61978J0209

1. Konkurrens - administrativt förfarande - successiva klagomål angående en och samma överträdelse - ett enda beslut - tillåtlighet - villkor - iakttagande av rätten till försvar

(artiklarna 2 och 4 i kommissionens förordning nr 99/63)

2. Konkurrens - administrativt förfarande - iakttagande av rätten till försvar - meddelande om anmärkningar - kommissionens skyldigheter

(artikel 4 i kommissionens förordning nr 99/63)

3. Konkurrens - administrativt förfarande - iakttagande av sekretess - förtroliga upplysningar - utlämnande av upplysningar till tredje man som anfört klagomål - otillåtlighet

(artiklarna 19 och 20 i rådets förordning nr 17)

4. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - anmälan - undantag - villkor

(artikel 4.2 i rådets förordning nr 17)

5. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - anmälan - närmare bestämmelser - användning av blankett A/B - villkor för giltighet av anmälan

(artiklarna 85.3 och 87.2 b i EEG-fördraget; artikel 4 i rådets förordning nr 17 samt artikel 4 i kommissionens förordning nr 27 i dess lydelse enligt förordning nr 1133/68)

6. Institutionernas rättsakter - motiveringskyldighet - omfattning - beslut i vilket en överträdelse av konkurrensregler fastställs

(artikel 190 i EEG-fördraget)

7. Konkurrens - administrativt förfarande - ett enda beslut om flera överträdelser - tillåtlighet

8. Konkurrens - administrativt förfarande - artikel 6 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna icke tillämplig

9. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - rekommendation från en företagssammanslutning - tvingande karaktär - rubricering som förbjuden rättsakt

(artikel 85.1 i EEG-fördraget)

10. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - förbud - tillämplighet på sammanslutningar utan vinstsyfte - villkor

(artikel 85.1 i EEG-fördraget)

11. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - inverkan på handeln mellan medlemsstater - kriterier

(artikel 85.1 i EEG-fördraget)

1. Det finns ingenting som hindrar kommissionen från att fatta ett enda beslut angående en och samma överträdelse av de konkurrensregler som är föremål för flera klagomål, vilka anförts efter varandra under ett och samma förfarande. Det är inte heller nödvändigt att kommissionen skickar särskilda meddelanden om anmärkningar i den mån som berörda företag eller sammanslutningar har haft tillfälle att yttra sig över de olika klagomålen.

2. Iakttagandet av rätten till försvar medför att meddelandet om anmärkningar, om än summariskt, klart skall ange de väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på. Detta gäller dock endast under förutsättning att kommissionen under det administrativa förfarandet tillhandahåller de för försvaret av de berörda parterna nödvändiga uppgifterna.

3. Upplysningar som omfattas av sekretess, och som har meddelats en branschorganisation av dess medlemmar och därigenom förlorat sin sekretesskyddade karaktär bland medlemmarna, förlorar inte denna karaktär i förhållande till tredje man. Ifall denna organisation lämnar kommissionen sådana upplysningar inom ramen för ett förfarande om fastställande av överträdelse av konkurrensreglerna enligt förordning nr 17 kan kommissionen inte åberopa bestämmelserna i artiklarna 19 och 20 i förordningen som stöd för att lämna ut upplysningarna till tredje man som anfört klagomål. I artikel 19.2 ges nämligen tredje man som har anfört klagomål endast rätt att yttra sig men inte rätt att motta förtroliga upplysningar.

4. Åtgärder som beslutats av en företagssammanslutning, som faktiskt handlar i medlemmarnas namn, kan inte undantas från anmälningsskyldighet enligt artikel 4.2 i förordning nr 17, i det fall tillverkare från två medlemsstater och fler än två företag deltar i åtgärderna.

5. Det framgår av ordalydelsen i artikel 4 i förordning nr 27, i dess lydelse enligt förordning nr 1133/68, att anmälningar skall lämnas på formulär A/B och att de skall innehålla de uppgifter som begärs i detta formulär. Användningen av detta formulär är således obligatorisk och ett oundgängligt villkor för anmälans giltighet.

Genom detta villkor, såsom det uttrycks i artikel 87.2 b) i EEG-fördraget inom ramen för de närmare reglerna för hur artikel 85.3 skall tillämpas, tas hänsyn till behovet av att säkerställa en effektiv övervakning och att så långt som möjligt förenkla den administrativa kontrollen.

6. Enligt artikel 190 i EEG-fördraget är kommissionen skyldig att motivera sina beslut och att då ange de faktiska och rättsliga omständigheter som utgör den rättsliga grunden för åtgärden samt de överväganden som fått kommissionen att fatta ett beslut, i vilket det fastställs att konkurrensreglerna har överträtts. Däremot behöver kommissionen inte behandla samtliga faktiska och rättsliga frågor som varje berörd part har åberopat under det administrativa förfarandet.

7. Det finns inget som förbjuder kommissionen att fatta ett enda beslut angående flera överträdelser av artikel 85 i EEG-fördraget, under förutsättning att det är möjligt för var och en som beslutet riktar sig till att genom beslutet få en klar bild av de anmärkningar som framställts mot denne.

8. Fastän kommissionen är skyldig att följa de processrättsliga skyddsreglerna i gemenskapens konkurrensrätt kan kommissionen - när den tillämpar konkurrensreglerna - ändå inte karakteriseras som en "domstol" i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna, enligt vilken envar skall vara berättigad till opartisk rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol.

9. En rekommendation från en företagssammanslutning, som har karaktären av en bindande rekommendation och som utgör ett troget uttryck för medlemmarnas vilja att agera på marknaden enligt rekommendationen, uppfyller de förutsättningar som är nödvändiga för tillämpningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget.

10. Artikel 85.1 i EEG-fördraget är tillämplig även på sammanslutningar utan vinstsyfte, i den mån deras egen verksamhet eller de

anslutna medlemsföretagens verksamhet syftar till att åstadkomma de verkningar som denna bestämmelse skall förhindra.

11. För att ett avtal, beslut eller samordnat förfarande skall anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater, krävs att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av en rad rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet, beslutet eller det samordnade förfarandet, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan ha en sådan inverkan på handelsutbytet mellan medlemsstater att det kan befaras att det kan hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna.

Förenade målen 209-215 och 218/78

1) 209/78: Heintz van Landewyck Sàrl, Luxemburg, företrätt av och med delgivningsadress hos advokaten E. Arendt, 34b, rue Philippe-II, Luxemburg,

2) 210/78: Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac, ASBL (FEDETAB), Bryssel, företrädd av advokaterna Léon Goffin och Antoine Braun, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

3) 211/78: Établissements Gosset SA, företrätt av advokaten Walter van Gerven, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

4) 212/78: BAT Benelux SA, Bryssel, företrädd av advokaten Philippe-François Lebrun, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

5) 213/78: Compagnie indépendante des tabacs CINTA SA, Schaerbeek, företrätt av advokaterna Edouard Jakhian och Bernard Hanotiau, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

6) 214/78: Weltab SA, Bryssel, företrätt av advokaten Pierre van Ommeslaghe, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

7) 215/78: Jubilé SA, Liège, företrätt av advokaterna Hans G. Kemmler, Barbara Rapp-Jung och Alexander Böhlke, Frankfurt-am-Main, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

8) 218/78: Vander Elst SA, Antwerpen, företrätt av advokaterna Hans G. Kemmler, Barbara Rapp-Jung och Alexander Böhlke, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

sökande,

stödda av

Association des détaillants en tabac, ASBL (ATAB), Bryssel, företrädd av advokaten Jean-Régnier Thys, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

Association nationale des grossistes en produits manufacturés du tabac (AGROTAB), Liège, branschorganisation, företrädd av advokaterna Jean-Marie van Hille och Nadine François, Gent, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten Fernand Entringer, 2, rue de Palais de Justice,

och

ASBL Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes (FNJ), Bryssel, företrädd av advokaten Pierre Didier, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten E. Arendt,

intervenienter,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av juridiske rådgivaren B. van der Esch, i egenskap av ombud, biträdd av J.-Fr. Verstrynge och G. zur Hausen, kommissionens rättstjänst, med delgivningsadress i Luxemburg hos Mario Cervino, bâtiment Jean Monnet, Kirchberg,

svarande,

stödd av

SA Mestdagh Frères & Co, Gosselies och SA Eugène Huyghebaert, Mechelen, företrädda av advokaten L. van Bunnen, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten P. Beghin, 48, avenue de la Liberté,

ASBL Fédération belge du commerce alimentaire (FBCA), Bryssel, företrädd av advokaten L. van Bunnen, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten P. Beghin,

och

SA GB-Inno-BM, Bryssel, företrätt av advokaterna M. Waelbroeck och L. van Bunnen, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaterna Elvinger & Hoss, 15 Côte d'Eich,

intervenienter.

Talan avser begäran om ogiltigförklaring - och, i vissa av målen, yrkanden i andra hand om ändring - av kommissionens beslut nr 78/670/EEG av den 20 juli 1978 (IV/28.852 GB-Inno-BM/FEDETAB; IV/29.127 Mestdagh-Huyghebaert/FEDETAB och IV/29.149 - "FEDETAB-rekommendationen", EGT nr L 224, s. 29 ff, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå) i vilket sökandena klandras för att i ett eller flera avseenden ha överträtt artikel 85 i EEG-fördraget.

I - Allmänna överväganden

1 Talan i föreliggande mål avser ogiltigförklaring av kommissionens beslut 78/670/EEG av den 20 juli 1978 i ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/28.852 GB-Inno-BM-FEDETAB och IV/29.127 Mestdagh-Huyghebaert-FEDETAB samt IV/29.149 - "FEDETAB-rekommendationen", EGT nr L 224, s. 29 ff, fransk version) i vilket sökandena klandras för att i ett eller flera avseenden ha överträtt artikel 85.

2 Sökandena, som är alla de som beslutet riktar sig till och som anges i artikel 4 i beslutet, utgör sammanslutningen utan vinstsyfte Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac i Bryssel (nedan kallad FEDETAB), en branschorganisation till vilken nästan alla belgiska och luxemburgska tillverkare av tobaksvaror är anslutna, samt sju av FEDETAB:s viktigaste medlemmar i egenskap av enskilda sökande, nämligen:

- Cinta SA (nedan kallat Cinta), Bryssel,

- Éts Gosset SA (nedan kallat Gosset), Bryssel,

- Jubilé SA (nedan kallat Jubilé), Liège,

- Vander Elst SA (nedan kallat Vander Elst), Antwerpen,

- Weltab SA (nedan kallat Weltab), Bryssel,

- BAT Benelux SA (nedan kallat BAT), Bryssel,

- Heintz van Landewyck sàrl (nedan kallat HvL), Luxemburg.

3 De åtgärder, som har ifrågasatts i det angripna beslutet och som beskrivs nedan, gäller distributionen av tobaksvaror i Belgien. Dessa åtgärder kan indelas i två grupper. Det rör sig dels om vissa beslut som fattats av FEDETAB och om vissa avtal som ingåtts mellan FEDETAB och andra branschorganisationer inom tobakssektorn under tiden mellan den 1 februari 1962 och den 1 december 1975, dels om bestämmelserna i en av FEDETAB antagen "rekommendation" om cigarettförsäljning på den belgiska marknaden, som FEDETAB anmälde till kommissionen den 1 december 1975.

4 Sökandena har åberopat ett flertal grunder som hänför sig till förloppet av det administrativa förfarande som föregick det angripna beslutet och därför finns det anledning att först beskriva detta förfarande i stora drag för att underlätta prövningen av den argumentation som parterna utvecklat angående dessa grunder.

5 Genom klagomål som inkom till kommissionen den 2 april 1974 begärde, enligt artikel 3.2 i förordning nr 17/62, bolaget GB-Inno-BM (nedan kallat GB), ett belgiskt detaljhandelsföretag som driver stormarknader, att kommissionen skulle inleda ett förfarande mot FEDETAB, mot sammanslutningen utan vinstsyfte "Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac" (nedan kallad FNCG) och mot sammanslutningen utan vinstsyfte "Association des détaillants du tabac" (nedan kallad ATAB). Till följd av detta klagomål inledde kommissionen ett förfarande med avseende på tillämpningen av ovannämnda artikel. Under detta förfarande riktade kommissionen den 18 juli 1975 ett meddelande om anmärkningar till FEDETAB, ATAB och sammanslutningen utan vinstsyfte "Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac" (nedan kallad ANGIPMT), en sammanslutning som bildats sedan FNCG upplösts. I meddelandet om anmärkningar förklarade kommissionen att vissa avtal, beslut och samordnade förfaranden från FEDETAB och dess medlemmars sida enligt kommissionens uppfattning stred mot artikel 85 i fördraget.

6 Förhöret med sökandena i föreliggande mål och med klaganden GB bestämdes till den 22 oktober 1975. Den 21 oktober 1975 begärde SA Mestdagh Frères et Cie, ett bolag som bedriver återförsäljning i grossistledet genom flera filialer och SA Eugène Huyghebaert, ett bolag som bedriver grossistverksamhet i livsmedelsbranschen, att de skulle få ansluta sig till GB:s klagomål och ingav klagomål till kommissionen enligt artikel 3.2 i förordning nr 17/62.

7 Sedan förhöret ägt rum såsom planerats den 22 oktober 1975 utvidgades förfarandet därefter till att också omfatta den "rekommendation om cigarettförsäljning på den belgiska marknaden" som FEDETAB hade antagit och anmält den 1 december 1975 enligt artiklarna 2 och 4 i förordning nr 17/62. Den 17 maj 1976 tillställde kommissionen FEDETAB och de övriga sökandena, som också hade anmält rekommendationen, ytterligare ett meddelande om anmärkningar. Detta andra meddelande om anmärkningar rörde rekommendationen och med anledning av detta hölls den 22 september 1976 ännu ett förhör med sökandena.

8 Sedan kommissionen hade riktat sökandena en sista begäran om upplysningar samt inhämtat yttrande från den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor fattade kommissionen den 20 juli 1978 det angripna beslutet som avsåg såväl klagomålen från GB samt Mestdagh och Huyghebaert som FEDETAB:s rekommendation av den 1 december 1975.

9 Enligt artikel 1 i beslutet har avtalen mellan dem som beslutet riktar sig till och besluten som FEDETAB såsom företagssammanslutning fattat angående organisationen av distributionen och försäljningen av tobaksvaror i Belgien haft följande syfte:

1. FEDETAB:s auktorisation av grossister och detaljhandlare och indelning av dessa i olika kategorier och tilldelning av olika fasta vinstmarginaler till de olika kategorierna.

2. Skyldighet att tillämpa de återförsäljningspriser som ålagts av tillverkarna enligt ett avtal mellan FEDETAB och FNCG av den 22 maj och den 5 oktober 1967 och tilläggsavtalet till detta av den 29 december 1970.

3. FEDETAB:s begränsning av möjligheten för vissa grossistkategorier att bli auktoriserade.

4. Förbud mot återförsäljning till andra grossister vilket var föremål för kollektiva åtgärder och ett tilläggsavtal beträffande tolkningen av den 22 mars 1972.

5. Tillämpning av enhetliga betalningsfrister för grossister och detaljhandlare som fastställts genom de kollektiva åtgärderna av den 23 december 1971.

6. Fullgörande av skyldigheten för detaljhandlarna att erbjuda ett minimisortiment som beslutats av FEDETAB och som säkerställts genom de avtal och kollektiva åtgärder som ingåtts respektive vidtagits av vissa av FEDETAB:s medlemmar.

Ovannämnda avtal och beslut "har under perioden från den 13 mars 1962 till den 1 december 1975 utgjort överträdelser av artikel 85.1 i fördraget".

10 Enligt artikel 2 har FEDETAB-rekommendationen, som trädde i kraft den 1 december 1975, haft följande syfte:

1. Indelning av de belgiska grossisterna och detaljhandlarna i kategorier och tilldelning av olika vinstmarginaler till de olika kategorierna.

2. Tillämpning av enhetliga betalningsfrister för grossister och detaljhandlare.

3. Utbetalning av en årsrabatt till grossister och detaljhandlare.

Rekommendationen "utgör en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget ... och kan inte åtnjuta undantag enligt artikel 85.3".

11 I artikel 3.1 föreskrivs att de som beslutet riktar sig till är skyldiga att upphöra med de överträdelser som avses i artikel 2 och i synnerhet åläggs de att "i framtiden avstå från att vidta varje form av handling som har samma syfte" som FEDETAB-rekommendationen. Enligt artikel 3.2 åläggs FEDETAB att omgående upplysa alla sina medlemmar till vilka beslutet inte riktar sig om innehållet i detta.

12 Genom beslut av den 30 oktober 1978 har ordföranden på domstolens andra avdelning, tillförordnad ordförande, enligt artikel 85.2 och artikel 11 andra stycket i rättegångsreglerna, fattat ett interimistiskt beslut och förordnat om uppskov med verkställigheten av artiklarna 2 och 3 i beslutet till dess att domstolen avgjort målet i sak.

13 Genom ansökningar som inkom till domstolens kansli under september och oktober månad 1978 har var och en av sökandena väckt talan om ogiltigförklaring och, i vissa fall, i andra hand om ändring av det angripna beslutet i den mån som det angår dem.

14 Domstolen har genom beslut av den 26 oktober 1978, den 28 mars 1979 och den 27 juni 1979 tillåtit att olika parter intervenerar till stöd för dels sökandenas yrkanden dels kommissionens yrkanden.

15 Med anledning av att det finns ett samband mellan dessa mål skall de förenas vad gäller domen.

II - Grunder som hänför sig till form och förfarande

Den första grunden: Kommissionens vägran att höra vissa berörda grossist- och detaljhandelssammanslutningar

16 Alla sökande, med undantag av Vander Elst, har klandrat kommissionen för att den har vägrat att bifalla en begäran från sammanslutningarna ANGIPMT och ATAB samt från Consortium tabacs-groep tabak (nedan kallat GT), en de facto-sammanslutning mellan bl.a. vissa före detta medlemmar av ANGIMPT, att få yttra sig under det administrativa förfarandet. Denna vägran utgör enligt sökandena ett åsidosättande av bestämmelserna i artikel 19.2 i förordning nr 17/62 och artikel 5 i förordning nr 99/63.

17 Enligt artikel 19.2 i förordning nr 17/62 skall en begäran från fysiska och juridiska personer att få yttra sig bifallas om de kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken. För detta ändamål skall kommissionen, enligt artikel 5 i förordning nr 99/63, lämna dem tillfälle att yttra sig skriftligt inom den tidsfrist som den fastställer.

18 Det framgår av handlingarna att kommissionen endast kritiseras för sitt beteende i den mån som den har vägrat att kalla ovannämnda sammanslutningar till det andra förhöret den 22 september 1976 angående FEDETAB-rekommendationen. Däremot framgår det också av handlingarna att dessa sammanslutningar under förfarandet har inkommit till kommissionen med sina skriftliga ställningstaganden angående rekommendationen. Härav följer att kommissionen inte, i strid mot ovannämnda bestämmelser, har vägrat att höra dessa sammanslutningar eftersom kommissionen, i enlighet med artikel 5 i förordning nr 99/63, har lämnat dem tillfälle att yttra sig skriftligt, en möjlighet som sammanslutningarna faktiskt har utnyttjat.

19 Denna grund kan följaktligen inte godtas.

Den andra grunden: Kommissionens vägran att bifalla FEDETAB:s begäran att två grossistsammanslutningar skall höras

20 Den 30 juni 1976 tillställde FEDETAB kommissionen en skrivelse där FEDETAB begärde att kommissionen skulle kalla två grossistsammanslutningar, nämligen GT och Nationale Vereniging van familiale Groothandelsondernemingen (nedan kallad NVFG), till det andra förhöret den 22 september 1976. Det framgår emellertid av det första stycket i denna skrivelse att syftet med denna i första hand var att upplysa kommissionen om att FEDETAB inte hade något att invända mot att ANGIMPT deltog vid förhöret den 22 september 1976. I det andra stycket sägs dock att "För att kommissionen skall få fullständiga upplysningar önskar emellertid FEDETAB att också" ... NVFG och GT ... "kallas". Det skall också anmärkas att denna skrivelse tillställdes kommissionen efter det att FEDETAB mottog det andra meddelandet om anmärkningar angående rekommendationen men innan FEDETAB hade besvarat detta meddelande.

21 Efter det att FEDETAB hade lämnat sitt svar på det andra meddelandet om anmärkningar till kommissionen besvarade kommissionen den 20 juli 1976 skrivelsen av den 30 juni 1976 och meddelade att den slutligen hade beslutat att till förhöret endast kalla "FEDETAB och de av sammanslutningens medlemmar som hade begärt att bli kallade till förhöret". Kommissionen motiverade detta beslut med att den betraktade rekommendationen som "konkurrensbegränsande samverkan som endast varit och fortfarande är producenternas verk och ... som grossisterna och detaljhandlarna inte har ... deltagit i".

22 Enligt FEDETAB var skrivelsen av den 30 juni 1976 en sådan begäran som avses i artikel 3.3 i förordning nr 99/63, enligt vilken företag och företagssammanslutningar mot vilka ett förfarande inletts "får ... föreslå att kommissionen hör personer som kan bekräfta dessa omständigheter" som de åberopat i sina skriftliga yttranden angående de anmärkningar som har framställts mot dem.

23 Däremot har kommissionen hävdat att enligt formuleringen av skrivelsen av den 30 juni 1976, i vilken ANGIMPT:s begäran behandlades på samma sätt som den begäran som FEDETAB gjorde för NVFG:s och GT:s räkning, rörde det sig om en begäran om förhör med tredje man enligt artikel 5 i förordning nr 99/63 och inte ett förslag, enligt artikel 3.3, om att få vissa omständigheter bekräftade genom vittnen. Det var inom ramen för artikel 5 som kommissionen avgav sitt svar av den 20 juli 1976.

24 Det framgår av artikel 3. 1 och 2 i förordning nr 99/63 att de företag och företagssammanslutningar mot vilka ett förfarande har inletts i sina skriftliga yttranden får anföra alla omständigheter som är av betydelse för deras försvar beträffande de anmärkningar som har framställts mot dem. Genom punkt 3 i denna artikel ges dessa företag och sammanslutningar möjlighet att föreslå att kommissionen hör tredje man som kan bekräfta de omständigheter, som åberopas av företagen i deras skriftliga yttranden. Då FEDETAB tillställde kommissionen sin skrivelse av den 30 juni 1976 hade FEDETAB emellertid ännu inte lämnat sitt skriftliga svar på det andra meddelandet om anmärkningar till kommissionen och därför kunde denna skrivelse i vilket fall inte utgöra något giltigt förslag i den mening som avses i artikel 3.3. Det skall dessutom anmärkas att FEDETAB.s skriftliga svar av den 12 juli 1976 inte innehöll något sådant förslag och att kommissionens skrivelse av den 20 juli 1976 inte ledde till någon reaktion från FEDETAB:s sida till stöd för att ett sådant förslag skulle ha framlagts.

25 Av dessa skäl kan denna grund inte godtas.

Den tredje grunden: Befullmäktigade personers frånvaro under en del av förhöret den 22 september 1976

26 Denna grund, som har åberopats av FEDETAB och av övriga sökande med undantag av Jubilé och Vander Elst, stödjer sig på påståendet att personer, som var befullmäktigade av kommissionen, var frånvarande under en del av förhöret.

27 Utan att detta har bestritts har kommissionen emellertid svarat att den enda person som hade fullmakt att leda detta förhör var direktören för direktoratet för "konkurrensbegränsande samverkan och missbruk av dominerande ställning", Dennis Thompson, som var närvarande under hela förhöret. Att vissa personer, som inte hade befullmäktigats av kommissionen, var frånvarande under en del av förhöret saknar relevans.

28 Härav följer att denna grund inte heller kan godtas.

Den fjärde grunden: Rättsstridig och icke-motiverad förening av klagomålen från Mestdagh och Huyghebaert

29 Denna grund stöds huvudsakligen på påståendet att kommissionen skulle ha inlett tre särskilda förfaranden, som skilde sig från varandra genom att vart och ett hade ett särskilt diarienummer men som senare förenades genom ett beslut utan motivering. Kommissionen underlät emellertid, i strid mot artikel 2 i förordning nr 99/63, att tillställa klagandena ett särskilt meddelande om anmärkningar med anledning av klagomålen från Mestdagh och Huyghebaert och sökandena fick därför, i strid mot artikel 4 i denna förordning, inte möjlighet att skriftligen eller muntligen ta ställning till de anmärkningar som framställts av kommissionen, men vilkas innehåll förblev okänt för dem.

30 Kommissionen har hävdat att det endast var fråga om ett förfarande som ledde till beslutet av den 20 juli 1978. Enligt kommissionen finns det inga bestämmelser om att kommissionen skall fatta formella beslut om förening av ärenden och i kommissionens administrativa praxis förekommer inte begreppet förening. I föreliggande fall har kommissionen själv genomfört det administrativa förfarandet och fattat ett enda beslut angående en och samma överträdelse som är föremål för flera klagomål, vilka anförts efter varandra, och som rör samma sak. Kommissionen har därmed inte inkräktat på rätten till försvar eller gett förfarandet ett felaktigt förlopp.

31 Det skall framhållas angående denna grund att Mestdagh och Huyghebaert tillställde kommissionen var sin skrivelse, av den 10 respektive den 13 oktober 1975, och begärde att de skulle få ansluta sig till GB:s klagomål. Den 20 oktober 1975 meddelade kommissionen FEDETAB att Mestdaghs klagomål skulle förenas med GB:s klagomål och att kommissionen hade beslutat att tillåta att Mestdagh var närvarande vid förhöret den 22 oktober 1975. Det skall emellertid noteras att Mestdagh och Huyghebaert, på sökandenas begäran, inte fick yttra sig under detta förhör. I en skrivelse av den 13 november 1975 sände kommissionen dessutom sökandena en kopia av klagomålen från Mestdagh och Huyghebaert. Sökandena tog skriftligen ställning till dessa klagomål under december månad 1975 och januari månad 1976.

32 Enligt artikel 2.1 i förordning 99/63 skall kommissionen "skriftligen meddela företag och företagssammanslutningar om de anmärkningar som har framställts mot dem". Enligt artikel 4 i denna förordning föreskrivs att "kommissionen skall i sina beslut endast ta upp sådana anmärkningar mot företag och företagssammanslutningar beträffande vilka de har haft tillfälle att yttra sig". Det framgår av dessa bestämmelser att kommissionen i sitt beslut endast får ta upp de anmärkningar som meddelats skriftligen till de berörda företag och företagssammanslutningar som har fått möjlighet att yttra sig. Det finns däremot ingenting som hindrar kommissionen att fatta ett enda beslut angående en och samma överträdelse som är föremål för flera klagomål, vilka anförts efter varandra under ett och samma förfarande.

33 Klagomålet från Mestdagh och Huyghebaert gäller uteslutande det förhållandet att dessa företag, utan stöd av något objektivt kriterium, har uteslutits från de kategorier av grossister som ingick i den indelning som fastslagits av cigarettillverkarna genom FEDETAB:s förmedling. Detta ledde till att dessa företag faktiskt förvägrades att göra inköp till grossistvillkor. Detta klagomål ligger inom ramen för det mer allmänna klagomål som anförts av GB. Eftersom Mestdagh och Huyghebaert, på kommissionens begäran, skriftligen besvarade sökandenas ställningstaganden avgav dessa i juli 1976 skriftliga yttranden över detta svar och framförde sålunda för andra gången sina synpunkter angående klagomålen från Mestdagh och Huyghebaert.

34 Under dessa omständigheter skall det fastställas att det till följd av klagomålet från Mestdagh och Huyghebaert inte var nödvändigt att vare sig inleda ett särskilt förfarande eller skicka ytterligare ett meddelande om anmärkningar för att säkerställa rätten till försvar. När kommissionen upplyste sökandena om innehållet i klagomålet från Mestdagh och Huyghebaert samt inhämtade sökandenas skriftliga ställningstagande med anledning av detta säkerställde kommissionen rätten till försvar.

35 Av ovanstående överväganden följer att denna grund inte kan godtas.

Den femte grunden: Vägran att delge handlingarna

36 Denna grund, som har åberopats av samtliga sökande med undantag av Jubilé, stöder sig på att den allmänna principen om rätten till försvar har kränkts genom att kommissionen har vägrat att delge de handlingar på vilka den grundar det angripna beslutet.

37 I en skrivelse av den 21 maj 1976 begärde FEDETAB att kommissionen skulle delge FEDETAB en skrivelse som skulle vara daterad den 13 februari 1976, och som kommissionen mottagit av ANGIMPT, "samt alla övriga handlingar på vilka den grundar sin formulering av klagomålen och som kommissionen kan komma att åberopa under förhöret som numera fastställts till att äga rum den 29 juni". Som svar på denna begäran delgav kommissionen den 26 maj 1976 FEDETAB ovannämnda skrivelse, som i verkligheten var daterad den 2 mars 1976, men inte några andra handlingar.

38 Detta svar framkallade inte någon reaktion från sökandenas sida då det gäller frågan om några andra handlingar hade lämnats ut. Det är för övrigt klarlagt att kommissionen förutom skrivelsen till ANGIMPT sände de två meddelandena om anmärkningar samt klagomålen från GB samt Mestdagh och Huyghebaert till sökandena.

39 FEDETAB har i sin replik visserligen angett vissa omständigheter och handlingar, som enligt vad FEDETAB uppgett inte har delgetts FEDETAB, men som beslutet skulle grunda sig på. Däremot har FEDETAB inte kunnat styrka att kommissionen under det administrativa förfarandet har vägrat att lämna ut handlingar som rör väsentliga omständigheter och på så sätt undanhållit sökandena uppgifter som är nödvändiga för deras försvar. Som domstolen faktiskt har yttrat i domen av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen (Rec. 1979, s. 461) är det tillräckligt att ett sådant meddelande, om än summariskt, klart anger de väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på. Detta gäller dock endast under förutsättning att kommissionen under det administrativa förfarandet tillhandahåller de för försvaret nödvändiga uppgifterna. Eftersom kommissionen, förutom de två meddelandena om anmärkningar, har tillställt FEDETAB klagomålen från GB såväl som från Mestdagh och Huyghebaert samt skrivelsen från ANGIMPT har det inte styrkts att kommissionen har underlåtit att meddela sökandena de uppgifter som är nödvändiga för deras försvar.

40 Sökandena FEDETAB och Vander Elst begärde också att kommissionen, sedan den fattat det angripna beslutet, till deras förfogande skulle ställa de handlingar på vilka den grundade beslutet. Det förhållandet att kommissionen har vägrat att delge FEDETAB och Vander Elst handlingarna i det administrativa ärendet kan inte åberopas till stöd för begäran om ogiltigförklaring av beslutet eftersom de framställningar om att få ta del av handlingarna, som gjorts efter det att beslutet antagits, inte skulle kunna ha haft någon inverkan på det administrativa förfarandets förlopp.

Den sjätte grunden: Åsidosättande av sekretessen

41 Denna grund, som åberopats av FEDETAB och alla övriga sökande med undantag av Jubilé och Vander Elst, stöds på FEDETAB:s påstående att kommissionen till GB skulle ha lämnat ut upplysningar som genom sin karaktär omfattades av sekretess och som skulle ha meddelats med förbehåll om detta. FEDETAB bifogade tre tabeller till sitt yttrande av den 22 september 1975, som avgetts som svar på det första meddelandet om anmärkningar; den första tabellen över intäktsutvecklingen för 160 cigarettmärken under de fem föregående åren, den andra över det antal cigaretter som inköpts av de viktigaste fackhandlarna och den tredje över betalningsfristerna för de tjugofem viktigaste kunderna hos de belgiska cigarettillverkarna. FEDETAB framhöll i sitt yttrande att dessa tabeller hade förtrolig karaktär. Kommissionen delgav emellertid sökanden GB hela FEDETAB:s svar inklusive dessa tabeller. Därigenom har kommissionen enligt sökandena åsidosatt artikel 20.2 i förordning nr 17/62 i vilken det föreskrivs: "Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 19 och 21 får kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter samt dessas tjänstemän och övriga anställda inte röja upplysningar som de har inhämtat med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess". Detta åsidosättande av en gemenskapsrättslig princip om grunderna för rättsordningen skulle enligt sökandena innebära att kommissionens beslut är ogiltigt.

42 Kommissionen har för sin del inte bestritt att den, den 2 oktober 1975, delgav GB hela innehållet i FEDETAB:s svar inklusive tabellerna. Denna delgivning ägde rum till följd av en begäran från GB som hade begärt att få yttra sig och att bl.a. kallas till förhör samt att också kunna få ta del av sökandenas svar på det första meddelandet om anmärkningar. Som motivering för sin inställning har kommissionen bl.a. åberopat följande argument.

43 För det första omfattades de omtvistade upplysningarna inte av sekretess. De hade meddelats FEDETAB av tillverkarna och var därför kända av alla sökandena genom deras representanter i FEDETAB:s styrelse. Upplysningarna hade därigenom mist sin förtroliga karaktär och kunde inte anses skyddade av den skyldighet att iaktta sekretess som åligger kommissionens tjänstemän.

44 För det andra hade kommissionen rätt enligt artikel 20.2 i förordning nr 17/62 och skyldighet enligt artikel 19.2 att lämna ut dem till GB, även om det skulle antas att dessa upplysningar omfattades av sekretess. Om kommissionen skulle ha handlat på ett annat sätt skulle den ha åsidosatt GB:s rätt att yttra sig.

45 Slutligen har kommissionen gjort gällande att sökandena inte på något sätt har visat på vilket sätt kommissionens åtgärd skulle ha gett det administrativa förfarandet ett felaktigt förlopp.

46 Som svar på denna argumentation skall det i första hand anmärkas att upplysningar som omfattas av sekretess, vilka har meddelats en branschorganisation genom dess medlemmar och därigenom mist sin sekretesskyddade karaktär i förhållande till medlemmarna, inte mister sin sekretesskyddade karaktär i förhållande till tredje man. Om denna organisation lämnar sådana upplysningar till kommissionen inom ramen för ett förfarande som inletts enligt förordning nr 17/62 kan kommissionen inte åberopa bestämmelserna i artiklarna 19 och 20 i förordningen som stöd för att lämna ut upplysningarna till tredje man som anfört klagomål.

47 Även om det kan antas att de tre tabellerna omfattades av sekretess och därför felaktigt delgavs GB av kommissionen, skulle emellertid i föreliggande fall detta felaktiga förfarande endast kunna medföra att beslutet helt eller delvis ogiltigförklaras om det skulle kunna styrkas att det angripna beslutet skulle få ett annat innehåll om felet inte hade begåtts. Av handlingarna i ärendet framgår att den omtvistade delgivningen inte har medfört att GB fick något argument som skulle ha kunnat inverka på innehållet i beslutet i fråga.

Den sjunde grunden: Undantag från anmälningsskyldighet

48 Enligt denna grund, som har åberopats av FEDETAB och alla övriga sökande med undantag av Jubilé och Vander Elst, och som stöds på FEDETAB:s argument om att kommissionen åsidosatte bl.a. artikel 85.1 och 85.3 i fördraget samt artikel 4 i förordning nr 17/62 genom att vägra att tillämpa artikel 85.3 i fördraget på åtgärder som vidtagits före rekommendationen av den 1 december 1975 med motiveringen att dessa åtgärder inte hade anmälts fastän de inte hade undantagits från anmälningsskyldighet. Dessutom är, enligt sökandena, kommissionens motivering av beslutet på denna punkt oriktig och otillräcklig.

49 Till stöd för denna ståndpunkt har FEDETAB bl.a. hävdat att alla åtgärder som vidtagits före rekommendationen, eller åtminstone de flesta av dem, uppfyllde villkoren för undantag från anmälningsskyldighet enligt artikel 4.2 a i förordningen där det föreskrivs att:

"2. Punkt 1 gäller inte avtal, beslut och samordnade förfaranden om

1) endast företag från en och samma medlemsstat är parter och avtalen, besluten eller förfarandena inte berör import eller export mellan medlemsstater,

2) högst två företag är parter och avtalen endast innebär

a) att ena partens frihet att bestämma priser eller affärsvillkor begränsas vid återförsäljning av varor som denne förvärvat av den andra parten ..."

Enligt FEDETAB borde kommissionen ha undersökt de olika åtgärderna och för var och en av dem prövat om villkoren för undantag från anmälningsskyldighet var uppfyllda. FEDETAB har anfört att så faktiskt var fallet.

50 FEDETAB:s auktorisation av grossister och detaljhandlare och deras indelning i kategorier samt skyldigheterna med avseende på det sortiment som skulle erbjudas av detaljhandlarna var resultatet av beslut som endast hade fattats av FEDETAB, en sammanslutning som är en juridisk person och som handlar genom sina stadgeenliga organ. Följaktligen kan det inte vara fråga om ett avtal mellan företag och inte heller ett beslut som har fattats av dessa företag som sådana. Dessa beslut kan således enligt FEDETAB undantas från den anmälningsskyldighet som föreskrivs enligt artikel 4.1 i förordningen.

51 Då det gäller avtalen mellan FEDETAB och FNCG rör det sig enligt FEDETAB dessutom om avtal mellan två branschförbund, som såsom sådana handlar i medlemmarnas namn och inte i egenskap av befullmäktigade och därför skulle dessa avtal kunna åtnjuta undantag enligt artikel 4.2 första stycket.

52 De "standardavtal", som flera av distributörerna undertecknade på uppmaning av FEDETAB och som innebar en förpliktelse att iaktta förbudet mot återförsäljning till vissa grossister, är i verkligheten endast ensidiga förpliktelser av dessa distributörer och därför skulle dessa standardavtal, enligt FEDETAB, kunna åtnjuta undantag enligt artikel 4.2 a) i förordningen.

53 Då det gäller de kollektiva åtgärder, som vidtogs den 23 december 1971 beträffande betalningsfrister, har FEDETAB gjort gällande att det inte var fråga om beslut av företag eller avtal mellan flera företag utan snarare om avtal som ingåtts av varje enskild tillverkare med varje enskild kund. Sådana avtal omfattas enligt FEDETAB:s uppfattning givetvis inte av anmälningsskyldighet.

54 I punkt nr 110 i beslutet har kommissionen anfört att den inte kunde tillämpa artikel 85.3 i fördraget på de åtgärder som vidtagits beträffande distributionen under perioden från den 13 mars 1962 till den 1 december 1975 (vilka åtgärder beskrivits i punkterna nr 19-57 i beslutet), eftersom dessa inte hade anmälts enligt artikel 4.1 i förordning nr 17/62, fastän de inte ingick i någon av de kategorier av avtal och beslut som var undantagna från anmälningsskyldighet enligt artikel 4.2.

55 Det skall anmärkas att då FEDETAB vidtog ifrågavarande åtgärder handlade denna sammanslutning faktiskt i sina medlemmars namn, dvs. för flertalet belgiska tillverkare och en luxemburgsk tillverkare (sökanden HvL) av tobaksvaror. Detta framgår särskilt klart av artikel 8.2 i FEDETAB:s stadgar enligt vilka den som vill bli medlem av FEDETAB måste godta FEDETAB:s stadgar och alla de beslut som fattats enligt dessa stadgar samt uppfylla de skyldigheter som fastställts i stadgarna. Dessa tillverkare deltog således i åtgärderna genom sin branschorganisation. Detta bekräftas av olika påståenden från FEDETAB själv. I en skrivelse av den 26 januari 1971 som tillställts kommissionen som svar på en begäran om upplysningar redogjorde FEDETAB faktiskt för sin strategi och förfarandet vid distributionen av tobaksvaror i Belgien. På sidan 2, punkt b i skrivelsen hänvisar FEDETAB till distributionssystemets liberala karaktär och tillägger: "Den enda begränsning - i form av ett avtal som uteslutande ingåtts mellan FEDETAB:s medlemmar och som inte är bindande för utländska tillverkare - är att försäljning till grossistvillkor skall vara förbehållen "godkända" grossister med hänsyn till de särskilda tjänster som de gör för industrin. Det framgår dessutom av själva ordalydelsen i avtalet av den 22 maj 1967 om försäljning till underpris (bilaga II till nämnda skrivelse) att detta ingåtts mellan FNCG och FEDETAB i deras respektive medlemmars namn. Att medlemmarna faktiskt bidrog till innehållet i avtalet framgår klart av artikel 1 i vilken föreskrivs:

"De belgiska grossisterna, som företräds av undertecknad 1 (FNCG), förbinder sig att såväl sinsemellan som gentemot de cigarettillverkare, som företräds av undertecknad 2 (FEDETAB), sälja tobaksvaror, som de inköpt till priser, som angetts av leverantörerna, utan någon form av rabatt ..."

56 Av dessa överväganden följer att ifrågavarande åtgärder inte omfattades av bestämmelserna i artikel 4.2 i förordning nr 17/62 eftersom tillverkare från två medlemsstater, nämligen Belgien och Luxemburg deltog i dessa åtgärder, samt mer än två företag, nämligen åtminstone sökandena. Eftersom dessa åtgärder inte var undantagna från anmälningsskyldighet, kan denna grund följaktligen inte godtas.

Den åttonde grunden: Vägran att anse FEDETAB:s skrivelse av den 26 januari 1971 som anmälan

57 Enligt denna grund, som har åberopats av FEDETAB och alla övriga sökande, med undantag av Jubilé och Vander Elst, har kommissionen felaktigt vägrat att anse ovannämnda skrivelse från FEDETAB av den 26 januari 1971 som en giltig anmälan av de åtgärder som användes vid distributionen av tobaksvaror fastän kommissionen genom skrivelsen, inklusive dess bilagor, hade underrättats om de åtgärder som kommissionen senare ifrågasatte, och fastän FEDETAB i skrivelsen hade anfört skälen till att dessa åtgärder antingen inte omfattades av bestämmelserna i artikel 85.1 i fördraget eller i vart fall var fördelaktiga för marknadens organisation.

58 I beslutet (punkt nr 111) framhåller kommissionen bl.a. att denna skrivelse, som tillställts kommissionen som svar på en formell begäran om upplysningar enligt artikel 11 i förordning nr 17/62, inte innehåller någon begäran om undantag enligt artikel 85.3 i fördraget och inte hänvisar till tillämpningen av artiklarna 4 och 5 i förordning nr 17/62. Dessutom har FEDETAB inte heller vid detta tillfälle använt de anmälningsformulär som föreskrivs i kommissionens förordning nr 27 (EGT nr 35 10.5.1962, s. 1118/62, fransk version; svensk specialutgåva, del 08, volym 01).

59 I sitt svaromål har kommissionen också framhållit att den i det första meddelandet om anmärkningar av den 18 juli 1975 påpekade att ifrågavarande åtgärder inte kunde bli föremål för undantag så länge som de inte hade anmälts.

60 I sitt svar av den 22 september 1975 på det första meddelandet om anmärkningar anförde FEDETAB att enligt dess mening kunde skrivelsen av den 26 juni 1971 anses som en giltig anmälan.

61 De krav som uppställs beträffande anmälningarnas form, innehåll samt övriga närmare bestämmelser enligt bl.a. artikel 4 i förordning nr 17/62 omfattas av artikel 4 i förordning nr 27/62, i dess lydelse enligt den enda artikeln i kommissionens förordning nr 1133/68 av den 26 juli 1968 ( EGT nr L 189, s. 1, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå). Det framgår av ordalydelsen i denna bestämmelse att anmälningarna skall lämnas på formulär A/B, enligt bilagan till förordning nr 1133/68, och att de skall innehålla de uppgifter som begärs i detta formulär.

62 Användningen av formuläret är således obligatorisk och är ett oundgängligt villkor för anmälans giltighet. Genom detta villkor, såsom det uttrycks i artikel 87.2 b) i fördraget inom ramen för de närmare bestämmelserna för hur artikel 85.3 skall tillämpas, tas hänsyn till behovet att säkerställa en effektiv övervakning och att så långt som möjligt förenkla den administrativa kontrollen. Föreliggande fall är ett slående exempel på den förvirring och de missförstånd som en anmälan som gjorts i en annan form än med användande av den föreskrivna blanketten kan förorsaka. Först i sitt svar av den 22 september 1975 på det första meddelandet om anmärkningar gjorde FEDETAB faktiskt för första gången gällande att skrivelsen av den 26 januari 1971 var en anmälan.

63 Av ovan anförda skäl kan denna grund följaktligen inte godtas.

Den nionde grunden: Otillräckligt svar på argumenten angående tillämpningen av artikel 85.3 i fördraget

64 Enligt denna grund, som har åberopats av FEDETAB och av alla övriga sökande, med undantag av Jubilé och Vander Elst, skall kommissionen i sitt beslut inte ha beaktat vart och ett av FEDETAB:s argument angående tillämpligheten av artikel 85.3 på bestämmelserna i rekommendationen utan endast ha prövat några av dessa argument och därmed åsidosatt den skyldighet att motivera sitt beslut som åläggs kommissionen i artikel 190 i fördraget.

65 Det framgår av beslutet att kommissionen efter att ha erinrat ( i punkterna nr 114-117) om några av parternas argument därefter har redogjort (i punkterna nr 118-132) för sin bedömning av rekommendationen med avseende på tillämpningen av artikel 85.3. Fastän det genom denna bedömning delvis ges svar på dessa argument innebär den inte att argumenten vederläggs i detalj utan i bedömningen utvecklas på ett självständigt sätt, i allmänna ordalag, skälen till att det, i detta fall, var uteslutet att bevilja undantag enligt artikel 85.3.

66 Enligt artikel 190 i fördraget är kommissionen skyldig att motivera sina beslut och att då ange de faktiska och rättsliga omständigheter som utgör den rättsliga grunden för åtgärden samt de överväganden som fått kommissionen att fatta sitt beslut. Däremot behöver inte kommissionen behandla samtliga faktiska och rättsliga frågor som varje berörd part har åberopat under det administrativa förfarandet. Denna grund, som just stöder sig på antagandet att det finns ett sådant krav, kan följaktligen inte godtas.

Den tionde grunden: Kommissionen har beaktat anmärkningar som inte meddelats

67 Enligt denna grund, som har åberopats av samtliga sökande, klandras kommissionen för att ha åsidosatt bestämmelserna i artikel 19.1 i förordning nr 17/62 och artikel 4 i förordning nr 99/63 genom att ha underlåtit att lämna sökandena tillfälle att yttra sig över vissa av dess anmärkningar i det angripna beslutet. I det andra meddelandet om anmärkningar hade kommissionen vägrat att meddela undantag för rekommendationen enligt artikel 85.3 endast med den motiveringen att rekommendationen inte uppfyllde det första av de fyra villkoren i denna artikel, nämligen förbättringen av produktionen eller distributionen av varor eller främjandet av tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. Sökandena har följaktligen endast uttalat sig om detta enda villkor. I det angripna beslutet vägrar kommissionen att bevilja undantag med motiveringen att inte heller övriga tre villkor i artikel 85.3 är uppfyllda. Sökandena har således fråntagits möjligheten att yttra sig angående förekomsten av dessa villkor.

68 Enligt domstolens uttalande i domen av den 15 juli 1970 i mål 41/69 ACF Chemiefarma mot Kommissionen (Rec. 1970, s. 661, s. 693, punkterna 91-93 i domskälen) behöver beslutet inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för anmärkningarna. Kommissionen skall i själva verket ta hänsyn till resultatet av det administrativa förfarandet antingen för att avstå från sådana anmärkningar som har visat sig ogrundade eller för att faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentation till stöd för de anmärkningar som den åberopar. Sistnämnda möjlighet strider inte mot den rätt till försvar som garanteras av artikel 4 i förordning nr 99/63.

69 I föreliggande fall framgår det vid en genomgång av det andra meddelandet om anmärkningar att vägran att bevilja undantag enligt artikel 85.3 i fördraget uteslutande stöder sig på konstaterandet att det första villkoret i nämnda artikel inte är uppfyllt. Denna anmärkning vidhålls i beslutets punkt nr 132, efter det att en detaljerad motivering getts (punkterna nr 113-131).

70 Däremot skall det påtalas att två andra anmärkningar tas i beaktande i beslutet. I punkt nr 132 tilläggs nämligen att rekommendationen "inte har till syfte att tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av den vinst som rekommendationen eventuellt kan ge upphov till". I punkt nr 133 sägs dessutom att "med hänsyn till den marknadsandel som FEDETAB innehar ger avtalen de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga."

71 Kommissionen har i första hand framhållit att sökandena under det administrativa förfarandet, och bl.a. i samband med anmälan av rekommendationen, redan utförligt har uttalat sig om de fyra villkoren i artikel 85.3. Det andra villkoret (att konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av vinsten) hade omnämnts i det första meddelandet om anmärkningar. Dessutom har kommissionen i beslutet sammanfattat sökandenas uttalanden om detta villkor (bl.a i punkterna nr 114-117) och också svarat på några av deras argument (i punkterna nr 119, 121, 122, 125, 126 och 131).

72 Kommissionens påståenden är riktiga. Domstolen måste därför, med hänsyn till att de två meddelandena om anmärkningar skall betraktas som en helhet och att det andra villkoret omnämns i det första meddelandet, konstatera att den anmärkning som framställts i detta hänseende i punkt nr 131 i beslutet inte kan utgöra något åsidosättande av artikel 4 i förordning nr 99/63.

73 Vad beträffar det förhållandet att det fjärde villkoret i artikel 85.3 i fördraget omnämns i punkt nr 133 i beslutet har kommissionen hävdat att det endast är fråga om en komplettering av kommissionens rättsliga argumentation till stöd för vägran att bevilja undantag, eftersom kommissionens huvudsakliga argumentering gäller det första villkoret.

74 Det är klarlagt att någon anmärkning angående det fjärde villkoret inte uttryckligen har framställts i de två meddelandena om anmärkningar inom ramen för frågan om tillämpligheten av bestämmelserna i artikel 85.3. Frågan om i vilken omfattning rekommendationen ger sökandena möjlighet att sätta konkurrensen ur spel är dock själva kärnfrågan i det andra meddelandet om anmärkningar, vilket sökandena har yttrat sig om. Därför kan den omständigheten att denna fråga har införts i den delen av beslutet som gäller tillämpligheten av artikel 85.3 på rekommendationen inte utgöra en kränkning av rätten till försvar som står i strid med artikel 4 i förordning nr 99/63. Därför kan denna grund inte godtas.

Den elfte grunden: Felaktig bedömning av rekommendationen i förhållande till tidigare åtgärder

75 Sökandena Jubilé och Vander Elst har klandrat kommissionen för att ha åsidosatt bestämmelserna i artikel 85 och artikel 190 i fördraget genom att felaktigt ha betraktat rekommendationen av den 1 december 1975 som en fortsättning av de åtgärder som vidtagits före detta datum och för att kommissionen av detta skäl inte på ett riktigt sätt har bedömt rekommendationen. En jämförelse mellan de konkurrensbegränsningar, som enligt kommissionen följt av de gamla avtalen, och rekommendationens ordalydelse visar att det rör sig om två helt olika faktiska situationer, vilka således har olika verkningar på konkurrensen. Denna oriktiga bedömning av de faktiska omständigheterna har lett till att kommissionen har grundat sitt påstående om att rekommendationen har konkurrensbegränsande verkningar på verkningarna av de gamla avtalen.

76 I detta hänseende skall det för det första anmärkas att rekommendationen och de åtgärder som vidtagits före denna behandlas var för sig i beslutet såväl i redogörelsen för de faktiska omständigheterna som vid den juridiska bedömningen. Då det gäller de faktiska omständigheterna sägs i punkt nr 60 i beslutet att rekommendationen "... skall ersätta de åtgärder som beskrivs i punkt I C ovan [nämligen de tidigare åtgärderna]", vilket är ett rent faktiskt konstaterande som inte kan bestridas. I själva slutet görs åtskillnad mellan de båda grupperna av åtgärder genom att de behandlas i var sin artikel, dvs. i artikel 1 behandlas tidigare åtgärder, i artikel 2 rekommendationen.

77 Enligt domstolens uttalande i domen av den 16 december 1975 i förenade målen 40-48, 50, 54-56, 111 113 och 114/73 Suiker Unie m.fl. mot Kommissionen (Rec. 1975, s. 1663-1930, punkt 111 i domskälen) finns det inget som förbjuder kommissionen att fatta ett enda beslut angående flera överträdelser under förutsättning att det är möjligt för var och en som beslutet riktar sig till att genom beslutet få en klar bild av de anmärkningar som framställts mot denne. Med tanke på hur beslutet är uppbyggt kan emellertid klart göras åtskillnad mellan de olika åtgärderna fastän rekommendationen, i den rättsliga bedömningen av denna, på olika ställen tillskrivs mål eller verkningar som är likartade eller identiska med dem som är utmärkande för vissa tidigare åtgärder.

78 Härav följer att kommissionen inte har åsidosatt bestämmelserna i artikel 190 i fördraget på grund av otillräcklig eller bristande motivering. Då det gäller de olika felen i redogörelsen för de faktiska omständigheterna som sökandena har åberopat och den felaktiga rättstillämpning som följer av detta skall de beaktas inom ramen för prövningen av grunderna i sak.

III - De första sex grunderna och den tionde grunden i förhållande till artikel 6 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna

79 I sin replik har FEDETAB hävdat att kommissionens beteende, som är föremål för ovannämnda sju grunder också innebär ett åsidosättande av artikel 6.1 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna enligt vilken envar skall, när det gäller att pröva hans civila rättigheter och skyldigheter, vara berättigad till opartisk rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. FEDETAB har åberopat rättspraxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (bl.a. domen av den 31 maj 1978 i målet König, Ser. A., nr 27, s. 30, punkt 90 i domskälen) och samtidigt gjort gällande att de i artikel 85 ff. i fördraget samt i tillämpningsförordningen fastställda rättigheterna på konkurrensområdet är medborgerliga rättigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i konventionen.

80 I sitt svar har kommissionen anmärkt att den inte är en domstol i den mening som avses i nämnda bestämmelser när den tillämpar fördragets konkurrensregler. Kommissionen har understrukit att ett av kriterierna på förekomsten av en "domstol", enligt den rättspraxis som har utvecklats av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, är en domstols oavhängighet av den verkställande makten (se domen i målet Ringeisen, Ser. A., nr 13, s. 39, punkt 94 i domskälen). Kommissionen har samtidigt framhållit att, eftersom just den har tilldelats gemenskapens verkställande makt är det åtminstone tveksamt om den, i avsaknad av oavhängighet gentemot samma makt, kan anses vara en domstol i den mening som avses ovan.

81 FEDETAB:s argumentation saknar relevans. Fastän kommissionen är skyldig att följa de processrättsliga skyddsreglerna i gemenskapsrätten - skyddsregler som kommissionen har följt enligt vad som framgår ovan - kan den ändå inte karakteriseras som en "domstol" i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna.

IV - Grunden angående en allmän rättsprincip

82 Alla sökandena, med undantag av Jubilé och Vander Elst, har klandrat kommissionen för att ha åsidosatt en allmän rättsgrundsats, nämligen grundsatsen om likhet mellan offentliga och privata företag med avseende på fördragets bestämmelser. Kommissionen skall nämligen ha förbjudit sökandenas distributionsrutiner och samtidigt ha tolererat obestridliga konkurrensbegränsningar i Frankrike och Italien, länder som har statliga monopol för tobaksvaror.

83 Till stöd för denna ståndpunkt har FEDETAB bl.a. framhållit att det för ett inträde på den franska och italienska marknaden finns många betydande hinder av rättslig och administrativ natur, vilka FEDETAB har angett i den ansökan varigenom FEDETAB väckte talan. I repliken har FEDETAB som svar på kommissionens förklaringar, som bl.a. gäller de förfaranden som inletts för att säkerställa att dessa monopol anpassas, förklarat att den vidhåller sin uppfattning om att kommissionen inte har hållit sig inom gränserna för utrymmet för sin skönsmässiga bedömning som kommissionen är ålagd att iaktta genom principen om företagens likhet inför fördraget.

84 Detta argument kan inte godtas. Av handlingarna framgår nämligen att kommissionen har vidtagit olika åtgärder mot de medlemsstater som omnämnts ovan och därför är detta argument oriktigt med hänsyn till de faktiska omständigheterna. Även om det skulle antas att kommissionen har underlåtit att uppfylla vissa förpliktelser enligt artikel 155 i fördraget, genom att ha underlåtit att övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten på konkurrensområdet och att säkerställa att statliga monopol inom tobaksbranschen anpassas, kan denna omständighet inte berättiga eventuella överträdelser av gemenskapsrätten, i föreliggande fall, inom denna bransch från sökandenas sida.

V - Grunderna i sak angående artikel 85.1 i fördraget

A - Felaktig bedömning av rekommendationens karaktär och räckvidd

85 Jubilé och Vander Elst har hävdat att kommissionen har åsidosatt artiklarna 85 och 190 i fördraget genom att den felaktigt har ansett att rekommendationen är ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning eller att skyldigheter har skapats för sökandena genom rekommendationen. För att rekommendationen skall kunna anses vara ett sådant avtal borde den enligt sökandenas uppfattning ha uppvisat de kännetecken som enligt nationell rätt är nödvändiga för att det skall föreligga ett rättsligt bindande avtal. I detta fall är det enligt sökandena inte fråga om ett sådant avtal eftersom denna bindande verkan saknas.

86 Detta argument kan inte godtas. I föreliggande fall har de av sökandena som är medlemmar av FEDETAB meddelat kommissionen att de anslöt sig till anmälan av rekommendationen och under förfarandet inför domstolen har de medgett att de har följt rekommendationen sedan den 1 december 1975. Härav följer att rekommendationen utgör ett troget uttryck för sökandenas vilja att anpassa sitt beteende på den belgiska cigarettmarknaden i enlighet med rekommendationen. De nödvändiga förutsättningarna för att artikel 85.1 skall kunna tillämpas är följaktligen uppfyllda.

87 Vissa sökande samt intervenienten AGROTAB har klandrat kommissionen för att oriktigt ha betecknat rekommendationen som ett beslut av en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 85.1. Rekommendationen skulle enligt dem ha utfärdats av FEDETAB, en sammanslutning utan vinstsyfte, som såsom sådan inte utövar någon näringsverksamhet.

88 Denna ståndpunkt kan inte heller godtas. Å ena sidan, såsom det framgår av artikel 8 i FEDETAB:s stadgar, har de beslut som har fattats av FEDETAB bindande verkan för sammanslutningens medlemmar. Å andra sidan är artikel 85.1 också tillämplig på sammanslutningar i den mån som deras egen verksamhet - eller den verksamhet som utövas av de företag som är anslutna till sammanslutningen - har till syfte att framkalla de verkningar som skall förhindras genom denna bestämmelse. Eftersom flera tillverkare uttryckligen har förklarat att de följer bestämmelserna i rekommendationen kan denna inte undantas från förbudet i artikel 85.1 i fördraget endast på grund av att rekommendationen har utfärdats av en sammanslutning utan vinstsyfte.

89 Det är inte heller möjligt att godta den ståndpunkten enligt vilken rekommendationen inte skulle ha någon bindande verkan och enligt vilken det i punkt nr 61 i det angripna beslutet felaktigt har omnämnts att det föreligger en faktisk skyldighet för alla företag i den berörda branschen. Bortsett från att enligt artikel 8 i FEDETAB:s stadgar är bestämmelserna i rekommendationen bindande för FEDETAB:s medlemmar, skall det också noteras att rekommendationen har godkänts av sju företag som är sökande i dessa mål och som kontrollerar en väsentlig del av den totala cigarettförsäljningen i Belgien, en omständighet som har en genomgripande inverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden.

B - Den av sökanden HvL åberopade grunden angående felaktig bedömning

90 Sökanden HvL, en luxemburgsk cigarettillverkare, har klandrat kommissionen för att den, gentemot HvL, har åsidosatt artiklarna 85 och 190 i fördraget genom att den felaktigt har antagit att HvL samordnade sitt agerande med övriga sökandes agerande med anledning av de åtgärder som vidtagits före den 1 december 1975. I detta hänseende har sökanden HvL anmärkt att bolaget, då det gäller perioden före den 1 december, inte har undertecknat något av de avtal som omfattas av beslutet, med undantag av skrivelsen av den 23 december 1971, i vilken maximala betalningsfrister fastställs. Härav följer enligt HvL:s mening att endast de åtgärder som avhandlas i denna skrivelse kan läggas HvL till last. På grund av konkurrenstrycket på den belgiska marknaden har Hvl anpassat sig till övriga tillverkares och importörers beteende men detta innebär inte att man kan anta att det förekommer någon konkurrensbegränsande samverkan eller något samordnat förfarande.

91 Denna ståndpunkt kan inte godtas. Sökanden har nämligen varit medlem av FEDETAB sedan 1947 och enligt artikel 8 i FEDETAB:s stadgar har sökanden varit tvungen att godta bl.a. alla beslut som fattats enligt dessa stadgar. Såsom det dessutom redan har konstaterats angående de åtgärder som vidtagits tidigare, handlade FEDETAB faktiskt i medlemmarnas namn eftersom medlemmarna medverkade till att dessa åtgärder godtogs och följdes genom sin branschorganisation.

C - Grunder angående skadlig inverkan på konkurrensen

92 Sökandena har dessutom i sak gjort gällande att kommissionen genom sitt beslut har åsidosatt artikel 85.1 i fördraget eftersom den felaktigt har antagit att de ifrågasatta åtgärderna skulle ha till syfte eller resultat att, åtminstone märkbart, begränsa konkurrensen.

1. Inledande anmärkningar

93 För att kunna göra en bättre bedömning av sökandenas argumentation är det lämpligt att först redogöra för karaktären på och omfattningen av de åtgärder som ifrågasatts med tanke på att de skall prövas i förhållande till artikel 85 i fördraget.

a) Redogörelse för innehållet i de ifrågasatta åtgärderna

i) Perioden före den 1 december 1975

94 Såsom redan anförts anger kommissionen i artikel 1 i beslutet de åtgärder som den, då det gäller perioden före den 1 december 1975, anser vara överträdelser av artikel 85.1.

95 Det rör sig i första hand om FEDETAB:s auktorisation av grossister och detaljhandlare, indelningen av dessa i olika kategorier, enligt en av "Comité belge de distribution" utarbetad klassificering samt tilldelningen av olika fasta vinstmarginaler till dessa kategorier, dvs. huvudsakligen en direkt rabatt som motsvarar den maximala vinstmarginal som tillåts av det belgiska ekonomiministeriet inom ramen för dess system för anmälan av prishöjningar. Enligt kommissionen behölls denna rabatt endast av de kooperativa föreningarna och stormarknaderna, som också var verksamma som detaljhandlare, medan de egentliga grossisterna måste avstå från en del av rabatten till de detaljhandlare till vilka de återförsålde sina varor. Enligt kommissionen var de 80 000 detaljhandlarna i Belgien, i enlighet med ett avtal som ingåtts mellan FEDETAB och FNCG den 29 december 1970, uppdelade i "auktoriserade detaljhandlare" (cirka 2 000) och "icke-auktoriserade detaljhandlare". Sisnämnda detaljhandlare erhöll av grossisten en lägre rabatt än den rabatt som gavs till de auktoriserade detaljhandlarna.

96 Kommissionen anger därefter en rad åtgärder som har vidtagits av FEDETAB och FNCG i fråga om återförsäljningspriser. Den framhäver bl.a. ett avtal av den 22 maj 1967 mellan FEDETAB och FNCG enligt vilket grossisterna hade förbundit sig att återförsälja tobaksvarorna till de av leverantörerna angivna priserna utan någon form av rabatt eller några andra förmåner än detaljhandlarens vinstmarginal. Enligt samma avtal hade de grossister, som innehade detaljhandelsbutiker, förbundit sig att återförsälja cigaretterna till det på skattebanderollen angivna detaljhandelspriset utan någon form av rabatt till konsumenten. Genom att de auktoriserade detaljhandlarna hade undertecknat ett standardavtal, som FEDETAB förelagt dem, hade de godtagit en liknande förpliktelse. Genom ett tilläggsavtal av den 5 oktober 1967 beträffande tolkningen av ovannämnda avtal preciserade FEDETAB och FNCG att de grossister, som innehade detaljhandelsbutiker, ansågs ha förbundit sig att vägra att leverera till detaljhandlare som inte tillämpade det på skattebanderollen angivna priset. Genom ett nytt tilläggsavtal av den 29 december 1970 beträffande tolkningen, som undertecknats av FEDETAB och FNCG, hade dessa förbundit sig att systematiskt och noggrant kontrollera tillämpningen av avtalen. Genom ett standardavtal med beteckningen "specialavtal för försäljning till underpris", som FEDETAB den 30 juni 1972 (det fastställda datumet för upphörandet av avtalet av den 22 maj 1967) hade förelagt grossisterna, hade dessa medgett att de fått ta del av nämnda avtal och tilläggsavtalet av den 22 mars 1972 (se nedan) samt förbundit sig att under perioden från den 1 juli 1972 till den 30 juni 1977 återförsälja tobaksvarorna till de priser som angetts av leverantörerna utan någon rabatt eller annan fördel.

97 Kommissionen hänvisar också till att FEDETAB från och med den 1 januari 1971 har vägrat att auktorisera nya grossister, utom grossister inom kategorierna "resande specialgrossister och "hotell-restauranger-kaféer", och också nya kooperativa föreningar och stormarknader, utom inom kategorierna "varuhus och lågprisbutiker med stort utbud". De som ansökt om att upptas i dessa kategorier skulle bl.a. förbinda sig att tillämpa av leverantörerna fastställda priser, betala sina inköp kontant och delta i säljfrämjande åtgärder vid introduktionen av alla nya märken.

98 Kommissionen hänvisar dessutom till ett tilläggsavtal av den 22 mars 1972 beträffande tolkningen i vilket FNCG, med hänvisning till tilläggsavtalet av den 29 december 1970 beträffande tolkningen, meddelade sina medlemmar att återförsäljning numera var förbjuden dels till livsmedelsgrossister och andra grossister som inte fick direktleveranser från tillverkarna, då det gällde varor som skulle återförsäljas till detaljhandlarna, och dels till grossister för vilka tillverkarna hade fastställt s.k. "leveranskvoter". Underlåtelse att iaktta detta förbud skulle medföra att leveranserna inställdes. Verkningarna av detta tilläggsavtal förstärktes enligt kommissionen av ordalydelsen i ett standardavtal, som nästan alla grossisterna undertecknade sedan de uppmanats därtill av FEDETAB den 30 juni 1972. Enligt detta standardavtal hade grossisterna förbundit sig att bl.a. iaktta förbudet mot återförsäljning. Om de underlät att iaktta detta förbud var påföljden enligt kommissionen förlust av årsrabatten och förlust av grossistvillkoren.

99 De kollektiva åtgärder som vidtogs av FEDETAB:s medlemmar i fråga om betalningsfristerna är också föremål för en anmärkning från kommissionen mot sökandena. Genom skrivelse av den 23 december 1971 på brevpapper med FEDETAB:s brevhuvud meddelade nämligen nio tillverkare, som var medlemmar av FEDETAB, alla dem som kunde göra inköp till grossistvillkor att betalningsfristerna skulle reduceras till högst femton dagar och att tillverkarna skulle inställa leveranserna om inte tidsfristerna iakttogs. Enligt kommissionen tillämpades dessa åtgärder ända till dess att rekommendationen av den 1 december 1975 trädde i kraft.

100 Kommissionen har slutligen klandrat sökandena för att de har ålagt vissa kategorier av detaljhandlare, nämligen "varuhusen med stort utbud" och "lågprisbutikerna med stort utbud", skyldigheten att erbjuda ett minimisortiment som bestämts av FEDETAB samt för att ha låtit säkerställa att denna skyldighet fullgörs genom olika kollektiva åtgärder, bl.a. leveransavbrottet för cigaretter till GB i mars 1972.

101 Det skall anmärkas att sökandena inte har bestritt riktigheten i sak beträffande de omständigheter som åberopats av kommissionen utom att påstå att åtgärderna angående fastställda priser hade bortfallit i augusti 1974 samt att de åtgärder som hänförde sig till förbudet mot återförsäljning inte hade haft någon verkan och att de i vart fall upphörde den 1 juli 1973.

ii) "FEDETAB"-rekommendationen av den 1 december 1975

102 Denna rekommendation, som ersatte de åtgärder som vidtagits tidigare och som anmäldes av FEDETAB till kommissionen den 1 december 1975, berör endast en del av branschen, nämligen cigarettförsäljningen. Det är klarlagt att de övriga sökandena har meddelat kommissionen att de hade för avsikt att följa rekommendationen och att de anslöt sig till anmälan. Enligt motiveringen till kommissionens beslut utövar företagen inom FEDETAB ett stort inflytande såväl över övriga tillverkare och importörer som över grossisterna och detaljhandlarna. Rekommendationen utgör därför enligt kommissionen en verklig skyldighet för alla företag inom branschen. Den utgör ett beslut av en företagssammanslutning och ett avtal mellan dessa företag som har till syfte eller resultat att märkbart begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden mellan tillverkarna och i andra hand mellan grossisterna. Dessutom uppfyller rekommendationen enligt kommissionen inte villkoren för tillämpning av artikel 85.3 i fördraget eftersom den inte medför att distributionen förbättras i en sådan grad att dess konkurrensbegränsande verkningar uppvägs och eftersom den inte kan antas tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av den vinst som den eventuellt skulle kunna ge upphov till.

103 Inom ramen för rekommendationen är distributionen av cigaretter i Belgien organiserad efter följande tre principer:

- Indelningen av grossister och detaljhandlare i kategorier, fastställandet, såväl i grossist- som i detaljhandelsledet, av differentierade maximirabatter på fakturapriset till kunderna och minimikriterier (specialiseringsgrad i fråga om tobaksvaror, försäljningsvolym, antal utbjudna märken och antal försäljningsställen till vilka leveranser sker) som måste uppfyllas av grossisterna och detaljhandlarna för att de skall kunna erhålla dessa rabatter.

- Det förhållandet att FEDETAB till grossisten och detaljhandlaren lämnar en årsrabatt som beräknas i förhållande till kundens inköp av samtliga cigarettmärken under året hos samtliga tillverkare, vare sig denne är medlem av FEDETAB eller inte och vare sig det är fråga om en belgisk eller utländsk tillverkare.

- Principen om kontant betalning, men med möjlighet att i undantagsfall bevilja anstånd med högst 15 dagar från fakturadatumet.

104 Härav framgår att även om de olika åtgärder som vidtagits före den 1 december 1975 och åtgärderna enligt rekommendationen, skiljer sig åt i vissa avseenden, har de i huvudsak samma syfte då det gäller grossisternas och detaljhandlarnas vinstmarginaler (nedan kallade "handelsmarginaler"), årsrabatter och betalningsfrister.

105 I avsikt att undersöka om de ifrågasatta åtgärderna har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden skall först särskilt beaktas, då det gäller båda tidsperioderna, de åtgärder som berör handelsmarginalerna, årsrabatten och de maximala betalningsfristerna.

2. Åtgärder som gäller handelsmarginalerna, årsrabatten och de maximala betalningsfristerna

a) Handelsmarginalerna

106 Såsom det framgår av redogörelsen för de ifrågasatta åtgärderna kännetecknas dessa bl.a. av att tillverkarna av tobaksvaror har ingått ett avtal dels angående indelningen av handeln såväl i grossist- som i detaljhandelsledet dels angående till denna indelning motsvarande marginaler. Detta system ändrades genom FEDETAB-rekommendationen av den 1 december 1975 endast på så sätt att, såsom kommissionen har framhållit i punkt nr 97 i det angripna beslutet, i rekommendationen beaktas tre nya kriterier vid fastställandet av storleken av de olika vinstmarginalerna, nämligen den årliga försäljningsvolymen, antalet utbjudna märken och antalet försäljningsställen till vilka leveranser sker. Det system som införts genom rekommendationen begränsar sig dessutom till delbranschen cigaretter medan de åtgärder som tillämpades före rekommendationen gällde samtliga tobaksvaror.

107 Kommissionen fastställer i artiklarna 1 och 2 i beslutet att indelningen av de belgiska grossisterna och detaljhandlarna i kategorier och tilldelningen av olika vinstmarginaler till dessa kategorier utgör en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget. Kommissionen motiverar detta fastställande genom att bl.a. (i punkterna nr 81 och 97) göra gällande att detta system är en begränsning av konkurrensen för såväl tillverkarna som grossisterna. Genom detta system fråntas nämligen tillverkarna möjligheten att utöva konkurrens sinsemellan i fråga om vinstmarginaler och grossisterna möjligheten att utöva konkurrens sinsemellan i fråga om de tjänster som de erbjuder producenterna. Varken enligt det system som gällde före den 1 december 1975 eller enligt det system som infördes genom rekommendationen av detta datum tas hänsyn till de tjänster, bortsett från dem som har betydelse för indelningen, som mellanhänderna kan tillhandahålla individuellt.

108 Under förfarandet inför domstolen har kommissionen framhållit att det väsentliga med ifrågavarande åtgärder är sökandenas horisontella samordning av vinstmarginaler och andra ekonomiska förmåner som tillverkarna ger handlarna. För kommissionen skulle en harmonisering av dessa marginaler och förmåner framstå som en absolut motsvarighet till en konkurrensbegränsande prissamverkan mellan producenterna och importörerna enligt vilken bestäms vilket pris som skall erläggas för mellanhändernas tjänster. Detta system utgör en allvarlig överträdelse av det konkurrenssystem som avses i fördraget.

109 Mot denna bakgrund skall det prövas om de ifrågasatta åtgärderna, i den mån som de gäller handelsmarginalerna och övriga ekonomiska förmåner, har till syfte eller resultat, i strid med artikel 85.1 i fördraget, att märkbart hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen i branschen för ifrågavarande varor inom den gemensamma marknaden.

110 Av själva innehållet i de ifrågasatta åtgärderna framgår vid första anblicken att dessa bl.a. har till syfte att utestänga tillverkarna och importörerna från möjligheten att, beroende på marknadssituationen, förhandla med grossisterna om individuella vinstmarginaler och mer omfattande förmåner. Detta bekräftas av den omständigheten att sökandena har medgett att de har följt det system för vinstmarginaler som införts såväl genom rekommendationen som genom de åtgärder som tillämpades före denna.

111 Sökandena har emellertid hävdat att olika nationella bestämmelser och administrativa förfaranden, som tillämpas i Belgien inom tobaksvarubranschen, har haft en så avgörande inverkan på beteendet hos de belgiska tillverkarna och importörerna av dessa varor, såväl då det gäller vinstmarginalerna som övriga ekonomiska förmåner, vilka ges inom handeln, som då det gäller försäljningspriserna till konsumenterna, att de ifrågasatta åtgärderna inte kan ha till syfte eller resultat att, åtminstone inte märkbart, begränsa konkurrensen.

112 Av föregående överväganden följer att karaktären och räckvidden av ovannämnda belgiska bestämmelser och administrativa förfaranden måste prövas och att det måste göras en bedömning av deras eventuella verkningar på konkurrensen.

i) De belgiska bestämmelserna och administrativa förfarandena

- De belgiska bestämmelserna om punktskatter på tobaksvaror

113 Det framgår av handlingarna att tobaksvaror, bl.a. cigaretter, i Belgien omfattas av ett skattesystem som kännetecknas av att man tillämpar en punktskatt på värdet som beräknas på detaljhandelspriset "inklusive mervärdesskatt" (förkortat "DHP", nedan kallat detaljhandelspriset). Summan av dessa pålagor skall betalas av tillverkaren eller importören vid inköpet av de skattebanderoller som anbringas de olika tobaksvarorna innan de saluförs, vare sig de har tillverkats i Belgien eller importerats till detta land. På dessa skattebanderoller anges detaljhandelspriset, vilket utgör underlag för de skattepålagor som är förfallna till betalning.

114 Vid försäljning i detaljhandelsledet skall återförsäljarna enligt belgisk lag strikt tillämpa de priser som anges på skattebanderollerna. Denna skyldighet följer av artikel 58 i den belgiska lagen av den 3 juli 1969, som utgör grunden för lagen om mervärdesskatt. I denna artikel föreskrivs bl.a. att skatten, då det gäller dessa produkter, beräknas på grundval av det pris som anges på skattebanderollen, vilket skall vara det fastställda minimipriset vid försäljning till konsumenten. Härav följer att från och med den 1 januari 1971, den dag då artikel 58 trädde i kraft, blir det detaljhandelspris som fritt fastställts av tillverkaren eller importören automatiskt det fastställda minimipriset vid försäljning till konsumenten.

115 Det är klarlagt att tobaksvaror under hela den tid som de omtvistade åtgärderna tillämpades, och i vart fall från och med den 13 mars 1962, den dag då rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 trädde i kraft, har omfattats av och alltjämt omfattas av en hög proportionell punktskatt.

116 Det framgår nämligen av handlingarna att den andel av detaljhandelspriset som utgörs av skattepålagor kan uppdelas såsom följer: en särskild punktskatt på ett bestämt belopp i belgiska franc per styck, en proportionell punktskatt på en bestämd procentuell andel av detaljhandelspriset samt en mervärdesskatt beräknad på grundval av värdet av den del av detaljhandelspriset som inte utgörs av skattepålagor och på den totala punktskatten. Denna punktskatt är emellertid nästan uteslutande proportionell eftersom relationstalet mellan den särskilda punktskatten och den proportionella punktskatten är 5 till 95. Det framgår av en översikt, som kommissionen har lämnat i sin duplik, och vars riktighet inte har bestritts av sökandena, att punktskatterna den första januari 1979 utgjorde 65,65 % och mervärdesskatten 5,66, % av priset på ett paket med 25 cigaretter i den populäraste priskategorin i Belgien - 41 belgiska franc-, dvs. skatterna utgjorde 71,31 % av detaljhandelspriset. I kommissionens beslut, i punkt nr 11, fastställs att den totala skatteeffekten av detaljhandelspriset ligger på omkring 70 % av detta pris. Härav följer att den del av detaljhandelspriset som inte utgörs av skattepålagor ligger på nästan 30 % av detaljhandelspriset och består dels av tillverkarens och importörens andel, dels handelsmarginaler.

FORTS. AV DOMSKÄL UNDER DOK.NR: 678J0209.1

117 Det skall anmärkas att relationstalet 5 till 95 mellan den särskilda punktskatten och den proportionella punktskatten står i överensstämmelse med minimikravet i rådets direktiv av den 19 december 1972 om andra skatter än omsättningsskatter som påverkar förbrukningen av tobaksvaror (EGT nr L 303, 31.12.1972, s. 1, fransk version; svensk specialutgåva, del 09, volym 01), i dess lydelse enligt rådets direktiv 77/805 av den 19 december 1977 (EGT nr L 338, s. 22, fransk version; svensk specialutgåva, del 09, volym 01). I detta direktiv uttrycks principen om en harmonisering i flera etapper av de inhemska strukturerna för punktskatter inom ramen för ett punktskattesystem som skall införas av varje medlemsstat och som består av en proportionell del som beräknas på detaljhandelspriset och en särskild del som beräknas per varuenhet. Såsom det framgår av direktivets ingress har denna harmonisering bl.a. till syfte att från de i medlemsstaterna gällande skattesystemen för tobaksvaror successivt eliminera de faktorer som kan befaras hindra den fria rörligheten för dessa varor och snedvrida konkurrensvillkoren såväl på nationell nivå som på gemenskapsnivå.

118 Enligt artikel 10 i direktiv 72/464 och artikel 10b 5 i direktiv 77/805 tillåts medlemsstaterna att belasta cigaretter med en minimipunktskatt, vars belopp inte får överstiga 90 % av det sammanlagda beloppet av den proportionella punktskatt och den särskilda punktskatt som de lägger på den populäraste priskategorin cigaretter. Det är klarlagt att den belgiska staten till fullo utnyttjar denna möjlighet.

- Åtgärder för priskontroll i Belgien och belgisk skattepolitik

119 I den ministeriella förordningen av den 22 december 1971 föreskrivs att producenterna och importörerna är skyldiga att meddela ekonomiministeriet varje prishöjning som de har för avsikt att genomföra på den belgiska marknaden, vad gäller alla produkter, material, livsmedel eller varor samt tjänster, senast tre månader innan prishöjningen genomförs. Före utgången av ovannämnda tidsfrist kan ekonomiministern meddela det företag som gjort anmälan, att hela eller en del av den anmälda prishöjningen inte får genomföras under en tidsperiod på högst sex månader. Efter utgången av den tidsperiod, som fastställts av ministern, får företaget genomföra den anmälda prishöjningen, men det måste anmäla de priser som företaget faktiskt tillämpar.

120 Det skall dock anmärkas att även om det inom tobaksvarubranschen är möjligt för de enskilda företagen att anmäla prishöjningar individuellt, synes det likväl i praktiken vara klart att förhandlingar om prishöjningar i de flesta fall förs av branschorganisationerna inom de olika grenarna av tobaksvarubranschen. Dessutom framgår det att inom ramen för dessa kollektiva förhandlingar sker en noggrann prövning av samtliga komponenter av detaljhandelspriset, inklusive de olika maximala handelsmarginalerna, både av ekonomiministeriet och finansministeriet som har ett stort inflytande på storleken av detaljhandelsprisets ökning.

121 Eftersom beskattning av tobaksvaror faktiskt är en mycket viktig inkomstkälla tillser regeringen att skatteintäkterna inte minskas på grund av en alltför stor höjning av detaljhandelspriset, något som skulle kunna ge upphov till en konsumtionsminskning. Sökandena har som exempel angett vissa regeringsingripanden, vilka har lett till att en sådan höjning har förhindrats.

122 Såsom den belgiska regeringen dessutom har påstått i sitt svar på en skriftlig fråga från domstolen är det enligt de belgiska bestämmelserna om skatter i lagar och andra författningar inte tillåtet för tillverkaren eller importören att till försäljning samtidigt utbjuda cigaretter av samma kvalitet, av samma märke och i samma antal i samma slags förpackning men till olika skattebanderollspriser. Den belgiska regeringen har påtalat att detta villkor står i överensstämmelse med artikel 4.1 i rådets direktiv 72/464. I denna artikel föreskrivs att den proportionella punktskatten skall beräknas på det högsta detaljhandelspriset. Om det faktiskt skulle förekomma flera maximipriser på en och samma produkt, vid en och samma tidpunkt skulle det enligt den belgiska regeringen leda till att i samtliga fall utom ett - dvs. i fråga om det högsta priset - skulle punktskatten tas ut på grundval av ett skatteunderlag som är lägre än det skatteunderlag som fastställts i lag.

ii) Bedömning av verkningarna på konkurrensen av under i) nämnda bestämmelser och förfaranden

123 I punkterna nr 4-18 i beslutet har kommissionen beskrivit de närmare bestämmelserna för fastställande av priser och för uppbörd av skatt på tobaksvaror i Belgien och kommissionen har i punkt nr 36 påpekat att artikel 58 i den belgiska lagen om mervärdesskatt trädde i kraft den 1 januari 1971.

124 Kommissionen anser i punkt nr 88 i beslutet att FEDETAB och ifrågavarande företag med orätt har hävdat att de åtgärder som vidtagits före rekommendationen inte utgjorde några märkbara konkurrensbegränsningar eftersom den belgiska staten på grund av sina höga skatter och sitt anmälningssystem för höjningar av vinstmarginalerna och återförsäljningspriserna för tobaksvaror, avsevärt begränsar möjligheten till konkurrens inom denna bransch och på så sätt driver de företag som är verksamma inom denna att följa ett likartat beteendemönster. Kommissionen tillägger att, om nationella bestämmelser i lagar och andra författningar eventuellt leder till att konkurrensen begränsas, är verkningarna av därtill kommande privata konkurrensbegränsningar med nödvändighet ännu mera märkbara.

125 I punkt nr 105 i beslutet stöder sig kommissionen på samma resonemang för att tillbakavisa ståndpunkten att "de konkurrensbegränsningar som rekommendationen innehåller inte skulle vara märkbara på grund av den belgiska statens omfattande ingripanden inom tobaksbranschen".

126 I första hand skall det således övervägas om ovan beskrivna belgiska bestämmelser och deras tillämpning, i motsats till kommissionens ståndpunkt, leder till, såsom sökandena har hävdat, att tillverkarna och importörerna antingen utestängs från möjligheten att på ett märkbart sätt konkurrera med varandra i fråga om handelsmarginaler eller att det allvarligt kan ifrågasättas om det finns en sådan möjlighet. I båda dessa fall skulle domstolen nämligen bli tvungen att fastställa att det i det angripna kommissionsbeslutet inte på ett riktigt sätt och inte heller i tillräcklig grad har beaktats, vilken inverkan dessa bestämmelser och deras tillämpning av behöriga belgiska myndigheter har på dessa aktörers möjligheter att utöva konkurrens.

127 I detta hänseende skall det i första hand framhållas, såsom parterna har medgett i samförstånd, att inom ett skattesystem med huvudsakligen proportionella punktskatter, såsom det skattesystem som tillämpas i Belgien, leder varje ändring av tillverkarnas eller importörernas andel av detaljhandelspriset till en flera gånger större förändring av skattepålagorna och följaktligen av själva detaljhandelspriset om denna ändring genomförs så att den slår igenom på priset. Denna multiplikatoreffekt träder i funktion såväl vid höjningar som sänkningar. I sistnämnda fall begränsas dock multiplikatorns degressiva effekt, vilken är gynnsam för konsumenterna, av den minimipunktskatt som den belgiska staten har infört enligt rådets direktiv 72/464 och 77/805 eftersom denna punktskatt fastställts till 90 % av summan av den proportionella punktskatt och den särskilda punktskatt som tas ut av den belgiska staten på cigaretter i den populäraste priskategorin.

128 Som ett resultat av denna multiplikatoreffekt, i kombination med den minimipunktskatt som tas ut av den belgiska staten för att den skall kunna säkra sina skatteinkomster, begränsas alla möjligheter att vidta konkurrensåtgärder som avser vinstmarginalerna och som slår igenom på detaljhandelspriset.

129 Dessutom förhåller det sig visserligen så att tillverkarna eller importörerna enligt de belgiska bestämmelserna om konsumtionsskatter och priskontroll i princip inte är förhindrade att sätta det detaljhandelspris som de önskar på var och en av sina produkter, men denna valfrihet är i praktiken underkastad olika inskränkningar. Såsom det redan har angetts, verkar nämligen den praktiska tillämpningen av priskontrollåtgärder inom tobaksvarubranschen - åtgärder som särskilt skattemyndigheterna deltar i - främja kollektiva förhandlingar med de branschorganisationer som företräder de olika grenarna av branschen även om de enskilda företagen inte saknar möjlighet att lämna in individuella anmälningar, särskilt då ett nytt varumärke skall introduceras. Inom ramen för sådana förhandlingar har emellertid skattemyndigheterna, som framför allt har intresse av att kunna säkra skatteinkomsterna från ifrågavarande produkter, ett betydande inflytande över fastställandet av detaljhandelspriset. Det har också visat sig under förfarandet att den belgiska staten, genom att använda en rad olika skattebanderoller, är i stånd att begränsa företagens frihet att sätta detaljhandelspriser på sina produkter. Sökanden BAT har i detta hänseende påstått att bolaget, efter det att det hade introducerat ett nytt märke billiga cigaretter, såg sig tvunget att höja priset på dessa cigaretter med 6 belgiska franc per paket för att kunna bjuda ut dem till försäljning till ett pris som motsvarade skattebanderollen med det lägsta priset, som myndigheterna tillhandahöll, eftersom myndigheterna hade avskaffat skattebanderoller med ännu lägre priser.

130 Av alla de överväganden som anförts ovan följer att inom tobaksvarubranschen leder de belgiska bestämmelserna om konsumtionsskatter och priskontroll samt tillämpningen av dessa inom ramen för statens skattepolitik till att möjligheten för att tillverkarna och importörerna skall kunna utöva konkurrens sinsemellan på ett sätt som slår igenom på detaljhandelsprisets storlek, nästan är obefintlig.

131 Däremot skall det noteras att det inte alls har kunnat styrkas att tillverkaren eller importören, till följd av dessa bestämmelser eller genomförandet av dem, är förhindrad att, av deras andel av ett bestämt detaljhandelspris, individuellt tilldela vissa grossister en större vinstmarginal. Eftersom sökandena samordnar den maximala nivån på de vinstmarginaler, som de tilldelar grossisterna, ålägger de varandra kollektivt att inte sinsemellan utöva en sådan form av konkurrens. Samtidigt minskar de incitamentet för dessa mellanhänder att genomföra en försäljningsstrategi som gynnar produkter från en tillverkare eller importör, från vilken de får eller hoppas få en större vinstmarginal.

132 I detta hänseende skall det noteras att i artikel 85.1 i fördraget förbjuds varje begränsning av konkurrensen inom varje handelsled mellan producenten och den slutlige konsumenten. I artikel 85.1 omtalas således i 85.1 a) i allmänna ordalag "affärsvillkor", i 85.1 b) "produktion" samt "marknader" och i 85.1 c), utan att någon åtskillnad görs mellan de olika handelsleden, "marknader eller inköpskällor".

133 Dessutom är i föreliggande fall skatternas andel av detaljhandelspriset visserligen betydande, men för producenten eller importören återstår en tillräcklig marginal, vilken möjliggör en effektiv konkurrens. Detta gäller massproducerade vanliga konsumtionsvaror i fråga om vilka en mycket begränsad prisnedsättning i produktions- eller importledet kan påverka konsumtionen märkbart.

134 Den samordning av vinstmarginaler som såväl rekommendationen av den 1 december 1975 som de åtgärder som vidtagits före denna innebär, och som är resultatet av konkurrensbegränsande samverkan mellan flertalet producenter och importörer av produkter för masskonsumtion inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, nämligen Belgien, skall således anses som en konkurrensbegränsning, som omfattas av förbudet i artikel 85.1 i fördraget, om å ena sidan samordningen märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstater och å andra sidan, om det i detta fall inte föreligger några andra omständigheter, som gör det möjligt att fastställa att det av sökandena etablerade distributionssystemet i sin helhet inte omfattas av detta förbud.

135 Beträffande sistnämnda punkt har sökandena åberopat domstolens dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76 Metro SB-Grossmärkte GmbH mot Kommissionen (Rec. 1977, s. 1875) till stöd för sin talan och gjort gällande att målsättningen att garantera fackhandeln en viss vinstnivå för att kunna bibehålla denna distributionskanal inte nödvändigtvis omfattas av förbudet i artikel 85.1 med hänsyn till dess gynnsamma inverkan på marknadsstrukturen. Domstolen har i nämnda dom funnit att åtgärder, som syftar till att bibehålla den traditionella handeln genom en uppdelning av grossist- och detaljisthandelsfunktionerna, inte nödvändigtvis är konkurrensbegränsande och att dessa åtgärder kan åtnjuta undantag enligt artikel 85.3. Domstolen har framför allt godtagit att priskonkurrens inte har absolut prioritet i förhållande till övriga effektiva konkurrensmedel.

136 Sökandena har klandrat kommissionen för att den inte på ett korrekt sätt har beaktat dessa omständigheter vid sin bedömning av det distributionssystem som är föremål för ovannämnda åtgärder.

137 Det skall emellertid anmärkas att kommissionen inte har kritiserat principen med funktionsuppdelning mellan mellanhänderna utan snarare samordningen mellan tillverkarna och importörerna av de ekonomiska förmåner som skall beviljas mellanhänderna.

138 Det är visserligen också riktigt att domstolen i Metro-domen har gjort vissa överväganden i frågan om huruvida ett selektivt distributionssystem kan stå i överensstämmelse med artikel 85.1 i fördraget, men i det rättsfallet rörde det sig om ett system, som till skillnad från ifrågavarande system i dessa mål, hade utvecklats för distribution av varaktiga och tekniskt avancerade konsumtionsvaror och därför måste återförsäljarna väljas ut enligt kvalitativa kriterier.

139 Det skall också erinras om att sökanden i samma mål angrep ett kommissionsbeslut i den mån som genom beslutet ett av en enskild tillverkare etablerat distributionssystem beviljats undantag, enligt artikel 85.3, från förbudet i artikel 85.1. Domstolen har vidare anfört att det ankommer på kommissionen att se till att stelheten i prisstrukturen hos de av ifrågavarande tillverkare auktoriserade distributörerna inte förstärks, vilket skulle kunna ske om antalet selektiva distributionsnät för saluföring av en och samma produkt ökar.

140 Det framgår således att sökandenas ståndpunkt, enligt vilken kommissionen felaktigt skulle ha gjort den bedömningen att de ifrågasatta åtgärderna begränsar konkurrensen, bl.a. vid tilldelningen av handelsmarginaler, inte finner något stöd i domstolens argumentation i Metro-målet.

141 Det skall alltså fastslås att det avtal som ingåtts mellan sökandena om direktåterförsäljarnas vinstmarginaler - och till följd av vilket marknadskrafterna hindras ha ett avgörande inflytande på omfattningen av dessa förmåner, bl.a. i förhållande till de tjänster som dessa mellanhänder skulle kunna utföra individuellt - innebär en begränsning av konkurrensen, som är förbjuden enligt artikel 85.1, förutsatt att den också märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstater.

b) Årsrabatten

142 Det framgår av bilagorna till FEDETAB:s skrivelse av den 26 januari 1971 att från och med den 1 januari 1971 utbetalade de tillverkare, som var medlemmar av FEDETAB, genom FEDETAB:s förmedling till grossisterna och detaljhandlarna en årsrabatt, vars storlek varierade i förhållande till cigarettförsäljningen under året med mellan 20 och 200 centimes per 1 000 cigaretter. Det skall emellertid anmärkas att vare sig i motiveringen (punkterna nr 19-27 och 81) eller i artikel 1 i själva slutet av det angripna beslutet omnämns årsrabatten klart och tydligt, då det gäller perioden före rekommendationen. Härav följer att det är endast inom ramen för rekommendationen som årsrabatten skall prövas.

143 I detta hänseende är det klarlagt, såsom kommissionen har konstaterat i punkt nr 74 i beslutet, att varje kund - grossist eller detaljhandlare - som får direkta leveranser kan erhålla denna rabatt från FEDETAB, enligt de procentsatser som finns i en tabell i rekommendationen. Rabatten beräknas på grundval av kundens inköp under året av cigaretter av alla slags märken hos varje tillverkare, oavsett om tillverkaren är medlem av FEDETAB eller inte och oavsett om det är en belgisk eller utländsk tillverkare. Det framgår av handlingarna att rabatten endast uppgår till en bråkdel av en procent av inköpspriset. De upplysningar som är nödvändiga för beräkningen av varje kunds rabatter på inköpta cigaretter insamlas centralt av FEDETAB eller av en för detta ändamål bemyndigad organisation.

144 Enligt kommissionen leder det system som utvecklats i rekommendationen till att konkurrensen begränsas mellan de tillverkare som har godkänt denna eftersom systemet gör att mellanhänderna inte har något intresse av att öka sina konkurrensåtgärder för att kunna erhålla ytterligare förmåner och att mellanhändernas intresse av att koncentrera sina inköp till en bestämd tillverkare bortfaller samt att tillträdet till marknaden blir svårare för de tillverkare som önskar komma in på denna.

145 Sökanden FEDETAB har däremot hävdat att just de rabattsatser, som är differentierade efter försålda kvantiteter, utgör en stimulans till ökade konkurrensansträngningar. FEDETAB har dessutom gjort gällande att om summan av de direkta vinstmarginalerna samt årsrabatterna adderas erhålls just det av ekonomiministeriet tillåtna maximibeloppet inom ramen för förhandlingarna om prishöjningar. Ingen kan formellt åläggas att lämna rabatt, men grossisterna kommer med eftertryck att kräva att erhålla rabatt och därför kan ingen leverantör i praktiken underlåta att lämna rabatt. Med hänsyn till det låga beloppet kan rabatten inte i något fall vara betungande för tillverkaren, hur stor del av sina inköp som återförsäljaren än har gjort hos denne tillverkare.

146 Det skall i första hand anmärkas att inom ramen för rekommendationen har sökandena samordnat årsrabatten, i likhet med det som har skett beträffande de direkta handelsmarginalerna. Såsom FEDETAB själv har påstått skall årsrabatten bedömas i förening med de direkta vinstmarginalerna. I det sammanhanget är årsrabatten en komponent av de maximala vinstmarginalerna. De maximala vinstmarginalernas nivå är föremål för en samordnad aktion från sökandenas sida, vilken har till syfte eller resultat, såsom det redan har angetts, att märkbart begränsa den individuella konkurrensen i detta hänseende mellan tillverkarna och importörerna inom den belgiska cigarettmarknaden.

c) Regler för betalningsfristerna

147 Då det gäller åtgärder som vidtagits före rekommendationen beträffande maximala betalningsfrister skall det erinras om att nio cigarettillverkare, bland dem övriga sökande utom BAT, genom skrivelse av den 23 december 1971 på brevpapper med FEDETAB:s brevhuvud meddelade grossisterna och andra som kunde göra inköp till grossistvillkor att de hade beslutat att inte längre lämna långfristiga krediter och att kredittiderna gradvis skulle reduceras till högst femton dagar.

148 I rekommendationen av den 1 december 1975 anges uttryckligen att kontant betalning är regel, med förbehåll för att tillverkaren i undantagsfall har möjlighet att bevilja en eller flera av sina kunder ett anstånd som inte får överskrida femton dagar efter fakturadatumet.

149 Enligt FEDETAB ligger samma överväganden bakom betalningsfristerna som bakom skrivelsen av den 23 december 1971. Enligt FEDETAB följde detta meddelande på en begäran från företaget GB, ett bolag som bedriver handel i form av stormarknader, om att kredittiderna skulle förlängas till 90 dagar med början vid månadens slut, vilket var ett led i en påtryckningsaktion från alla stormarknadsbutiker. FEDETAB har tillagt att "för att ge FEDETAB:s skrivelse den betydelse som är nödvändig" beslöt de viktigaste tillverkarna, som var medlemmar av FEDETAB, att underteckna skrivelsen. Detta motdrag utgjorde en nödvärnsåtgärd. Varje större förändring av kredittiderna skulle nämligen ofrånkomligen slå igenom på priset till konsumentens nackdel, bl.a. på grund av multiplikatoreffekten i det belgiska skattesystemet för cigaretter. Under dessa omständigheter skulle varje form av försening enligt FEDETAB ha förorsakat ett ras på marknaden

150 Å andra sidan har sökandena till försvar för rekommendationens bestämmelser angående betalningsfrister åberopat det belgiska skattesystemets inverkan på möjligheterna att utöva konkurrens på detta område, särskilt med hänsyn till den starka position som stormarknaderna har tack vare sin efterfrågan. Till följd av dessa bestämmelser sker inte någon skadlig inverkan på den berättigade konkurrensen utan de har till syfte att motverka den oskäliga konkurrens som stormarknaderna utövar. Dessa utnyttjar den omständigheten att den belgiska staten gör cigarettillverkaren eller -importören till uppbördsman av de skatter som belastar cigaretterna. Mellanhändernas skuld utgörs således upp till fyra femtedelar av återbetalning av en skatteskuld, som redan har betalats av tillverkaren eller importören, som på så sätt står den finansiella risken för uteblivna betalningar i handelsledet. Om man dessutom tar i beaktande att lageromsättningshastigheten i genomsnitt för cigaretter är tio dagar, och till och med tre dagar inom stormarknaderna, skulle all konkurrens som går utanför dessa tidsgränser inte vara berättigad, och detta i desto mindre grad eftersom flera stormarknadsföretag, genom att utnyttja sin marknadsposition, skulle försöka att ytterligare framtvinga mycket långa betalningsfrister i avsikt att kunna disponera räntefritt främmande kapital för finansieringen av andra produkter än cigaretter. Det förefaller således vara berättigat att tillverkarna och importörerna, om man ser det som en form av självhjälp, strävar efter att betalningsfristerna utnyttjas på ett konkurrensmässigt neutralt sätt.

151 Det framgår av punkterna 86 och 100 i det angripna beslutet att kommissionen bl.a. anser att FEDETAB:s och dess medlemmars kollektiva och enhetliga åläggande att bevilja dem som kunde göra inköp till grossistvillkor maximala betalningsfrister ledde och alltjämt leder till att konkurrensen hindras inom detta område samt att de konkurrensbegränsningar som beror på andra åtgärder som vidtagits i fråga om vinstmarginalerna och årsrabatten förstärks. Kommissionen framhåller också, i punkterna nr 101 och 102 i beslutet, den omständigheten att, enligt de upplysningar som kommissionen inhämtat, har de betalningsfrister som tillämpas i praktiken en tendens att stabilisera sig på omkring 15 dagar eller mindre, samt att, i motsats till FEDETAB:s och vissa av dess medlemmars uttalanden, olika producenters beteende står i överensstämmelse med rekommendationen och att inte någon av dessa producenter har tagit avstånd från rekommendationen.

152 Under förfarandet i föreliggande mål har vissa av sökandena bestritt sistnämnda påståenden från kommissionen och hävdat att betalningsfristerna har tillämpats på ett flexibelt och icke enhetligt sätt. Sökandena Jubilé och Vander Elst har, å sin sida, fäst uppmärksamheten på att de i sina respektive skrivelser av den 18 december 1975, i vilka de meddelade kommissionen sitt beslut att godkänna rekommendationen, underrättade kommissionen om att kontant betalning alltid varit regel i deras bolag samt att de skulle fortsätta att tillämpa denna regel självständigt och oberoende av rekommendationen. De har följaktligen gjort gällande att, i det fall godkännandet av rekommendationen måste anses som ett avtal enligt artikel 85 i fördraget, är de i vart fall inte parter i detta avtal då det gäller betalningsfristerna och i det avseendet har således beslutet felaktigt riktats till dem.

153 Visserligen har det belgiska skattesystemet, enligt vilket tillverkaren eller importören skall betala den mycket stora andelen skatt som ingår i detaljhandelspriset, med hänsyn till den snabba lageromsättningen och de höga bankräntorna ett visst inflytande på konkurrensen mellan dessa aktörer vad gäller betalningsfristerna, men trots detta är inte alla möjligheter till en effektiv konkurrens på detta område uteslutna. Det är också viktigt att man inte förbiser, att det förhållandet att tillverkaren beviljar handlaren anstånd med betalningen är jämförbart med att handlaren får ytterligare vinstmarginal, vilket inte på något sätt är förbjudet och inte heller uteslutet enligt de belgiska bestämmelserna om skatter och priskontroll. Dessa konstateranden bekräftas genom att det av en översikt, som har bifogats sökanden FEDETAB:s svar av den 22 september 1975 på det första meddelandet om anmärkningar, framgår att de frister för betalning av fakturor som faktiskt tillämpades gentemot övriga sökande, med undantag av bolaget HvL, varierade från tillverkare till tillverkare och från kund till kund, från 0 (kontant betalning) till 40 dagar.

154 De bestämmelser som har antagits kollektivt i fråga om betalningsfrister, såväl enligt skrivelsen av den 23 december 1971 som inom ramen för rekommendationen, har genom sitt innehåll åtminstone till syfte att på ett märkbart sätt begränsa konkurrensen, vilket är tillräckligt för att de skall omfattas av förbudet i artikel 85.1, om det skulle kunna antas att de kan påverka handeln mellan medlemsstater.

155 Det måste anses styrkt att det finns möjligheter för sökandena att sinsemellan utöva konkurrens vad gäller betalningsfristerna och att ovannämnda bestämmelser har till syfte att på ett märkbart sätt begränsa konkurrensmöjligheterna genom att fastställa en maximal betalningsfrist som, då det gäller rekommendationen, endast kan beviljas i undantagsfall. Därför saknas anledning att pröva i vilken omfattning bestämmelserna har genomförts av sökandena.

156 Då det gäller sökandena Jubilés och Vander Elsts påstående om att kontant betalning alltid har varit regel i deras bolag och att de skulle fortsätta att tillämpa denna regel oberoende av rekommendationen, skall det anföras att en sådan avsiktsförklaring från dessa sökande inte kan beaktas. Såsom det har angetts flera gånger måste nämligen, enligt artikel 8 i FEDETAB:s stadgar, medlemmarna av denna sammanslutning godta de beslut som har fattats av FEDETAB enligt dess stadgar.

3. Åtgärder som har vidtagits tidigare och som avser skyldigheten för grossisterna och vissa detaljhandlare att tillämpa de försäljningspriser som har fastställts av tillverkarna, den begränsade möjligheten att erhålla auktorisation i vissa grossistkategorier, förbudet för de auktoriserade grossisterna att leverera till vissa andra kategorier grossister samt skyldigheten att erbjuda ett minimisortiment av olika cigarettmärken

157 Det avtal av den 22 maj 1967, som ingåtts mellan FEDETAB och FNCG för en period på fem år och som bekräftades både genom det standardavtal, som FEDETAB förelagt de auktoriserade detaljhandlarna och som undertecknats av dessa, och genom tilläggsavtalen beträffande tolkningen av den 5 oktober 1967 och den 29 december 1970, innehöll en rad kollektiva åtgärder i vilka bl.a. sökandena deltog. Dessa åtgärder hade till syfte dels att förbjuda grossisterna att till detaljhandlarna återförsälja tobaksvaror till priser som skiljde sig åt från de av leverantörerna angivna priserna utan någon form av rabatt eller några andra förmåner än detaljhandlarnas vinstmarginal, och dels att få detaljhandlarna att strikt tillämpa det på skattebanderollen angivna priset vid återförsäljning till konsumenten.

158 Dessa åtgärder hade huvudsakligen till syfte, såsom FEDETAB har medgett i sin ansökan att förhindra försäljning till underpris såväl i grossist- som i detaljhandelsledet. Enligt FEDETAB skulle försäljningen till underpris äventyra de specialiserade grossisternas och detaljhandlarnas existens och deras försvinnande från marknaden skulle vara till nackdel för konsumenten. Det framgår dessutom av de påståenden, som FEDETAB har gjort i sin ansökan, att dess bemödanden att skydda dessa aktörer också blev upphovet till den strategi som sammanslutningen tillämpade och som innebar att från och med den 1 januari 1971 utestängdes nya kandidater i vissa kategorier, bl.a. de grossister som var specialiserade på livsmedel, från att erhålla maximala grossistvillkor.

159 Enligt artikel 58 i den belgiska lagen om mervärdesskatt, som trädde i kraft den 1 januari 1971 och i vilken föreskrivs att det pris som anges på skattebanderollen skall vara det fastställda priset vid försäljning till konsumenten, är från och med ikraftträdandet varje form av prissänkning i detaljhandelsledet förbjuden.

160 Däremot har FEDETAB medgett att ovannämnda åtgärder i grossistledet förnyades genom det standardavtal med beteckningen "specialavtal för försäljning till underpris, som FEDETAB hade förelagt grossisterna den 30 juni 1972 och som hade undertecknats av nästan alla dessa grossister. Enligt detta avtal förband sig grossisterna att under en period av fem år vid återförsäljning av ifrågavarande produkter tillämpa de priser som angetts av leverantörerna utan någon rabatt eller annan förmån. De förband sig vidare att iaktta förbudet mot återförsäljning av tobaksvaror, dels till grossister för vilka leverantörerna hade fastställt "leveranskvoter" och till livsmedelsgrossister eller andra grossister som inte fick direktleveranser från tillverkarna, om produkterna skulle återförsäljas till detaljhandlare, dels till detaljhandlare, om det var uppenbart att leveransen inte var avsedd för detaljhandlarnas normala kundkrets. Detta förbud var en bekräftelse på ovannämnda meddelande av den 22 mars 1972 som FNCG hade tillställt sina medlemmar och som, då det gäller ovannämnda grossister, gick i samma riktning.

161 Det framgår av själva innehållet av ovan beskrivna åtgärder att dessa huvudsakligen hade till syfte att - åtminstone före den 1 januari 1971, det datum då artikel 58 i den belgiska lagen om mervärdesskatt trädde i kraft - framför allt förhindra att konkurrens uppstod mellan de tillverkare och importörer, som var medlemmar av FEDETAB, om återförsäljningspriset på deras produkter såväl i grossistledet som i detaljhandelsledet .

162 Bestämmelser, som har en sådan generell och systematisk konkurrensbegränsning till syfte, omfattas obestridligen av förbudet i artikel 85.1 i fördraget om de också på ett märkbart sätt kan påverka handeln mellan medlemsstater.

163 Då det gäller skyldigheten att erbjuda ett minimisortiment av 60 cigarettmärken, vilket har ålagts ett begränsat antal detaljhandlare inom ramen för de åtgärder som vidtagits före rekommendationen - en skyldighet vars fullgörande har säkerställts genom avbrott i leveranserna till vissa företag, bl.a. GB - kritiseras denna åtgärd av kommissionen (punkt nr 87 i beslutet). Åtgärden kritiseras på grund av att detaljhandlarna hade förhindrats att främja försäljningen av vissa cigarettmärken på bekostnad av andra märken och på grund av att denna åtgärd hade tvingat detaljhandlarna att erbjuda cigarettmärken som säljs i liten omfattning, vilket ledde till att en del av deras rörelsekapital hölls bundet i varulager.

164 Det har dock redan konstaterats att, i den mån som åtgärderna gällde handelsmarginalerna, betalningsfristerna och tillämpningen av de priser som fastställts av tillverkarna och importörerna omfattas de åtgärder som vidtagits tidigare i princip i allt väsentligt av förbudet i artikel 85.1. Därför saknas anledning att särskilt uttala sig om huruvida skyldigheten att erbjuda ett minimisortiment av olika cigarettmärken, som före den 1 december 1975 ålagts vissa detaljhandlare, är förenlig med denna bestämmelse i fördraget.

4. Inverkan på handeln mellan medlemsstater

165 Det återstår att pröva om ovan konstaterade begränsningar också märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstater. Bara om denna fråga besvaras jakande omfattas ovannämnda begränsningar av förbudet i artikel 85.1.

166 Kommissionen gör i det angripna beslutet gällande att de åtgärder som vidtagits före rekommendationen kunde påverka handeln mellan medlemsstater eftersom vissa tillverkare, som var medlemmar av FEDETAB, importerade en mycket stor del av de tobaksvaror som infördes till Belgien samt svarade för distributionen av dessa varor på samma konkurrensbegränsande villkor som gällde för deras egna produkter. Dessutom såg sig de importörer och tillverkare i Belgien och i andra medlemsstater, som inte hade godkänt de restriktiva regler som FEDETAB och FNCG hade uppställt då det gäller distributionen, tvingade att tillämpa dessa regler eftersom de återförsålde sina produkter, inklusive produkter från andra medlemsstater, till en grossist eller detaljhandlare som följde de bestämmelser som dessa två sammanslutningar hade genomdrivit. Detta var med hänsyn till FEDETAB:s och FNCG:s starka position på marknaden allmän praxis.

167 Med beaktande av dessa överväganden har kommissionen konstaterat, i punkt nr 93 i beslutet, att, på grund av gällande skattebestämmelser kvarstod visserligen praktiska svårigheter för att grossister och detaljhandlare skulle kunna bedriva parallellimport, men ändå är det uppenbart att ändringen i saluföringsvillkoren i Belgien medförde att handelsflödet avleddes från sin naturliga riktning, dvs. från den riktning som det skulle ha haft om de av kommissionen konstaterade konkurrensbegränsningarna inte hade funnits, och att ändringen på så sätt påverkade handeln mellan medlemsstater.

168 Då det gäller åtgärderna i rekommendationen gör kommissionen gällande i punkt nr 106 i beslutet att dessa kan påverka handeln mellan medlemsstater av samma skäl som dem som kommissionen har anfört beträffande de åtgärder som vidtagits tidigare.

169 Sökandena har kritiserat denna motivering och bl.a. hävdat att handeln mellan medlemsstater inte påverkades av den marknadsposition som de tillverkare och importörer, som var medlemmar i FEDETAB, innehade eftersom de ifrågasatta åtgärderna, endast som en följd av olikheter i tobaksvarubeskattningen i medlemsstaterna, reglerade en helt och hållet nationell situation. På nuvarande stadium för harmonisering av skatter som läggs på konsumtion av tobaksvaror utgör särskilda bestämmelser för beräkning och uppbörd av skatter ett väsentligt hinder för handeln inom gemenskapen och genom dessa bestämmelser förhindras inrättandet av olika system för parallellimport. Även om det dessutom kan antas att de ifrågasatta åtgärderna indirekt kan påverka den mängd tobaksvaror som importeras av tillverkarna har det inte kunnat styrkas att denna inverkan kan påverka den fria handeln mellan medlemsstater på ett sätt som skulle kunna skada förverkligandet av målsättningen att upprätta en gemensam marknad mellan staterna.

170 Inför dessa motsatta ståndpunkter skall det i första hand erinras, såsom domstolen har yttrat i domen av den 30 juni 1966 i mål 56/65, Société technique minière mot Maschinenbau Ulm GmbH (Rec. 1966, s. 337), att för att ett beslut, ett avtal eller en konkurrensbegränsande samverkan skall anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater krävs att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att beslutet, avtalet eller den konkurrensbegränsande samverkan i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt skulle kunna inverka på handelsutbytet mellan medlemsstater och detta på ett sådant sätt att det kan befaras att detta beslut, detta avtal eller denna konkurrensbegränsande samverkan kan hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna.

171 Det skall i detta hänseende anmärkas att det är klarlagt, såsom det påstås i punkterna nr 8 och 91 i beslutet, att en betydande del av de tobaksvaror som säljs i Belgien importeras genom producenter, som är medlemmar av FEDETAB, vilka saluför dem via samma distributionsnät som de använder för de produkter som de själva tillverkar. Exempelvis importerade dessa producenter, år 1974, 51 % av de cigaretter och 12-14 % av de cigarrer som infördes till Belgien, dvs. omkring 5 % av de cigaretter och 10 % av de cigarrer som såldes i landet.

172 Visserligen är parallellimport av tobaksvaror i stor utsträckning utesluten i Belgien på grund av skattemässiga och tekniska svårigheter, vilket domstolen har konstaterat i sin dom av den 16 november 1977 i mål 13/77 INNO mot ATAB (Rec. 1977, s. 2115), men det skall dessutom framhållas att påverkan på handeln i föreliggande mål, såsom det klart framgår av motiveringen till det angripna beslutet, framför allt sker genom den omfattande import som de tillverkare, som är medlemmar av FEDETAB, bedriver. I detta hänseende måste man konstatera att de konkurrensbegränsningar som har omnämnts ovan i fråga om handelsmarginalerna, årsrabatten och betalningsfristerna kan avleda handelsflödet inom tobaksvarubranschen från den riktning som det annars skulle ha haft. Detta gäller desto mer de åtgärder som vidtagits före rekommendationen, vilka hade till syfte att säkerställa att de av tillverkarna och importörerna fastställda priserna tillämpades strikt i varje distributionsled. Genom att sökandena samordnade grunddragen i de försäljningsvillkor som beviljades mellanhänderna minskade de även märkbart incitamentet för dessa mellanhänder att, i utbyte mot individuella ekonomiska förmåner, främja försäljningen av vissa importerade produkter framför andra importerade produkter.

173 Följaktligen har kommissionen i sitt beslut med rätta fastslagit att dessa konkurrensbegränsningar som utövas av sökandena kan påverka handeln mellan medlemsstater.

VI - Grunden i sak angående artikel 85.3 i fördraget

174 Sökandena har i huvudsak gjort gällande att kommissionen har åsidosatt bestämmelserna i artikel 85.3 i fördraget samt kränkt rätten till försvar eftersom kommissionen felaktigt har vägrat att bevilja undantag för rekommendationen. Vidare har kommissionen enligt sökandena inte beaktat de grunder som de åberopat som stöd för sin talan och i detta hänseende gjort sig skyldig till fel som rör de faktiska omständigheterna.

175 Innan parternas argumentation i frågan om huruvida artikel 85.3 är tillämplig på rekommendationen prövas, skall det erinras om att ett avtal, som har visat sig strida mot bestämmelserna i artikel 85.1, endast kan beviljas undantag enligt artikel 85.3 om det uppfyller följande villkor, nämligen att det

- bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt och ekonomiskt framåtskridande,

- samtidigt tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,

- inte ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,

- inte ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

176 I detta avseende skall det också erinras, såsom domstolen har uttalat i sin dom Metro (domskälen punkt 21), att av de befogenheter som kommissionen har enligt artikel 85.3 framgår det att nödvändigheten av att bibehålla en effektiv konkurrens kan förenas med skyddet för olika slags mål och att vissa konkurrensbegränsningar kan tillåtas i detta syfte, om de är absolut nödvändiga för att förverkliga dessa mål och inte leder till att konkurrensen sätts ur spel inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden.

177 I punkt nr 132 i det angripna beslutet konstaterar kommissionen, på grundval av motiveringen i punkt nr 113-131, att det inte kan beviljas undantag för rekommendationen enligt artikel 85.3 eftersom den inte uppfyller villkoren för tillämpning av denna bestämmelse. I synnerhet medför den inte att distributionen förbättras i en sådan grad att dess konkurrensbegränsande verkningar uppvägs eftersom den inte kan antas tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av den vinst som den eventuellt skulle kunna ge upphov till.

178 Kommissionen motiverar i det angripna beslutet sin vägran att bevilja undantag för rekommendationen enligt artikel 85.3 och gör bl.a. gällande att det inte alls har kunnat styrkas att det distributionssystem som inrättats genom rekommendationen skulle ge de kunder som får direkta leveranser och dessa kunders avnämare flera förmåner än de som kan uppnås vid normal konkurrens, vilken garanterar konsumentens fria val. Visserligen medger kommissionen att detta system gör det möjligt att, genom ett mycket stort antal grossister och detaljhandlare, erbjuda konsumenten ett stort urval märken, men den hävdar att detta urval endast finns hos de specialiserade detaljhandlarna. Dessa representerar endast en ringa del av de 80 000 försäljningsställena, vars stora flertal endast erbjuder kundkretsen ett mycket begränsat antal märken. Denna mångfald av försäljningsställen skulle för övrigt enligt kommissionen bara kunna öka distributionskostnaderna.

179 Kommissionen har också ifrågasatt den ståndpunkten att fackhandeln ofrånkomligen skulle försvinna om det i enlighet med rekommendationen etablerade kollektiva systemet skulle försvinna. Fackhandeln skulle enligt kommissionen nämligen inte vara hotad även om den av FEDETAB och dess medlemmar inte längre skulle få gynnsammare finansiella villkor än den icke-specialiserade handeln, om dess tjänster verkligen uppskattas av användarna och konsumenterna. Kommissionen har också uttryckt tvivel om att möjligheten för de specialiserade grossisterna, som svarar för 80 % av cigarettförsäljningen på den belgiska marknaden, att överleva skulle vara hotad. Kommissionen betraktar det förhållandet, att dessa grossister har fått gynnsammare villkor, som ett försök att på ett konstlat sätt på marknaden bibehålla företag som inte tillräckligt klart framstår som nödvändiga för köparna i nästa distributionsled och som normalt skulle sättas ur spel på grund av konkurrensen.

180 I punkt nr 133 i beslutet fastslår kommissionen dessutom, också med hänvisning till rekommendationen, att denna inte heller uppfyller det sista villkoret för tillämpning av artikel 85.3 eftersom "avtalen med hänsyn till den marknadsandel som FEDETAB och dess medlemmar innehar ger de företag som omfattas av avtalet möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga".

181 Sökandena har hävdat att syftet med rekommendationen är att i Belgien bibehålla ett mycket tätt, traditionellt distributionsnät, i vilket bl.a. ingår 80 000 detaljhandlare och som gör det möjligt att till och med i landets mest avlägsna trakter till fördel för konsumenten erbjuda ett brett sortiment av olika märken, något som i sin tur bidrar till att stärka konkurrensen. Möjligheten att bibehålla detta system är dock beroende av fackhandeln och särskilt de specialiserade grossisterna, vilka säkerställer leveranserna till ett mycket stort antal små detaljhandlare som är spridda över hela landet.

182 Rekommendationen innehåller inte någon begränsning som inte är nödvändig för att ovannämnda målsättning skall kunna uppnås. I synnerhet bör man lämna de specialiserade grossisterna och detaljhandlarna en mindre tilläggsrabatt för att säkerställa att dessa mellanhänder skall kunna överleva konkurrensen från andra aktörer, bl.a. från stormarknaderna som inte ger samma service. Det förhållandet att många specialiserade mellanhänder har försvunnit leder enligt sökandena inte endast till en minskning av det antal märken som erbjuds konsumenten utan också till allvarliga sociala konsekvenser. I sistnämnda hänseende är det viktigt att framhålla att domstolen i Metro-domen har understrukit att sociala överväganden - bl.a. intresset av att trygga sysselsättningen under en ogynnsam ekonomisk konjunktur - kan beaktas i samband med artikel 85.3.

183 Det skall i första hand anmärkas att rekommendationen utan tvivel medför vissa förmåner då det gäller produktionen och distributionen av cigaretter såväl för många små detaljhandlare - bland dem särskilt de belgiska tidnings- och tobakshandlarna, vilka, såsom det framgår av handlingarna, står för omkring 60 % av den inhemska cigarettförsäljningen - som för konsumenterna. Förekomsten av ett mycket stort antal försäljningsställen i Belgien underlättar obestridligen konsumentens inköp av cigaretter även om det skall framhållas att denne endast kan hitta ett mycket brett sortiment av olika märken hos ett begränsat antal specialiserade eller delvis specialiserade detaljhandlare, genom vilka i synnerhet nya och små cigarettmärken kan få avsättning.

184 Antalet mellanhänder och märken utgör emellertid inte med nödvändighet det väsentliga kriteriet på en förbättring av distributionen i den mening som avses i artikel 85.3. En distributionssektors kvalitet bedöms nämligen framför allt efter dess kommersiella flexibilitet och dess förmåga att reagera på incitament dels från producenterna, dels från konsumenterna. I sistnämnda hänseende innebär effektivitet i distributionen bl.a. att denna kan koncentreras till de produkter som i konsumentens ögon är de mest konkurrenskraftiga. Effektiviteten i distributionen bedöms också efter dess anpassningsförmåga till de nya köpvanor som eventuellt uppstår hos konsumenterna. Det framgår emellertid av de siffror som kommissionen har framlagt och vars riktighet inte har bestritts av övriga parter i dessa mål att stormarknadernas cigarettförsäljning uppvisar en mycket större ökning än de övriga återförsäljarnas cigarettförsäljning till konsumenterna och detta trots att stormarknaderna endast erbjuder ett begränsat antal av samtliga cigarettmärken som avsätts på den belgiska marknaden.

185 Av dessa överväganden följer att det allvarligt kan betvivlas att de förmåner för distributionen som rekommendationen innebär i tillräcklig utsträckning kan uppväga de mycket kraftiga begränsningar som rekommendationen medför för den konkurrens som avser försäljningsvillkoren för handeln, för att det skall kunna vara berättigat att dra slutsatsen att rekommendationen bidrar till en förbättring av distributionen i den mening som avses i artikel 85.3.

186 Det är dock inte nödvändigt att uttala sig slutgiltigt i denna fråga eftersom det skall konstateras att ytterligare ett villkor för tillämpning av artikel 85.3 inte är uppfyllt i föreliggande fall.

187 För att bestämmelserna i rekommendationen skall kunna åtnjuta undantag får de nämligen inte ge FEDETAB:s medlemmar möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

188 I detta hänseende skall det erinras om att, såsom kommissionen har angett i punkt nr 8 i det angripna beslutet, de företag, som är medlemmar av FEDETAB, producerar eller importerar 95 % av de cigaretter som säljs i Belgien samt att tio medlemmar av FEDETAB, som också är importörer av produkter av utländska märken, år 1974 importerade 51 % av de cigaretter som infördes till Belgien, vilket motsvarar ungefär 5 % av de cigaretter som säljs i detta land. De sju sökande bolagen svarar dessutom ensamma för en mycket hög procentuell andel, som uppskattas till 80 % i punkt nr 61 i beslutet och till 92 % i kommissionens duplik, av den totala cigarettförsäljningen i Belgien. Det skall även noteras att, enligt de siffror som också har framlagts av kommissionen i dess duplik och som inte har bestritts, nästan två tredjedelar av cigarettförsäljningen i Belgien härrör från endast ett tiotal märken, som till största delen saluförs av ett eller flera av de sökande bolagen.

189 Såsom det redan har fastställts har bestämmelserna i den rekommendation, som de sökande bolagen har godkänt, till syfte att genom ett kollektivt avtal begränsa den konkurrens som dessa aktörer individuellt skulle kunna utöva sinsemellan i detta hänseende. Det skall fastställas att med hänsyn till den mycket stora andel av den belgiska marknaden som FEDETAB:s medlemmar och i synnerhet de sökande bolagen innehar leder rekommendationen till att den på detta område ger sökandena möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. Härav följer att rekommendationen under inga omständigheter kan åtnjuta undantag enligt artikel 85.3.

VII - Slutsats

190 Av dessa överväganden sammantagna följer att talan i alla målen skall ogillas i sin helhet eftersom det inte finns någon grund för talan i dessa mål.

191 I enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

192 Sökandena, som har tappat målet, skall förpliktas att solidariskt ersätta kommissionens samtliga rättegångskostnader, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet, samt de rättegångskostnader som de parter, som har intervenerat till stöd för kommissionen, har haft.

193 De parter som har intervenerat till stöd för sökandena skall bära sina rättegångskostnader.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

följande dom:

1) Talan i alla målen ogillas.

2) Sökandena förpliktas att solidariskt ersätta kommissionens rättegångskostnader inklusive de kostnader som avser det interimistiska förfarandet och interventionen från SA Eugène Huyghebaert, Société GB-INNO-BM samt Fédération Belge du Commerce alimentaire.

3) Intervenienterna Association des détaillants en tabac, Association nationale des grossistes en produits manufacturés du tabac och Fédération nationale des négociants en journaux, publications librairie et articles connexes skall bära sina rättegångskostnader.