse, eftersom artikel 17 inför en verklig presumtion om kännedom, som således antagligen inte behöver kontrolleras.

148 Det handlar i första hand om den tolfte frågan som "avser kontrollen av om sedvänjan är känd eller om den kunde vara känd i fråga om såväl de omständigheter som har nämnts ovan i den femte frågan som hur konossementet i praktiken såg ut, det vill säga en handling med ett stort antal klausuler på baksidan (se ovan i den andra frågan)."

149 Förutom den andra frågan, till vilken den femte frågan även hänvisar,(77) avser den femte frågan "i vilka former den fasta praxisen offentliggörs och om det konossementformulär där prorogationsklausulen förekommer skall inges till någon institution (yrkessammanslutning, handelskammare, hamnkontor eller dylikt), så att man skall kunna ta del av det eller om det skall offentliggöras på annat sätt".

150 Då särskilda anvisningar saknas antar jag att den italienska domstolen underförstått hänvisar till domstolens dom i det ovannämnda målet Powell Duffryn, i vilken domstolen ansåg att "varje aktieägare - om aktiebolagsordningen innehåller en klausul om domstols behörighet - skall anses känna till denna klausul och faktiskt godkänna den domstol som utpekats i den under förutsättning att bolagsordningen förvaras på en plats som aktieägaren har tillträde till, t. ex. bolagets säte, eller är offentligt registrerad".(78)

151 Hänvisningen till förvaring av aktiebolagsordningen på en plats som aktieägarna har tillträde till, eller att den finns offentligt registrerad, har sin enkla förklaring i att aktieägarna, oberoende av hur de hade förvärvat sina aktier, kan tänkas invända mot den omtvistade klausulen.

152 I den del artikel 17 hänvisar till sedvänja kan den dock inte läsas i den meningen att, för att hänsyn skall tas till sedvänja som åberopats, det skall krävas att denna praxis, som regelmässigt följs i den aktuella sektorn, systematiskt offentliggörs skriftligen hos föreningar eller fackorgan.

153 Den form för konossement som vanligen används av skeppsredare följer visserligen rekommendationerna från internationella organ som Bimco (Baltic and International Maritime Conference), ICS (International Chamber of Shipping) eller från nationella föreningar som Simprofrance (Comité français pour la simplification des procédures du commerce international).(79)

154 Ett sådant eventuellt offentliggörande kan dock inte utgöra mer än ett sätt att bevisa förekomsten av en sedvänja. Konventionen föreskriver inte någon begränsning i fråga om bevismedel som kan föras fram för att fastställa förekomsten av sedvänja. Det är för övrigt tydligt att det faktum att den åberopade sedvänjan omnämns på sådana listor kan bidra till att göra det lättare att bevisa dess förekomst.

155 Den tolfte frågan hänför sig även den till en fråga om bevis som inte behandlas i artikel 17 och som det endast ankommer på den nationella domstolen att avgöra, på grundval av gällande rätt.

156 Det återstår att pröva den sjätte frågan, som "avser frågan om klausulens giltighet i sådana fall då den (med stöd av de materiella bestämmelser som är tillämpliga vid den utpekade domstolen) uttrycks genom en klausul om befrielse från eller begränsning av transportörens ansvar".

157 I brist på särskilda anvisningar i begäran om förhandsavgörande måste jag förmoda att den hänskjutande domstolen syftar på det fall där en part, för att visa att klausulen inte kan göras gällande gentemot honom, åberopar sin bristande kännedom om den aktuella sedvänjan, genom att göra gällande att han inte kan ansluta sig till en sedvänja som missgynnar honom.

158 Även om den sjätte frågan förstås i den meningen förefaller den dock hänvisa till den rätt som är tillämplig i fallet med stöd av den omtvistade klausulen, i vilken nämligen föreskrivs att "The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law...".(80) Om så är fallet kan denna aspekt på tvisten inte regleras på grundval av konventionen som ingalunda syftar till att reglera lagval. Det ankommer på den nationella domstolen att med stöd av gällande rätt fastställa om det faktum att tillämpningen av engelsk rätt enligt klausulen leder till en klausul om befrielse från eller begränsning av transportörens ansvar kan ange att den ursprunglige avlastaren inte har velat ansluta sig till den.

159 Som svar på denna fråga kommer jag således fram till att konventionen inte är tillämplig för att reglera frågor om lagval.

Förslag till avgörande

160 Med hänsyn till tidigare framlagda överväganden föreslår jag att domstolen på de frågor som väckts av Corte suprema di cassazione lämnar följande svar:

1) Artikel 17 första stycket andra meningen tredje fallet i konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, i dess lydelse enligt konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde till konventionen, skall tolkas så, att en prorogationsklausul tryckt på baksidan av ett konossement där endast framsidan har undertecknats av de avtalsslutande parterna, genom vilken det väljs ett forum utan något särskilt samband med eller någon objektiv omständighet som leder till att det föreligger processgemenskap med dessa parter eller det konossement där de ingår, uppfyller villkoren i denna. Den domstol där talan har väckts är, oavsett om den är den utsedda domstolen eller ej, behörig att avgöra om en sådan prorogationsklausul uppfyller villkoren i artikel 17.

2) Den ovannämnda artikel 17 skall tolkas så, att bedömningen av om en prorogationsklausul kan åberopas gentemot parter som genom att förvärva konossementet, i enlighet med tillämplig nationell rätt, har inträtt i de ursprungliga parternas rättigheter och skyldigheter, är beroende av om denna klausul var giltig i förhållandet mellan dessa ursprungliga parter, vilket förutsätter deras samtycke. Ett sådant samtycke presumeras föreligga när en sådan klausul utgör en form som överensstämmer med sedvänja i det ifrågavarande slaget av internationell handel, vilken dessa parter känner till eller anses böra känna till.

3) Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om det förekommer en sådan sedvänja samt huruvida de avtalsslutande parterna kände till densamma. En prorogationsklausul på baksidan av ett konossement som är förtryckt på engelska språket och där endast framsidan har undertecknats, vilken klausul ingår bland de andra klausulerna i konossementet utan att den särskilt framhävs, utgör en form som överensstämmer med sedvänja i branschen för internationell sjötransport av fruktpartier, om denna klausul ger uttryck för ett beteende som i allmänhet tillämpas av de avtalsslutande parterna som är verksamma inom den berörda branschen inom internationell handel vid ingående av avtal av denna typ. Att handlingssättet ifrågasätts vid domstol gör inte, om handlingssättet anses utgöra sedvänja i den mening som avses i artikel 17, att det inte kan anses som en sedvänja. Den sedvänja som avses kan således inte hindras av nationella bestämmelser mot denna.

4) Det föreligger faktisk eller presumerad kännedom om denna sedvänja hos de avtalsslutande parterna, vilka är näringsidkare inom den berörda branschen inom internationell handel, när inom denna ett visst beteende är tillräckligt känt på grund av att det allmänt och regelmässigt följs när vissa typer av avtal ingås, för att kunna anses utgöra en vedertagen praxis. Vilken typ av bevisning som är giltig vid bedömningen av denna kännedom eller presumtion om kännedom avgörs av gällande nationell rätt.

Bilaga: Tolkningsfrågorna som Corte suprema di cassazione har ställt till domstolen:

"1) Den första frågan:

Domstolen har i sin rättspraxis avseende den ursprungliga versionen av artikel 17 - genom de villkor som har fastställts i denna artikel för att en prorogationsklausul skall vara giltig - krävt att parternas faktiska vilja avseende prorogationsklausulen skall fastslås och skyddas, och detta även i det fall klausulens giltighet medges, när det konossement där den anges utgör ett led i de löpande affärsförbindelserna mellan parterna och det på så sätt visas att dessa förbindelser regleras av de allmänna affärsvillkor (som föreskrivs av den ena parten, nämligen av transportören) som innehåller en sådan klausul (se dom av den 19 juni 1984 i mål 71/83, Tilly Russ (REG 1984, s. 2417). I denna nämns de tidigare domar i vilka kravet på ett klart och precist samtycke mellan parterna framhålls).

Eftersom det i den nya avfattningen av bestämmelsen har införts ett nytt element - 'sedvänja' - som är av 'normativ' karaktär (och följaktligen oberoende av parternas vilja, åtminstone vad avser ett särskilt avtal), ställs frågan om kravet på (faktisk) kännedom eller bristande kännedom som beror på brottslig och oursäktlig ovetskap är tillräckligt då prorogationsklausulen ständigt upprepas (i alla rättsförhållanden som liknar dem som det här är fråga om). Med andra ord ställs frågan om det inte längre är nödvändigt att det konstateras att parternas vilja överensstämmer, trots att begreppet 'ingåtts' används i artikel 17, varigenom avses en viljeförklaring, det vill säga sedvänja 'i handeln' (sedvaneklausuler).

2) Den andra frågan avser betydelsen av uttrycket 'i en form som överensstämmer med sedvänja' ur olika aspekter. Den första aspekten gäller det sätt på vilket klausulen presenteras, det vill säga om denna med nödvändighet måste ingå i en skriftlig handling som undertecknats av den part som har föreskrivit den och som således har uttryckt sin avsikt att utnyttja den genom att till exempel vid undertecknandet av konossementet göra en särskild hänvisning till en klausul som refererar till den klausul som ger exklusiv behörighet, även om motparten (avlastaren) inte har gjort en liknande hänvisning.

Den andra aspekten av denna fråga gäller avgörandet av om det är nödvändigt att prorogationsklausulen intar en självständig plats i avtalstexten som helhet eller om det är tillräckligt (och följaktligen utan betydelse för klausulens giltighet) att den ingår bland ett stort antal andra klausuler som är avsedda att reglera olika aspekter och verkningar av transportavtalet.

Den tredje aspekten rör det språk som klausulen har avfattats på, det vill säga om klausulen skall ha någon anknytning till de avtalsslutande parternas nationalitet eller om det är tillräckligt att det är fråga om ett språk som allmänt används inom den internationella handeln.

3) Den tredje frågan avser huruvida den utsedda domstolen, förutom att det skall vara en domstol i en konventionsstat, måste ha någon anknytning till de avtalsslutande parternas nationalitet och/eller hemvist eller med orten för uppfyllelse och/eller för ingående av avtalet eller om det förstnämnda villkoret är tillräckligt utan att något annat materiellt samband med rättsförhållandet i fråga är nödvändigt.

4) Den fjärde frågan avser hur sedvänja uppkommer, det vill säga om det är tillräckligt att klausulen ständigt återkommer i de konossement som utställs av yrkessammanslutningar eller av ett betydande antal sjötransportföretag eller om det måste visas att användarna (yrkesmässiga eller ej) av dessa transporter inte har invänt eller gjort förbehåll mot att klausulen ständigt återkommer och därmed tyst har godtagit motparternas handlingssätt, på så sätt att det inte längre kan anses föreligga någon motsättning mellan dessa båda grupper.

5) Den femte frågan avser i vilka former den fasta praxisen offentliggörs och om det konossementformulär där prorogationsklausulen förekommer skall inges till någon institution (yrkessammanslutning, handelskammare, hamnkontor eller dylikt), så att man skall kunna ta del av det eller om det skall offentliggöras på annat sätt.

6) Den sjätte frågan avser frågan om klausulens giltighet i sådana fall då den (med stöd av de materiella bestämmelser som är tillämpliga vid den utpekade domstolen) uttrycks genom en klausul om befrielse från eller begränsning av transportörens ansvar.

7) Den sjunde frågan avser möjligheten att den domstol där talan har väckts (en annan än den som har utsetts) för att bedöma klausulens giltighet kan granska dess skälighet och således vilket syfte transportören hade när han valde en annan domstol än den som skulle vara behörig enligt de sedvanliga kriterier som föreskrivs i Brysselkonventionen eller enligt domstolens lag (lex fori).

8) Den ttonde frågan avser att avgöra om den omständigheten att ett stort antal avlastare och/eller endossenter har ifrågasatt klausulens giltighet genom att väcka talan vid andra domstolar än den som anges i klausulen skulle vara ett tecken på att den omständigheten att klausulen tas in i formulär eller mallar inte utgör någon etablerad sedvänja.

9) Den nionde frågan avser att fastslå om sedvänjan måste förekomma i alla länder i Europeiska gemenskapen eller om uttrycket 'internationell handel' skall betyda att det är tillräckligt att sedvänjan förekommer i de länder som traditionellt har en ledande ställning inom den internationella handeln.

10) Den tionde frågan avser att fastslå om den sedvänja som det är fråga om kan åberopas för att avvika från tvingande lagbestämmelser i enskilda stater, såsom, i Italien, artikel 1341 i civillagen, vilken beträffande allmänna avtalsvillkor som fastställs av den ena avtalsparten föreskriver att de allmänna avtalsvillkoren endast är giltiga om den andra avtalsparten kände till eller kunde ha känt till dem. Vidare fastslås i lagen att de klausuler vari fastställs särskilda begränsningar av eller undantag från den dömande myndighetens behörighet skall bekräftas skriftligen.

11) Den elfte frågan rör frågan under vilka omständigheter förhållandet att klausulen har införts i ett förtryckt formulär som inte har undertecknats av motparten kan anses alltför betungande för den sistnämnde eller anses utgöra missbruk.

12) Den tolfte frågan avser kontrollen av om sedvänjan är känd eller om den kunde vara känd i fråga om såväl de omständigheter som har nämnts ovan i den femte frågan som hur konossementet i praktiken såg ut, det vill säga en handling med ett stort antal klausuler på baksidan (se ovan i den andra frågan).

13) Den trettonde frågan avser vilken person som skall ha känt till eller kunna ha känt till sedvänjan. Skall det vara den ursprungliga avlastaren, även om han inte är medborgare i en konventionsstat (i förevarande fall Argentina) eller är det tillräckligt att det är fråga om en endossent som är medborgare i en konventionsstat (i förevarande fall Italien)?

14) Den fjortonde frågan avser om det med uttrycket 'borde ha känt till' avses ett krav på god tro och redlighet i utformandet av det enskilda avtalet eller om det avses ett krav på normal aktsamhet med hänsyn till kravet på att parterna skall ha full kännedom om den praxis som råder inom den internationella handeln i den mening som avses i den nionde frågan."

(1) - För att underlätta läsningen återges frågorna i sin helhet i bilaga.

(2) - Konvention av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 299, 1972, s. 32; svensk version, EGT C 15, 1997, s. 30), i dess ändrade lydelse enligt konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde till konventionen samt i protokoll om domstolens tolkning av denna (EGT L 304, s. 1, och - för den ändrade lydelsen - s. 77; svensk version, EGT C 15, 1997, s. 14 respektive s. 43).

(3) - Konossement (bill of lading) definieras i artikel 1.7 i "Förenta Nationernas konvention om sjötransport av gods" av den 31 mars 1978, mer känd under namnet "Hamburgreglerna", som - vilket är av intresse för detta mål - varken Republiken Italien eller Republiken Argentina tycks ha anslutit sig till, och som antagits inom ramen för Förenta Nationernas konferens om utveckling av handel och industri: "Begreppet 'konossement' avser ett dokument som bestyrker ett avtal om transport och vari konstateras att befraktaren skall svara för eller lasta in varorna samt åta sig att leverera varorna mot överlämnande av dokumentet. Åtagandet följer av en anteckning i dokumentet enligt vilken varorna skall levereras till en viss person eller order eller till innehavaren". Karaktären av konossementet diskuteras dock. För att få en uppfattning om detta hänvisas till generaladvokaten Sir Gordon Slynns förslag till avgörande inför dom av den 19 juni 1984 i mål 71/83, Tilly Russ (REG 1984, s. 2417, 2438).

(4) - Dom av den 20 februari 1997 i mål C-106/95, MSG (REG 1997, s. I-911), punkt 14, vari hänvisas till dom av den 14 december 1976 i mål 24/76, Estasis Salotti (REG 1976, s. 1831; svensk specialutgåva, volym 3, s. 217), punkt 7 och till dom av den 14 december 1976 i mål 25/76, Segoura (REG 1976, s. 1851; svensk specialutgåva, volym 3, s. 225), punkt 6.

(5) - Gaudemet-Tallon, H., Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, punkt 104.

(6) - Min kursivering.

(7) - Konvention om Konungariket Spaniens och Portugisiska republikens anslutning till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område samt till protokollet om domstolens tolkning av denna, i dess lydelse efter anpassning genom konventionen om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland anslutning och genom konventionen om Hellenska republikens anslutning (EGT L 285, s. 1).

(8) - Min kursivering.

(9) - I sjörätt är fartygets konsignatarie transportörens (skeppsredarens) ombud som är bunden till sin uppdragsgivare genom ett konsignationsavtal och som har till uppgift att motta och leverera varor för dennes räkning och allmänt genomföra de transaktioner som kaptenen själv inte utför. Fartygets konsignatarie skiljer sig från skeppslastens konsignatarie som i motsats därtill är ett ombud med uppgift att motta varorna för adressatens räkning (Lamy Transport, volym 2, fjärde delen, sjötransporter, nr 631 och 637).

(10) - "Det avtal som stadfästs genom detta konossement skall behandlas enligt engelsk rätt och eventuella tvister skall avgöras i England av the High Court of Justice of London och talan kan inte väckas vid domstol i någon annan stat" (min översättning).

(11) - "Fortsättning på baksidan" (min översättning).

(12) - "Avlastaren har angett ovanstående uppgifter" (min översättning).

(13) - Punkt 1 andra stycket i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande.

(14) - Fram till denna dag har domstolen meddelat inte mindre än fjorton domar som avser denna bestämmelse.

(15) - Rapport om konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland anslutning till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område samt till protokollet om domstolens tolkning av denna (EGT C 59, 1979, s. 71), kallad Schlosserrapporten, punkterna 174-179.

(16) - Mål C-269/95 (REG 1997, s. I-3767).

(17) - Anslutningskonventionen som undertecknades den 9 oktober 1978 i Luxemburg trädde i kraft den 1 oktober 1986 mellan de sex ursprungliga staterna och Konungariket Danmark, därefter den 1 januari 1987 mellan dessa sju stater och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

(18) - Konvention om Hellenska republikens tillträde till konventionen om domstols behörighet och verkställighet av domar på privaträttens område, samt till protokollet om domstolens tolkning av denna konvention, med den anpassning som har gjorts i dessa genom konvention om Konungariket Danmarks, Irlands, och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde (EGT L 388, s. 1). Denna andra anslutningskonvention trädde i kraft den 1 april 1989 i förhållande till de avtalsslutande parterna, utom Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, i förhållande till vilka den trädde i kraft den 1 oktober 1989.

(19) - Punkt 2 första stycket i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande.

(20) - Rapport om konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 1), kallad Jenardrapporten.

(21) - Ibidem, s. 38.

(22) - Punkt 174.

(23) - Uppgiften om att den danske transportören har sitt huvudkontor i Danmark återfinns i punkt 2 första stycket i den franska översättningen av begäran om förhandsavgörande. Däremot finns det inte någon uppgift om var de argentinska lastarna har sin "hemvist". Jag antar dock att den finns utanför en konventionsstat.

(24) - Förutom den ovannämnda FN-konventionen om sjötransport av gods kan nämnas den internationella konventionen rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om konossement som undertecknades i Bryssel den 25 augusti 1924 (SÖ 1938:21, ibland oriktigt kallade Haagreglerna) och ändringsprotokollen till denna som också undertecknades i Bryssel, det ena den 23 februari 1968 (SÖ 1974:42, de så kallade Visbyreglerna), det andra den 21 december 1979 (SÖ 1983:90).

(25) - Dom av den 17 januari 1980 i mål 56/79 (REG 1980, s. 89).

(26) - Ibidem, punkt 4.

(27) - Domen i det ovannämnda målet Benincasa, punkt 28. Det kan även hänvisas till domen i det ovannämnda målet MSG, punkt 34.

(28) - Se exempelvis Alexandre, D., "Convention de Bruxelles (Compétence)", i Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, volym I, nr 264, Droz, G.A.L., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punkt 206 samt det ovannämnda verket av H. Gaudemet-Tallon, nr 130.

(29) - G.A.L. Droz, ovannämnda arbete, nr 206.

(30) - Beträffande denna redan tidigare uttalade uppfattning, se generaladvokaten Capotortis förslag till avgörande inför dom av den 9 november 1978 i mål 23/78, Meeth (REG 1978, s. 2133, 2146).

(31) - Se exempelvis Watté, N., Nuyts, A. och Boularbah, H., "Chronique - La convention de Bruxelles (deuxième partie)", Journal des Tribunaux de Droit Européen, april 1998, punkt 21, vilka uttalar sig till förmån för att den nationella domstol, där talan har väckts, skall ha behörighet att avgöra giltigheten av klausulen. I denna artikel (i fotnot på sidan 15) anges motsatta åsikter som J.-P. Beraudo, C. Blanchin och A. Alexandre har uttalat i denna fråga.

(32) - Punkt 7 respektive punkt 6.

(33) - Domen i det ovannämnda målet Benincasa, punkt 31, som hänvisar till dom av den 10 mars 1992 i mål C-214/89, Powell Duffryn (REG 1992, s. I-1745; svensk specialutgåva, volym 12), punkt 37, i vilken denna princip redan hade fastställts.

(34) - Punkt 174.

(35) - Jenardrapporten, s. 37.

(36) - Domen i det ovannämnda målet Estasis Salotti, punkt 7.

(37) - Domen i det ovannämnda målet Tilly Russ, punkt 14, som hänvisar till domarna i de ovannämnda målen Estasis Salotti och Segoura, och dom av den 6 maj 1980 i mål 784/79, Porta-Leasing (REG 1980, s. 1517).

(38) - Ibidem, punkt 15.

(39) - Schlosserrapporten, punkt 179.

(40) - Avsaknaden av en uttrycklig hänvisning till skriftlig form gör det möjligt att godkänna giltigheten även av sådana icke skriftliga former, vilka i förekommande fall befästs i internationell handelspraxis, som ett rent muntligt avtal, eller ett handslag.

(41) - Generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet MSG, punkt 25.

(42) - Domen i det ovannämnda målet MSG, punkt 17.

(43) - Ibidem, punkt 19, min kursivering.

(44) - I detta mål är en av parterna i tvisten vid den nationella domstolen ombud för en av de ursprungliga parterna. Fartygets och transportörens konsignatarie som är svarande vid den nationella domstolen kan därför inte anses som tredje man i förhållande till det ursprungliga konossementet. Situationen för käranden vid den nationella domstolen och innehavare av konossementet är annorlunda. Det kan enligt gällande lag vara fråga om en tredje man i förhållande till det ursprungliga avtalet (se i detta avseendet domen i det ovannämnda målet Tilly Russ).

(45) - Ett uttalande till förmån för att utvidga verkningarna av en prorogationsklausul till att även avse vissa kategorier av tredje man återfinns i ovannämnda verk av P. Gothot och D. Holleaux, punkt 186.

(46) - Dom av den 14 juli 1983 i mål 201/82 (REG 1983, s. 2503), punkt 20.

(47) - Denna dom avsåg möjligheten för tredje man i förhållande till ett försäkringsavtal, vilken åtnjöt fördelen av en bestämmelse till förmån för andra från försäkringstagarens sida, att åberopa en prorogationsklausul gentemot försäkringsgivaren som framkallats av omsorgen att skydda den försäkrade, i egenskap av den ekonomiskt svagare parten.

(48) - Ett uttalande till förmån för en allmän utvidgning av möjligheten för rättsinnehavare att åberopa en klausul som har utfärdats till förmån för någon annan återfinns i ovannämnda verk av H. Gaudemet-Tallon, punkt 141.

(49) - Särskilt punkterna 27-29.

(50) - Domen i det ovannämnda målet Tilly Russ, punkt 25.

(51) - Jag noterar, utan att detta närmare har angetts i begäran om förhandsavgörande, att det i själva verket är troligt att konsignatarien, som är svarande vid den nationella domstolen, av denna anses som ombud för befraktaren. I så fall kan han inte anses som tredje man i förhållande till konossementet och det faktiska förhållandet skulle vara helt identiskt med det som gav upphov till domen i det ovannämnda målet Tilly Russ. Endast den ena parten i tvisten vid den nationella domstolen skall anses som tredje man i förhållande till konossementet.

(52) - Dom av den 24 juni 1981 i mål 150/80 (REG 1981, s. 1671), punkt 29.

(53) - Begreppen "sedvänja" och "bransch i internationell handel" är föremål för de frågor som prövas nedan.

(54) - Schlosserrapporten, punkt 179.

(55) - Punkt 179.

(56) - Denna formulering är inspirerad av artikel 9.2 i Wienkonventionen av den 11 april 1980 om avtal för internationell varuförsäljning. Se rapporten av de Almeida Cruz, Desantes Real och Jenard om konventionen om Konungariket Spaniens och Portugisiska republikens anslutning till Brysselkonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område från 1968 (EGT C 189, 1990, s. 35, punkt 26).

(57) - Rapport av Jenard och Möller om konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område som skedde i Lugano den 16 september 1988 (EGT C 189, 1990, s. 57, punkt 55-61).

(58) - Ibidem, punkt 58.

(59) - Se även i det avseendet exempelvis P. Gothot, D. Holleaux och J.-P. Béraudo som nämnts i ovannämnda arbete av D. Alexandre, nr 257.

(60) - Domen i det ovannämnda målet Benincasa, punkt 12, i vilken särskilt hänvisas till dom av den 21 juni 1978 i mål 150/77, Bertrand (REG 1978, s. 1431) punkterna 14-16 och punkt 19 och av den 19 januari 1993 i mål C-89/91, Shearson Lehman Hutton (REG 1993, s. I-139), punkt 13.

(61) - Domen i det ovannämnda målet MSG, punkt 21.

(62) - Ibidem, punkt 23.

(63) - I artikel 21 i denna konvention, som har företräde framför Brysselkonventionens regler för de parter som är medborgare i stater som har anslutit sig till denna FN-konvention, föreskrivs nämligen ett särskilt system för domstols behörighet och i dess punkt 5 tillåts överenskommelser om val av forum endast efter det att en tvist har uppkommit som har sin grund i avtalet om sjötransport.

(64) - Se exempelvis domen i det ovannämnda målet Elefanten Schuh, punkt 26.

(65) - Domen i det ovannämnda målet MSG, punkt 23.

(66) - Ibidem, punkt 23.

(67) - Se emellertid H. Gaudemet-Tallons kommentar till domen i det ovannämnda målet MSG, Revue critique de droit international privé, 1997, s. 572, 573, enligt vilken domstolens ståndpunkt att sedvanan inte får fastställas med utgångspunkt i en konventionsstats lagstiftning "riskerar att försätta den nationella domstolen i svåra situationer".

(68) - Se punkt 25, slutet, i detta förslag till avgörande.

(69) - Ibidem, punkt 40.

(70) - Punkt 15 i detta förslag till avgörande. Jag vill helt enkelt i detta hänseende erinra om att domstolen faktiskt anser att bara det faktum att en prorogationsklausul tryckts på baksidan av ett formulär för konossement inte uppfyller villkoret för "ett skriftligt avtal" i den mening som avses i artikel 17 i konventionen (domen i det ovannämnda målet Tilly Russ, punkt 16). Däremot kan en sådan klausul vara giltig om den har blivit föremål för ett skriftligen bekräftat muntligt avtal (ibidem, punkt 17). Klausulen är även giltig om den ingår i de normala handelsrelationerna mellan parterna (ibidem, punkt 18).

(71) - Punkterna 68-85 i detta förslag till avgörande.

(72) - Ovannämnda arbete av P. Gothot och D. Holleaux, punkt 186.

(73) - Punkt 19, min kursivering.

(74) - Punkt 25 i detta förslag till avgörande.

(75) - Dom i målet MSG, punkt 24.

(76) - Domarna i de ovannämnda målen Estasis Salotti, Segoura och Tilly Russ samt dom av den 11 november 1986 i mål 313/85, Iveco Fiat (REG 1986, s. 3337).

(77) - Se i detta avseendet punkterna 89-97 i detta förslag till avgörande.

(78) - Domen i det ovannämnda målet Powell Duffryn, punkt 28.

(79) - Se det ovannämnda verket Lamy Transport, band 2, nr 447.

(80) - "Det avtal som stadfästs genom detta konossement skall behandlas enligt engelsk rätt."