61995J0004

1 Social trygghet för migrerande arbetstagare - Familjeförmåner - Arbetstagare som omfattas av tysk lagstiftning - Egenföretagare - Begrepp enligt artikel 73 i förordning nr 1408/71 - Egenföretagare som omfattas av en skyldighet att vara försäkrad med avseende på ålderdom

(Rådets förordningar nr 1408/71, artikel 1 a ii, artikel 73 samt bilaga 1 punkt I C b, och nr 3427/89)

2 Fri rörlighet för personer - Etableringsfrihet - Lagstiftning i en medlemsstat som för beräkning av barnbidrag ställer som villkor att barnen skall vara bosatta inom det nationella territoriet - Diskriminering av migrerande egenföretagare - Otillåtet

(EG-fördraget, artikel 52)

3 Artikel 73 i förordning nr 1408/71 i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt förordning nr 2001/83 i dess lydelse enligt förordning nr 3427/89, i vilken det föreskrivs att en anställd eller egenföretagare som omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat har, för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat, rätt till de barnbidrag som föreskrivs i den förra statens lagstiftning som om de vore bosatta i den staten, skall med avseende på utbetalningen av barnbidrag enligt tysk lagstiftning tolkas så, att den endast avser egenföretagare som motsvarar den särskilda definition som framgår av artikel 1 a ii i förening med bilaga 1 I C b i samma förordning, det vill säga de som är skyldiga att vara försäkrade genom eller betala avgifter till en åldersförsäkring inom ett system för egenföretagare eller att vara försäkrade inom ramen för den obligatoriska pensionsförsäkringen.

Den vidsträckta tolkning som begreppet egenföretagare enligt sagda förordning skall ges med avseende på den målsättning att uppnå fri rörlighet som gemenskapen har fastslagit kan inte gå så långt att all ändamålsenlig verkan berövas bestämmelserna i sagda bilaga 1, genom vilka gemenskapslagstiftaren, i kraft av sin befogenhet, har klargjort vilka egenföretagare som skulle komma att omfattas av tillämpningsområdet för artikel 73 som tidigare endast var tillämplig på anställda.

4 Artikel 52 i fördraget skall tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som för att beakta egenföretagares barn vid beräkningen av familjeförmåner ställer som villkor att dessa är bosatta i den medlemsstaten.

Då det inte föreligger några uppgifter som är av sådan art att denna särbehandling framstår som objektivt befogad, är en sådan lagstiftning diskriminerande mot migrerande arbetstagare, eftersom det framför allt är deras barn som är bosatta utomlands.

De problem som avskaffandet av detta bosättningsvillkor skulle kunna medföra i fråga om att säkerställa att bidragen faktiskt används till barnens utbildning och för att undvika sammanträffande av förmåner måste lösas genom analog tillämpning av de bestämmelser som har införts i förordning nr 1408/71 för egenföretagare som omfattas av förordningens tillämpningsområde.

I de förenade målen C-4/95 och C-5/95,

angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget, från Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Tyskland), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i de vid den nationella domstolen anhängiga målen mellan

Fritz Stöber (C-4/95), José Manuel Piosa Pereira (C-5/95)

och

Bundesanstalt für Arbeit,

angående tolkningen av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 (EGT L 230, s. 6) i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3427/89 av den 30 oktober 1989 (EGT L 331, s. 1),

meddelar

DOMSTOLEN

(femte avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden J.C. Moitinho de Almeida (referent) samt domarna C. Gulmann, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet och P. Jann,

generaladvokat: A.M. La Pergola,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühl,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

- Tysklands regering, genom Ernst Röder, Ministerialrat, förbundsekonomiministeriet, i egenskap av ombud,

- Spaniens regering, genom generaldirektören Alberto José Navarro Gonzalez, med ansvar för juridisk och institutionell EG-samordning, och Miguel Bravo-Ferrer Delgado, abogado del Estado, statens rättstjänst, båda i egenskap av ombud,

- Europeiska gemenskapernas kommission, genom Maria Patakia, rättstjänsten, och genom Horstpeter Kreppel, nationell tjänsteman med förordnande vid rättstjänsten, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 28 mars 1996 av: Tysklands regering, företrädd av Sabine Maass, Regierungsrätin z.A., förbundsekonomiministeriet, i egenskap av ombud, Spaniens regering, företrädd av Miguel Bravo-Ferrer Delgado, samt kommissionen, företrädd av juridiske rådgivaren Jürgen Grunwald och Maria Patakia, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 6 juni 1996 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen har genom två beslut av den 25 november 1994, som inkom till domstolen den 12 januari 1995, begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande angående två frågor avseende tolkningen av artikel 1 a i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 (EGT L 230, s. 6) i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3427/89 av den 30 oktober 1989 (EGT L 331, s. 1, nedan kallad förordning nr 1408/71).

2 Frågorna har uppkommit i en tvist mellan dels Fritz Stöber (C-4/95), dels José Manuel Piosa Pereira (C-5/95) å den ena sidan och Bundesanstalt für Arbeit å den andra sidan med anledning av den sistnämndas vägran att beakta de förstnämndas barn, som inte är bosatta i Tyskland, vid beräkningen av barnbidrag i enlighet med den tyska lagstiftningen.

3 Enligt 2 § femte stycket i Bundeskindergeldgesetz (den tyska lagen om barnbidrag, nedan kallad BKGG) av den 25 juni 1969 beaktas inte barn som vare sig har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort i Tyskland vid beräkningen av familjeförmåner.

4 I mål C-4/95 hade tyske medborgaren F. Stöber arbetat i Irland till år 1969, varefter han bosatte sig i Tyskland, där han fram till år 1977 i sin egenskap av anställd betalade avgifter till det obligatoriska systemet för sjuk- och åldersförsäkring. Sedan den 1 februari 1977 bedriver han verksamhet som egenföretagare i samma stat och betalar där frivilligt avgifter till det lagstadgade systemet för åldersförsäkring för anställda samt till ett lagstadgat system för kompletterande sjukförsäkring.

5 I november 1988 ansökte F. Stöber om att även den dotter som var född i hans första äktenskap och som är bosatt med modern i Irland skulle beaktas vid beräkningen av barnbidragen för de båda barn som var födda i hans andra äktenskap. Enligt vad F. Stöber har uppgivit bor dottern hos honom under skolloven. Hon skulle dessutom vara inskriven i det tyska folkbokföringsregistret.

6 Genom beslut av den 22 december 1988, sedermera bekräftat genom beslut av den 13 februari 1989, avslogs ansökan med anledning av att barnet i fråga varken hade sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort i Tyskland i enlighet med BKGG.

7 Efter att vid Sozialgericht Dortmund ha godtagit en gemenskapsrättslig omprövning av ansökan avslog Bundesanstalt für Arbeit denna ånyo genom beslut av den 5 oktober 1990, som fastställdes den 8 april 1991. Den tyska myndigheten ansåg nämligen att F. Stöber inte är en "egenföretagare" i den mening som avses i förordning nr 1408/71 och att han således inte kunde åberopa artikel 73 i samma förordning.

8 I artikel 73 i förordning nr 1408/71, såsom den ändrats med verkan från den 15 januari 1986, föreskrivs att "[e]n anställd eller egenföretagare, som omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat, skall för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat ha rätt till de familjeförmåner som utges enligt lagstiftningen i den förra staten som om de vore bosatta i den staten, om något annat inte följer av bilaga 6".

9 I artikel 1 a i förordning nr 1408/71 föreskrivs att med avseende på tillämpningen av förordningen menas med "begreppen 'anställda' respektive 'egenföretagare'

10 den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare,

11 den som är obligatoriskt försäkrad mot en eller flera av de risker som täcks av de grenar av social trygghet som behandlas i denna förordning, enligt ett system för social trygghet för samtliga invånare eller för hela den förvärvsarbetande befolkningen, förutsatt att personen

- kan identifieras som anställd eller egenföretagare genom det sätt på vilket systemet administreras eller finansieras, eller

- om dessa kriterier inte uppfylls, är försäkrad mot någon annan risk som anges i bilaga 1 enligt ett system för anställda eller egenföretagare, eller enligt ett system som avses i punkt iii, antingen obligatoriskt eller genom frivillig fortsättningsförsäkring, eller, där inget sådant system finns i den berörda medlemsstaten, följer den definition som anges i bilaga 1,

...

iv) den som är frivilligt försäkrad mot en eller flera av de risker som täcks av de grenar som denna förordning behandlar, enligt en medlemsstats system för social trygghet för anställda eller egenföretagare eller för samtliga invånare eller för vissa kategorier av invånare

- om en sådan person är verksam som anställd eller egenföretagare, eller

- om en sådan person tidigare varit obligatoriskt försäkrad mot samma risk enligt ett system för anställda eller egenföretagare i samma medlemsstat,

..."

12 I bilaga 1 punkt I ("Anställda eller egenföretagare" (artikel 1 a ii och 1 a iii i förordningen)) C ("Tyskland") till förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:

"Om den behöriga myndighet som ansvarar för utbetalning av familjeförmåner enligt avdelning 3 kapitel 7 i förordningen är en tysk myndighet, skall följande definitioner gälla, enligt artikel 1 a ii i förordningen:

a) anställd: en person som är obligatoriskt arbetslöshetsförsäkrad eller som till följd av en sådan försäkring får sjukpenning från försäkringskassa eller motsvarande förmån.

b) egenföretagare: den som bedriver verksamhet som egenföretagare och som är förpliktigad att

- gå med i eller betala avgifter till ett pensionssystem för egenföretagare, eller

- gå med i ett system för obligatorisk pensionsförsäkring."

13 Sozialgericht Dortmund biföll därefter den talan som F. Stöber hade väckt mot ovannämnda beslut av den 8 april 1991 för perioden mellan den 1 maj 1988 och den 31 december 1991, det datum då dotterns skolplikt upphörde. Enligt Sozialgericht är nämligen F. Stöber en "egenföretagare" i den mening som avses i artikel 1 a i i förordning nr 1408/71, eftersom han är försäkrad genom en frivillig pensionsförsäkring. Således skulle han kunna åberopa bestämmelserna i artikel 73 i samma förordning.

14 Svaranden i målet vid Bundesanstalt für Arbeit överklagade detta beslut till den hänskjutande domstolen och gjorde gällande att endast bestämmelserna i artikel 1 a ii i förening med bestämmelserna i bilaga 1 till förordning nr 1408/71 är relevanta i föreliggande fall. I den sistnämnda bestämmelsen definieras begreppet "egenföretagare" i den mening som avses i artikel 1 a ii i förordning nr 1408/71 om den myndighet som ansvarar för utbetalning av familjeförmåner enligt avdelning 3 kapitel 7 i förordningen är en tysk myndighet. I enlighet med punkt I C b i denna bilaga skulle inte F. Stöber omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71, eftersom han inte är obligatoriskt försäkrad.

15 I mål C-5/95 hade spanske medborgaren J.M. Piosa Pereira varit verksam som anställd i Tyskland och därigenom omfattats av de obligatoriska systemen för sjuk- och åldersförsäkring fram till den 9 september 1988. Sedan den 1 april 1989 är han verksam som egenföretagare och erlägger, sedan den 23 april samma år, frivilligt avgifter till en fristående sjukförsäkringskassa.

16 Den 31 oktober 1989 ansökte J.M. Piosa Pereira om att barnbidrag skulle betalas ut för hans tre barn som är bosatta i Spanien tillsammans med modern, från vilken han de facto har separerat. Den 7 augusti 1990 avslogs ansökan med motiveringen att sökanden inte omfattades av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 och således inte kunde åberopa artikel 73 i förordning nr 1408/71. Beslutet fastställdes den 10 september 1990.

17 J.M. Piosa Pereira väckte talan vid Sozialgericht i Dortmund, som den 24 september 1990 biföll dennes ansökan, då den ansåg att han kunde åberopa artikel 73. I den mån som J.M. Piosa Pereira hade tecknat en frivillig fortsättningsförsäkring mot sjukdom skulle han nämligen ingå i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för förordningen enligt artikel 1 a i i förordning nr 1408/71. Bilaga 1 skulle för sin del inte vara tillämplig, eftersom dess räckvidd skulle inskränka sig till de system som nämns i artikel 1 a ii i samma förordning.

18 Den 12 november 1992 överklagade svarandeparten i målet vid den nationella domstolen beslutet till Bundesanstalt für Arbeit.

19 Den hänskjutande domstolen har påpekat att varken F. Stöber eller J.M. Piosa Pereira kan begära barnbidrag för sina utomlands bosatta barn med tillämpning av tysk lagstiftning. Enligt 2 § femte stycket första punkten i BKGG är det nämligen uteslutet att barn som varken har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort i Tyskland beaktas vid beräkning av familjeförmåner.

20 Bundesanstalt für Arbeit undrar emellertid om inte F. Stöber och J.M. Piosa Pereira skulle kunna grunda sina anspråk på artikel 73 i förordning nr 1408/71 såsom varande egenföretagare. Enligt den domstolen uppfyller de båda berörda nämligen villkoren för att anses vara "egenföretagare" i den mening som avses i förordning nr 1408/71. F. Stöber uppfyller villkoren i artikel 1 a iv i förordning nr 1408/71, då han som egenföretagare är frivilligt ålders- och sjukförsäkrad enligt ett system för anställda som han tidigare tillhörde såsom obligatoriskt försäkrad. Vad beträffar J.M. Piosa Pereira uppfyller denne de villkor som fastslås i artikel 1 a i och 1 a iv i förordning nr 1408/71, då han som egenföretagare har tecknat en frivillig fortsättningsförsäkring mot sjukdom enligt ett system för anställda på grundval av tidigare obligatoriska försäkringsperioder.

21 Den hänskjutande domstolen påpekar att de berörda däremot inte uppfyller de villkor som föreskrivs i bestämmelserna i artikel 1 a ii andra strecksatsen och bilaga 1 I C b i förordning nr 1408/71. Om det i den tyska lagstiftningen om barnbidrag upprättas ett system inom grenen "familjeförmåner" (artikel 4.1 h i förordning nr 1408/71) som tillämpas på alla som är bosatta inom den medlemsstaten och som administreras på ett sätt som inte gör det möjligt att skilja mellan anställda och egenföretagare, uppfyller nämligen sökandena i målet vid den nationella domstolen inte de i bilaga 1 I C b nämnda kriterierna till vilka det hänvisas i artikel 1 a ii andra strecksatsen, eftersom de inte är försäkrade annat än på frivillig grund.

22 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen anser därför att om det skulle anses att det i ovan nämnda artikel 1 a ii fastställs en restriktiv definition av begreppet "egenföretagare" med avseende på den tyska lagstiftningen om barnbidrag, skulle inte sökandena i målet vid den nationella domstolen kunna åberopa ovannämnda artikel 73.

23 Den hänskjutande domstolen har i det avseendet understrukit att det i tysk rättspraxis och doktrin anses att endast ovannämnda artikel 1 a ii är relevant när den myndighet som ansvarar för utbetalningen av familjeförmånerna är en tysk myndighet. Enligt den nationella domstolen skulle de särskilda villkor som föreskrivs i bilaga 1 tala till förmån för att den bestämmelsen skulle tillämpas såsom lex specialis inom ramen för den tyska lagstiftningen om barnbidrag. Den hänskjutande domstolen har påpekat att denna tolkning förutsätter att punkt i-iv i artikel 1 a är tillämpliga, var och en på särskilt sätt, på vissa risker och system. Denna ståndpunkt skulle bekräftas av strukturen av förordning nr 1408/71, eftersom alla andra tolkningar skulle göra definitionen i bilaga 1 I C onödig.

24 Den hänskjutande domstolen har dessutom anfört att domstolen i dom av den 3 maj 1990 i mål C-2/89, Kits van Heijningen (Rec. 1990, s. I-1755) likväl har uttalat att begreppet "egenföretagare" betecknar varje person som inom ramen för ett av de system för social trygghet som nämns i artikel 1 a är försäkrad mot de risker och på de villkor som anges i den bestämmelsen. Enligt den nationella domstolen framgår det av den bestämmelsen att anslutning till något av de system som avses i artikel 1 a gör att den anslutne blir en sådan arbetstagare som kan åberopa de olika bestämmelserna i förordning nr 1408/71.

25 Då den hänskjutande domstolen tvekade mellan dessa båda ståndpunkter beslutade den att vilandeförklara målet och att underställa domstolen följande frågor:

I mål C-4/95:

"Skall med avseende på utbetalning av barnbidrag i Förbundsrepubliken Tyskland en person, som i den staten utövar självständig yrkesverksamhet och som i denna egenskap faller under definitionen 'egenföretagare' enligt artikel 1 a iv men inte under definitionen i punkt ii andra strecksatsen i första fallet, läst i förening med bestämmelsen i bilaga 1 I C b, anses vara egenföretagare i den mening som avses i artikel 73 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71?"

I mål C-5/95:

"Skall med avseende på utbetalning av barnbidrag i Förbundsrepubliken Tyskland en person, som i den staten utövar självständig yrkesverksamhet och som i denna egenskap faller under definitionen 'egenföretagare' enligt artikel 1 a i och artikel 1 a iv men inte under definitionen i punkt ii andra strecksatsen i första fallet, läst i förening med bestämmelsen i bilaga 1 I C b, anses vara egenföretagare i den mening som avses i artikel 73 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71?"

26 Genom dessa frågor önskar den hänskjutande domstolen huvudsakligen få klarhet i huruvida artikel 73 i förordning nr 1408/71 med avseende på utbetalningen av barnbidrag i enlighet med tysk rätt skall tolkas så, att den endast avser de egenföretagare som motsvarar den definition som följer av artikel 1 a ii i förening med bilaga 1 I C b i samma förordning.

27 I enlighet med artikel 73 i förordning nr 1408/71 i dess lydelse enligt förordning nr 3427/89, som skall tillämpas från den 15 januari 1986, har en "egenföretagare" som omfattas av lagstiftningen i en medlemsstat, för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat rätt till de barnbidrag som föreskrivs i den förra statens lagstiftning som om de vore bosatta i den staten.

28 Den personkrets som förordning 1408/71 är tillämplig på definieras i artikel 2 i förordningen. Enligt artikel 2.1 tillämpas förordning nr 1408/71 bland annat på "anställda och egenföretagare som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater".

29 Begreppet "egenföretagare" som används i denna bestämmelse definieras i artikel 1 a i förordning nr 1408/71. Det avser varje person som inom ramen för ett av de system för social trygghet som nämns i artikel 1 a är försäkrad mot de risker och på de villkor som anges i den bestämmelsen (punkt 9 i den ovan nämnda domen i målet Kits van Heijningen).

30 Det finns skäl att konstatera att personer som befinner sig i en situation som motsvarar den som sökandena i målet vid den nationella domstolen befinner sig i omfattas av definitionen "egenföretagare", bland annat i den mening som avses i artikel 1 a iv i förordning nr 1408/71, i den mån de enligt ett system för social trygghet för arbetstagare är frivilligt försäkrade med avseende på sjukdom eller ålderdom, grenar av social trygghet som förordning nr 1408/71 är tillämplig på, och i den mån de, bland annat, är verksamma som egenföretagare.

31 Det framgår emellertid av själva ordalydelsen i bilaga 1 I C b, till vilken det hänvisas i artikel 1 a ii i förordning nr 1408/71, att endast arbetstagare som är obligatoriskt försäkrade enligt ett av de däri nämnda systemen har rätt till tyska barnbidrag enligt avdelning 3 kapitel 7 i förordning nr 1408/71.

32 Enligt domstolens rättspraxis (se bland annat dom av den 23 oktober 1986 i mål 300/84, Van Roosmalen, Rec. 1986, s. 3097, punkterna 18 och 20) skall förvisso begreppet "egenföretagare" i den mening som avses i förordning nr 1408/71 ges en vidsträckt tolkning med beaktande av förordningens ändamål. Detta består i att bidra till att en så fullständig frihet som möjligt inrättas i fråga om fri rörlighet för migrerande arbetstagare, något som tillhör gemenskapens grundläggande principer.

33 Då gemenskapslagstiftaren genom förordning nr 3427/89 har låtit egenföretagare omfattas av tillämpningsområdet för artikel 73 i förordning nr 1408/71 har den, vilket den tyska regeringen med rätta har påpekat, själv kunnat avgöra vilka av dessa som den avsåg skulle komma i åtnjutande av bestämmelserna i fråga. Vad således beträffar utbetalning av tyska familjeförmåner har gemenskapslagstiftaren såsom kriterium valt obligatorisk åldersförsäkring inom ett system för egenföretagare eller inom ramen för den obligatoriska pensionsförsäkringen.

34 Att tillåta en arbetstagare som befinner sig i en situation motsvarande de situationer som är aktuella i målen vid den hänskjutande domstolen att åberopa en av de andra definitioner av "egenföretagare" som föreskrivs i artikel 1 a i syfte att komma i åtnjutande av tyska sociala förmåner skulle vara liktydigt med att beröva bestämmelsen i bilagan all ändamålsenlig verkan.

35 Som generaladvokaten har påpekat i punkt 32 i sitt förslag till avgörande är det inte möjligt att mot denna slutsats åberopa domen i målet Kits van Heijningen, i vilken domstolen inskränkte sig till att klargöra tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 såsom det definieras i dess artikel 2, utan att även försöka lösa de problem som berör de olika definitioner som anges i artikel 1 a i den förordningen.

36 Om den behöriga myndighet som ansvarar för utbetalning av familjeförmånerna är en tysk myndighet, skall således begreppet egenföretagare i den mening som avses i artikel 73 i förordning nr 1408/71 tolkas så, att det endast avser personer som uppfyller de särskilda villkor som anges i artikel 1 a ii andra strecksatsen och i bilaga 1 I C b, varvid de definitioner som anges i artikel 1 a i och 1 a iv i förekommande fall är tillämpliga på övriga risker som arbetstagaren har försäkrat sig mot på frivillig grund.

37 I enlighet med nyssnämnda bestämmelse i bilaga 1 beror ställningen som egenföretagare bland annat på anslutning till ett system för ålderspension. Vad beträffar egenföretagare tillåts dessa enligt tysk rätt att ansluta sig till ett sådant system inom en viss frist efter att de påbörjat verksamheten som egenföretagare.

38 Det bör i det avseendet påpekas att ingenting hindrar medlemsstaterna från att begränsa utbetalning av barnbidraget till personer som tillhör en genom ett solidariskt system för ålderspension bildad gemenskap. Medlemsstaterna är i själva verket fria att fastställa vilka villkor som skall gälla för att rätt till sociala trygghetsförmåner skall föreligga, eftersom förordning nr 1408/71 endast har ett samordnande syfte.

39 Enligt BKGG beviljas emellertid barnbidrag alla dem som har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort inom det territorium som lagen omfattar, om deras barn har sitt hemvist eller sin huvudsakliga bosättningsort inom samma territorium.

40 I denna lag upprättas således en skillnad i behandlingen av de medborgare som inte har utövat sin rätt till fri rörlighet och behandlingen av migrerande arbetstagare, till nackdel för de sistnämnda, eftersom det framför allt är barn till dessa som inte är bosatta inom den bidragsgivande medlemsstatens territorium.

41 I den mån som handlingarna i de föreliggande målen inte innehåller någon uppgift som är av sådan art att denna särbehandling framstår som objektivt befogad, skall den kvalificeras som diskriminerande och således anses vara oförenlig med artikel 52 i fördraget.

42 Det bör i det avseendet klargöras att föreliggande fall skiljer sig från fallet i den tvist som gav upphov till domen av den 4 oktober 1991 i mål C-15/90, Middleburgh (Rec. 1991, s. I-4655, punkterna 14 och 15). För de omtvistade perioderna har gemenskapslagstiftaren nämligen antagit de regler som var oundgängliga på etableringsfrihetsområdet, bland annat för att säkerställa att bidragen faktiskt tillerkändes för underhåll av barn och för att undvika sammanträffande av förmåner. I fall som de som har anhängiggjorts vid den hänskjutande domstolen åligger det således de nationella myndigheterna att analogt tillämpa sagda tillämpliga regler på egenföretagare som omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71.

43 Den nationella domstolens fråga skall därför besvaras så, att artikel 73 i rådets förordning nr 1408/71 med avseende på utbetalningen av barnbidrag enligt tysk lagstiftning skall tolkas så, att den endast avser egenföretagare som motsvarar den definition som framgår av artikel 1 a ii i förening med bilaga 1 I C b i samma förordning. Det är dock oförenligt med artikel 52 i EG-fördraget att för beaktande av egenföretagares barn vid beräkningen av familjeförmåner ställa som villkor att dessa är bosatta i den medlemsstaten.

Rättegångskostnader

44 De kostnader som har förorsakats den tyska och den spanska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission, vilka har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

(femte avdelningen)

- angående de frågor som genom beslut av den 25 november 1994 förts vidare av Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen - följande dom:

Artikel 73 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983 i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3427/89 av den 30 oktober 1989 skall med avseende på utbetalningen av barnbidrag enligt tysk lagstiftning tolkas så, att den endast avser egenföretagare som motsvarar den definition som framgår av artikel 1 a ii i förening med bilaga 1 I C b i samma förordning. Det är dock oförenligt med artikel 52 i EG-fördraget att för beaktande av egenföretagares barn vid beräkningen av familjeförmåner ställa som villkor att dessa är bosatta i den medlemsstaten.