21.7.2012   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 195/19

(1)

Den 23 maj 2001 godkände kommissionen ett omstruktureringsstöd till SCS Sernam (kommanditbolag), som i december 2001 blev Sernam SA (nedan kallat Sernam 1-beslutet) (3).

(2)

Den 20 oktober 2004 antog kommissionen ett slutgiltigt beslut genom vilket det bekräftas att det stöd på 503 miljoner euro som godkänts genom Sernam 1-beslutet är förenligt med den inre marknaden på vissa villkor (nedan kallat Sernam 2-beslutet) (4). I beslutet konstateras även att ett ytterligare stöd på 41 miljoner euro är oförenligt med den inre marknaden och ska återkrävas av Frankrike.

(3)

Genom en skrivelse av den 24 juni 2005 klagade en första tredjepart (nedan kallad den första klaganden) på bristfällig tillämpning av Sernam 2-beslutet (5).

(4)

Den 22 februari 2006 väckte den första klaganden dessutom en passivitetstalan mot kommissionen, eftersom den inte dittills behandlat klagomålet.

(5)

Genom en skrivelse av den 10 april 2006 lämnade även en andra berörd part, företaget Mory Group (nedan kallat den andra klaganden), in ett klagomål till kommissionen (6).

(6)

De två klagandena ansåg i huvudsak att Sernam 2-beslutet hade tillämpats felaktigt och begärde att kommissionen skulle inleda ett nytt formellt granskningsförfarande gällande Frankrikes tillämpning av Sernam 2-beslutet.

(7)

Genom en skrivelse av den 16 juli 2008 underrättade kommissionen Frankrike om sitt beslut att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i EUT-fördraget avseende Frankrikes tillämpning av Sernam 2-beslutet (nedan kallat beslutet om att inleda förfarandet). Kommissionen ställde sig framför allt tvivlande till att de förfaranden som Frankrike enligt egen utsago valt för att tillämpa Sernam 2-beslutet var förenliga med det beslutet och ansåg att dessa förfaranden kunde inrymma nytt statligt stöd.

(8)

Kommissionens beslut om att inleda förfarandet har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning  (7). De två klagandenas argument sammanfattas i skäl 16 i det beslutet. I samma beslut uppmanade kommissionen berörda parter att inkomma med sina synpunkter på Frankrikes tillämpning av Sernam 2-beslutet.

(9)

Den 8 oktober 2008 lade de franska myndigheterna fram sina synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet.

(10)

Kommissionen har mottagit synpunkter från berörda parter. Den första klaganden lämnade synpunkter den 13 november 2008. Société nationale des chemins de fer (nedan kallat SNCF) lämnade synpunkter den 6 februari 2009. Investeringsfonden Butler Capital Partners (nedan kallad BCP) lämnade synpunkter den 9 februari 2009. Den 25 mars 2009 översände kommissionen de synpunkter som mottagits till Frankrike, som gavs tillfälle att bemöta dem. Den 7 maj 2009 mottog kommissionen de franska myndigheternas kommentarer till den första klagandens synpunkter.

(11)

Den 15 mars 2011 anmodade den andra klaganden kommissionen att genomföra ”bevisupptagning” för att kontrollera hur Sernam 2-beslutet tillämpats. Kommissionen svarade den 18 maj 2011 och redogjorde för den bevisupptagning som skett sedan beslutet om att inleda förfarandet antagits.

(12)

Den 25 november 2009 och den 29 november 2011 begärde kommissionen upplysningar av de franska myndigheterna. Svaren mottogs den 15 januari 2010 respektive den 25 januari 2012.

(13)

Den 3 januari 2007 begärde företaget Mory group att de franska myndigheterna skulle utfärda två återkrav: 1) ett till Sernam SA för det stöd på 41 miljoner euro som förklarats oförenligt med den gemensamma marknaden genom Sernam 2-beslutet och som, enligt Mory group, inte återkrävts av Frankrike, och 2) ett till mottagaren (ej namngiven) av det omstruktureringsstöd till Sernam SA som Frankrike påstods ha beviljats i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s tillgångar (denna transaktion beskrivs närmare i avsnitt 2.4 i detta beslut).

(14)

Finansministern avvisade den andra klagandens krav genom en skrivelse. Mory group har överklagat detta avslag vid Paris förvaltningsdomstol med hänvisning till maktmissbruk. Såvitt kommissionen känner till har tvisten ännu inte avgjorts.

(15)

Den 31 januari 2012 inleddes dessutom ett ackordsförfarande mot företaget Sernam Xpress (nedan kallat Sernam Xpress). Sernam Xpress är det företag som mottog Sernam SA:s icke-finansiella tillgångar och icke-finansiella skulder i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s tillgångar (denna transaktion beskrivs närmare i avsnitt 2.4). Handelsdomstolen i Nanterre beslutade om en observationsperiod på sex månader och slog fast att en ny förhandling skulle hållas den 27 mars 2012.

(16)

Sernam bildades 1970 som en avdelning inom SNCF, och dess verksamhet har sedan dess bestått i budtjänster och expressbefordran av paket och lastpallar (8).

(17)

Den 1 februari 2000 överläts hela Sernams verksamhet till ett dotterbolag, och därigenom bildades SCS Sernam (kommanditbolag). SCS Sernam omvandlades den 21 december 2001 till aktiebolag (Sernam SA). Sernam SA hade 2005 tio operativa dotterbolag och ett vägtransportföretag, Sernam Transport Route.

(18)

Den 17 oktober 2005 övertog Sernam Xpress Sernam SA:s icke-finansiella tillgångar och icke-finansiella skulder i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam (denna transaktion beskrivs närmare i avsnitt 2.4). Sernam Xpress ägdes därmed till 100 % av Financière Sernam.

(19)

Under 2006 gick BCP in i Sernam Xpress med en andel på 51,8 %. Samtidigt förvärvade Sernam Xpress transportföretaget Coulonge med säte i Limoges.

(20)

Under 2011 blev företagen Financière Sernam och Sernam Xpress tvungna att återställa sitt egna kapital före räkenskapsårets utgång. Eftersom BCP inte tillförde det nödvändiga kapitalet vidtogs två åtgärder.

(21)

För det första överlät Sernam Xpress i maj 2011 varumärket Sernam till sitt operativa dotterbolag Sernam Services (överlåtelsen värderas till 15 miljoner euro).

(22)

För det andra upplöstes företaget Sernam Xpress den 30 juni 2011, och företaget Financière Sernam övertog som enda närstående bolag dess tillgångar och skulder (transaktionen kallas nedan överlåtelsen av samtliga tillgångar och skulder).

(23)

Koncernen Sernam består följaktligen i dag av Financière Sernam och dotterbolagen till tidigare Sernam Xpress, dvs. Sernam Services, som redan nämnts, och företaget Aster (nedan kallat Aster). Aster är det tidigare företaget Sernam Transport Route. Sernam Xpress hade sålt detta dotterbolag i december 2005 och beviljat köparen en omsättningsgaranti. I mars 2008 köpte Sernam Xpress tillbaka företaget, som då bytt namn till Aster. I samband med återköpet tillförde Sernam Xpress 5 miljoner euro till Aster i form av löpande kredit. Denna löpande kredit avstods till Aster vid ett styrelsemöte i juli. I december 2011 gav Financière Sernam, som under tiden köpt upp Sernam Xpress (se skäl 22), Aster ett kapitaltillskott genom att avstå en löpande kredit på 5 599 998 euro till företaget.

(24)

Koncernen Sernams finansiella situation blev allt sämre, och ett ackordsförfarande inleddes den 31 januari 2011 mot företagen Financière Sernam och Sernam Services. Den 3 februari 2011 försattes dotterbolaget Aster i likvidation med tillfälligt fortsatt verksamhet. Handelsdomstolen i Nanterre beslutade om en observationsperiod på sex månader och slog fast att en ny förhandling skulle hållas den 27 mars 2012.

(25)

Genom Sernam 1-beslutet godkände kommissionen ett stöd på 503 miljoner euro för omstruktureringen av SCS Sernam. Detta stöd godkändes främst med hänsyn till en försäkran från Frankrike om att företaget skulle säljas. 60 % av SCS Sernams kapital skulle övertas av Géodis SA (9), ett transport- och logistikföretag noterat på Parisbörsens second marché som inte är juridisk person (société de droit commun). Géodis SA skulle på så sätt få obegränsat ansvar (10) för SCS Sernams skulder och tvingas täcka merkostnader på 67 miljoner euro för omstruktureringen. SCS Sernam åtog sig i sin tur att minska antalet filialer från 107 till 72 under perioden 1999–2004, att minska sin omsättning med 18 %, att minska sin personalstyrka och genomföra omstruktureringen med ovannämnda budget inom utsatt tid, dvs. före början av 2004.

(26)

I Sernam 2-beslutet slog kommissionen fast att det stöd på 503 miljoner euro som godkänts genom Sernam 1-beslutet betalats ut på andra villkor än de som angetts i Sernam 1-beslutet, framför allt på grund av Géodis övertagande av 15 % (i stället för de 60 % som angetts) av andelarna i SCS Sernam. Géodis avstod dessutom från att självt bidra till kostnaderna för företagets omstrukturering på 67 miljoner euro.

(27)

Mot denna bakgrund fastställde kommissionen villkor för godkännandet av det omstruktureringsstöd på 503 miljoner euro som betalats ut till Sernam SA. Villkoren anges i artikel 3 i Sernam 2-beslutet, som har följande lydelse:

”Artikel 3

1.   Om inte annat följer av punkt 2, skall följande villkor uppfyllas:

2.   Villkoren i punkt 1 skall inte gälla om Sernam före den 30 juni 2005 till marknadspris säljer sina tillgångar ’i klump’ till ett företag som inte har någon juridisk koppling till SNCF, och försäljningen sker på ett öppet och tydligt sätt.”

(28)

I Sernam 2-beslutet konstaterade kommissionen dessutom att de franska myndigheterna betalat ut ett ytterligare stöd på 41 miljoner euro till Sernam. Kommissionen betraktade detta stöd som oförenligt med den inre marknaden och slog fast att det skulle återkrävas av Frankrike.

(29)

Frankrike påstår sig ha uppfyllt villkoret i artikel 3.2 för att genomföra Sernam 2-beslutet. Man förklarar att SNCF i ett pressmeddelande (11) uppmanat alla berörda parter att ta kontakt med Banque ABN AMRO. 34 industri- och finansgrupper och konsortier ska ha uppmanats att studera ärendet. ABN AMRO skickade i ett första skede en inbjudan till de parter som begärt handlingarna att lämna anbud på övertagande av Sernam SA:s samtliga tillgångar (skrivelsen var på engelska och den term som användes var assets).

(30)

Enligt de franska myndigheterna gjorde Sernams ekonomiska situation att det inte gick att få några positiva värderingsförslag. Samtliga anbud som lämnades i samband med detta förfarande ska ha gett ett kraftigt negativt värde:

(31)

Eftersom inget bindande anbud inkommit lämnade Sernam SA:s ledningsgrupp ett anbud om förvärv via ett företag som var under bildande och hette först Bidco och därefter Financière Sernam,.

(32)

Anbudet lämnades till SNCF den 30 juni 2005 och godkändes i princip av SNCF:s styrelse samma dag. Det formella ingåendet av avtalsprotokollet mellan samtliga berörda parter krävde dock en del formaliteter. Avtalsprotokollet mellan SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (ett av de tio helägda dotterbolagen till Sernam SA, bildat 2002) och ledningen för det blivande företaget Financière Sernam undertecknades den 21 juli 2005 (nedan kallat avtalsprotokollet av den 21 juli 2005). Financière Sernam registrerades i handelsregistret den 14 oktober 2005. De olika transaktionerna i samband med att Sernams överläts till Financière Sernam, som beskrivs närmare i följande skäl, genomfördes den 17 oktober 2005.

(33)

De franska myndigheterna har uppgett att överlåtelsen av Sernams verksamhet till Financière Sernam skedde i fyra steg:

(34)

Den 15 december 2005 inleddes ett förenklat konkursförfarande mot Sernam SA. I samband med likvidationen togs de 41 miljoner euro som skulle återbetalas till SNCF enligt Sernam 2-beslutet upp bland skulderna (13).

(35)

Transaktionerna beskrivs i figuren nedan:

(36)

Avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 innefattade, vid sidan av SNCF:s kapitaltillskott till Sernam SA på 57 miljoner euro och till Sernam Xpress på 2 miljoner euro, garantier som SNCF beviljat Financière Sernam (beskrivs närmare i skälen 72–85 i beslutet om att inleda förfarandet) och en bestämmelse om avtalets upphörande vid ett negativt beslut från kommissionen inom fem år efter avtalsprotokollets ingående (beskrivs närmare i skäl 117 i beslutet om att inleda förfarandet).

(37)

I sitt beslut av den 16 juli 2008 ville kommissionen kontrollera om Frankrike såsom hävdats följt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet och om den metod som Frankrike valt för att återkräva det oförenliga stödet på 41 miljoner euro, nämligen att bokföra statens fordran som en skuld i samband med konkursen för Sernam SA, verkligen gjorde det möjligt att undanröja den konkurrenssnedvridning som stödet orsakade. Kommissionen ville dessutom kontrollera att överlåtelsen av Sernam SA:s tillgångar inte gav upphov till nytt statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden.

(38)

För det första anser den första klaganden att villkoren i Sernam 2-beslutet för försäljningen av Sernam SA:s tillgångar inte uppfyllts.

(39)

Till att börja med ska det datum för avyttringen som anges i Sernam 2-beslutet, den 30 juni 2005, inte ha respekterats eftersom överlåtelsetransaktionerna godkändes först den 17 oktober 2005 och avyttringen av aktierna borde ha ägt rum samma dag.

(40)

När det sedan gäller priset för överlåtelsen anser den första klaganden att det fastställts endast med utgångspunkt i anbudet från Financière Sernam. Detta anbud ska i sig ha varit olagligt eftersom det innebar att nytt stöd beviljades, nämligen kapitaltillskottet till Sernam SA. Slutligen betonar den första klaganden att Sernam Xpress inte var oberoende från Sernam SA, vilket kommissionen visar i beslutet om att inleda förfarandet.

(41)

Överlåtelsetransaktionerna utgjorde dessutom i själva verket en share deal, vilket innebär att den mottagande enheten blir kvar på marknaden genom ett enkelt ägarbyte.

(42)

Villkoret om att försäljningen skulle ske på ett öppet och tydligt sätt ska inte heller ha uppfyllts. Klaganden menar att försäljningen av Sernam Xpress borde ha gjorts till föremål för offentligt samråd och anbudsinfordran efter kapitaltillskottet till både Sernam SA och Sernam Xpress, och inte bara efter det till Sernam SA.

(43)

För det andra menar den första klaganden att det ska ha förekommit oegentligheter i samband med värderingen av de tillgångar och skulder som överläts och att den avyttrade enheten ska ha undervärderats.

(44)

För det tredje nämner den första klaganden dessutom en rad åtgärder som påstås utgöra nytt stöd: kapitaltillskottet på 57 miljoner euro, underlåtenheten att återkräva det rättsstridiga stödet på 41 miljoner euro, SNCF:s avstående av finansiella fordringar på Sernam SA. Alla dessa åtgärder hävdas utgöra stöd som är oförenligt med den inre marknaden.

(45)

För det fjärde betonar den första klaganden att Sernam SA borde ha likviderats i stället för att avyttras. Klaganden delar kommissionens tvivel när det gäller beaktandet av vissa kostnader i likvidationsberäkningen och anser att det inte i något skede framgår att den verkliga kostnaden för Sernams omstrukturering var lägre än kostnaden för en likvidation.

(46)

Den första klaganden menar därför att de franska myndigheterna inte bara undandragit sig skyldigheten att återkräva ett stöd på 41 miljoner euro som förklarats oförenligt, utan även beviljat nytt stöd till ett belopp av 95 miljoner euro, till vilket bör läggas olika stöd som beviljats i form av garantier.

(47)

Den andra klaganden framförde inga synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet.

(48)

SNCF anser sig ha uppfyllt villkoret i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Man säger sig ha sålt alla sina tillgångar i Sernam i klump, till marknadspris, före den 30 juni 2005, till ett företag som inte har någon juridisk koppling till SNCF och på ett öppet och tydligt sätt.

(49)

SNCF menar att överlåtelsetransaktionerna skedde samtidigt och inte kunde åtskiljas. Det skulle därför inte vara möjligt för kommissionen att göra en artificiell uppdelning av dem.

(50)

Vid ett negativt pris anser man att principen om en privat investerare i en marknadsekonomi följts om kostnaden för avyttringen är lägre än den likvidationskostnad som staten som aktieägare skulle ha stått för. Detaljerade upplysningar lämnas för att bevisa detta.

(51)

Slutligen betonar SNCF att kravet på återbetalning av stödet på 41 miljoner euro tagits upp på skuldsidan vid likvidationen av Sernam SA.

(52)

BCP lämnar för det första närmare upplysningar om sitt deltagande i Sernam Xpress kapital.

(53)

För det andra klargör BCP målet med uppköpet av företaget Coulonge.

(54)

För det tredje ifrågasätter BCP att Sernam Xpress skulle ha haft ett likviditetsöverskott till följd av kapitaltillskotten på 57 miljoner euro och 2 miljoner euro. Med tanke på de förluster som skulle finansieras skulle BCP ha behövt injicera 6 miljoner euro i likvida medel för att återställa likviditeten på en godtagbar lägsta nivå.

(55)

För det fjärde ifrågasätter BCP att behållningen av stödet på 41 miljoner euro skulle ha överlåtits till Sernam Xpress. BCP menar att en sådan situation bara skulle vara tänkbar om det visades att överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet inte skett till marknadspris. Enligt BCP ska överlåtelsen alltså ha skett på ett öppet, tydligt och icke-diskriminerande sätt. BCP erinrar också om det expertutlåtande som avgavs i samband med överlåtelseprocessen.

(56)

När det slutligen gäller följderna av BCP:s förvärv av Sernam ser BCP kapitalökningen som en försäljning och menar att återbetalningen av ett hypotetiskt stöd, enligt rättspraxis i målen Banks (14) och SMI (15), inte skulle kunna påverka Financière Sernam eller dess dotterbolag Sernam Xpress.

(57)

De franska myndigheterna anser att det bindande anbudet om förvärv, som är juridiskt bindande för köparen, ingavs den 30 juni 2005 och godkändes av SNCF samma dag, vilket gjorde avtalet oåterkalleligt enligt fransk avtalsrätt.

(58)

De franska myndigheterna anser att Sernam 2-beslutet inte förbjöd försäljning till ett negativt pris och att det i rättspraxis bekräftas att ett sådant pris kan vara ett marknadspris.

(59)

Tillgångarna ska ha sålts till ett negativt pris på 57 miljoner euro, vilket motsvarar beloppet för SNCF:s kapitaltillskott till Sernam SA. Detta pris skulle vara bättre än de preliminära anbud som först inkommit och utgöra det enda bindande anbud som SNCF fått från marknaden. Det ska ha godkänts av flera oberoende experter (ABN Amro, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings och Commission des Participations et Transferts).

(60)

Det föregående kapitaltillskottet från SNCF är enligt de franska myndigheterna bara en genomförandemetod. Kommissionen skulle alltså inte kunna ifrågasätta marknadsvärdet av Sernams tillgångar med hänvisning till detta kapitaltillskott. Förekomsten av ett marknadspris skulle dessutom innebära att det negativa priset inte kunde betecknas som stöd.

(61)

Enligt kommissionens analys består överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam av två transaktioner, nämligen 1) en koncernintern överlåtelse i klump av Sernam SA:s tillgångar till Sernam Xpress (vid den tiden ett helägt dotterbolag till Sernam SA), och därefter 2) försäljning av Sernam Xpress till Financière Sernam, vilket utgör en share deal och inte en försäljning av tillgångar. De franska myndigheterna anser att denna uppdelning är artificiell och omotiverad.

(62)

För det första skulle överlåtelsetransaktionerna vara likvärdiga med en överlåtelse-/avyttringstransaktion som genomförts genom ett kapitaltillskott, dvs. en oupplöslig transaktion som skulle ha genomförts av två skäl: 1) fransk lagstiftning tillåter inte att tillgångar säljs till ett negativt pris, och 2) det måste säkerställas att den övertagande parten inte hade någon juridisk koppling till SNCF.

(63)

Med tanke på Sernam SA:s ihållande ekonomiska underskott (de ackumulerade förlusterna under de fyra räkenskapsår som föregick avyttringen uppgick till 309,2 miljoner euro), skulle dess tillgångar ha haft ett negativt sammanlagt värde.

(64)

För att rätta sig efter den franska lagstiftningens förbud mot försäljning till negativt pris och se till att avyttringstransaktionen är ekonomiskt neutral brukar aktörerna vid ett negativt värde på de tillgångar som ska avyttras 1) enas om ett symboliskt pris som ska betalas av köparen och 2) vidta åtgärder för att ersätta köparen (antingen genom att säljaren medverkar i en kapitalökning före avyttringen eller genom att säljaren avstår från eventuella fordringar på det avyttrade företaget).

(65)

För att undvika att Sernam SA:s fordringsägare ifrågasatte transaktionen eller utövade sin rätt att göra invändningar var det också lämpligt att till tillgångarna i klump lägga de skulder som var nödvändiga för Sernams fortsatta verksamhet. Det hade inte varit möjligt genom enbart en försäljning av tillgångarna.

(66)

Det var alltså lämpligt att genomföra en delöverlåtelse av tillgångar enligt fissionsbestämmelserna i artiklarna L.23616–L.236–21 i den franska handelslagen. De franska myndigheterna förtydligar i detta sammanhang att överlåtelsen skulle vara likvärdig med en försäljning såtillvida att den även medförde ett ägarbyte i och med att betalningen utgjordes av andelar som emitterats av det övertagande företaget.

(67)

Eftersom köparen enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet inte fick ha någon juridisk koppling till SNCF var det inte möjligt att genomföra överlåtelsen av tillgångarna i klump direkt till Financière Sernam, eftersom Sernam SA i så fall automatiskt, genom själva överlåtelsen, skulle ha blivit aktieägare i Financière Sernam. Det skulle förklara den partiella överlåtelsen av tillgångarna till Sernam Xpress och därefter avyttringen av Sernam Xpress till Financière Sernam.

(68)

De franska myndigheterna menar att den partiella överlåtelsen av tillgångarna till Sernam Xpress inte under några omständigheter utgör en koncernintern överlåtelse eftersom Sernam Xpress är ett ”skalbolag” som används för att hysa Sernam SA:s samlade tillgångar enbart för att möjliggöra deras samtidiga avyttring till förvärvaren – företaget Financière Sernam – och inte för att driva verksamheten i moderbolaget. För att möjliggöra transaktionen skulle dessa tillgångar överlåtas till Sernam Xpress till marknadsvärde. Under alla omständigheter skulle överlåtelsen av tillgångarna ha medfört ett ägarbyte för vilket Sernam Xpress skulle ha emitterat en andel med det nominella värdet 100 euro. Enligt de franska myndigheterna motsvarar denna aktie det faktiska värdet på de tillgångar och skulder som överlåtits, efter kapitaltillskottet på 57 miljoner euro.

(69)

De franska myndigheterna har till sina synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet fogat ett yttrande från rättsprofessor Nicolas Molfessis, som säger följande: den franska lagstiftningen[…] medgav inte att SNCF avyttrade Sernams tillgångar i klump direkt till Financière Sernam, utan de tillämpliga rättsreglerna innebar att SNCF måste genomföra en överlåtelse-/avyttringstransaktion för att rätta sig efter de begränsningar som införts av kommissionen:

Den modell som Sernam tillämpat bör likställas med en avyttring av tillgångar i klump:

(70)

Enligt de franska myndigheterna såldes Sernam SA:s tillgångar i klump till ett företag som saknar juridisk koppling till SNCF, till ett negativt pris som motsvarar marknadspriset, efter en överlåtelseförhandling inom ramen för en öppen, tydlig, ovillkorlig och icke-diskriminerande anbudsinfordran, i enlighet med villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet.

(71)

De franska myndigheterna menar att påståendet att det i de handlingar som lämnats ut till potentiella köpare av Sernam SA:s tillgångar inte talas om försäljning av Sernam Xpress utan om försäljning av Sernam SA:s tillgångar är felaktigt. Kravet på ett öppet, tydligt och icke-diskriminerande anbudsförfarande innebär inte heller att det skulle ha krävts en ny anbudsinfordran efter kapitaltillskottet, eftersom det bara var den direkta följden av anbudsinfordran och det negativa pris den resulterade i.

(72)

De franska myndigheterna anser att Sernam 2-beslutet, som uttryckligen ger möjlighet att avyttra Sernams tillgångar i klump, gett upphov till berättigade förväntningar både hos SNCF och hos de franska myndigheterna på att de hade rätt att göra på det sättet. Inledandet av granskningsförfarandet avseende statligt stöd innebar därmed ett underkännande av de berättigade förväntningar som de franska myndigheterna haft på Sernam 2-beslutet, och detta trots att de ska ha agerat fullständigt öppet gentemot kommissionen och gett alla nödvändiga förklaringar om hur avyttringen gått till.

(73)

När det gäller de påstådda oegentligheterna i samband med värderingen förnekar de franska myndigheterna till att börja att ett avdrag på 22 miljoner euro gjorts vid värderingen av tillgångarna. Eftersom det rör sig om en delöverlåtelse av tillgångar följd av en avyttring skulle gällande redovisningsregler i själva verket ha krävt en värdering inte till nettobokföringsvärdet som den första klaganden hävdar utan på grundval av det faktiska värdet hos de tillgångar och skulder som överlåtits. Dessa värden skulle uppskattas med utgångspunkt i marknadspriset eller oberoende expertutlåtanden. Gällande redovisningsregler ska också ha tillämpats vid värderingen av de olika skattetillgodohavandena. När det gäller värderingen av märkesportföljen ska den ha baserats på en uppskattning gjord av kommissionen den 23 maj 2001 i samband med en överlåtelse från SNCF till SCS Sernam.

(74)

Vad beträffar värderingen av skulderna anser de franska myndigheterna att det bara var de skulder som var nödvändiga för den fortsatta verksamheten i det övertagande företaget som överläts. Värderingen av badwill skulle dessutom bara motsvara den bokföringsmässiga överföringen av det negativa marknadsvärdet på 57 miljoner euro.

(75)

De franska myndigheterna hävdar att skillnaden mellan share deal och asset deal, som ligger till grund för kommissionens argumentation i samband med SMI- (16) och CDA-målen (17), inte är relevant i det aktuella fallet.

(76)

De franska myndigheterna anser, av de orsaker som beskrivs i skälen 61–70, att transaktionerna i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam inte utgör en koncernintern överlåtelse följd av en share deal, utan en avyttring av tillgångar till en tredjepart.

(77)

Dessutom hävdar de att marknadspriset för Sernam Xpress skulle ha fastställts med hänsyn till att det fanns en skuld på 41 miljoner euro om stödet överlåtits. I så fall skulle det negativa priset ha varit 98 miljoner euro (57 + 41). Det negativa pris som Financière Sernam ”betalade” – eller i själva verket inkasserade – ska dock bara ha varit 57 miljoner euro. Säljaren ska alltså ha sparat 41 miljoner euro, men det är följaktligen säljaren som ska ha behållit den ekonomiska fördelen av stödet. I detta sammanhang hänvisas till Banks-domen. (18)

(78)

De franska myndigheterna gör gällande att domstolen i CDA-domen ansett att omständigheten att CDA fortsatte att driva de stödmottagande företagens verksamhet inte i sig visade att det fanns ett uppsåt att kringgå verkningarna av åläggandet att verkställa återkrav (19).

(79)

Domstolen ska ha förtydligat att det inte fanns något uppsåt att kringgå verkningarna av åläggandet att verkställa återkrav eftersom CDA betalade ett inköpspris som motsvarade marknadspriset för övertagandet av tillgångar från LCA. (20)

(80)

Enligt de franska myndigheterna förvärvade Sernam Xpress äganderätten till Sernam SA:s tillgångar och en del av dess skulder till marknadsvärde, och denna transaktion ska därför inte ha inneburit att den faktiska fördelen av stödet på 41 miljoner euro överläts till Sernam Xpress. Kommissionen skulle inte heller kunna hävda att Sernam SA, efter det att dess tillgångar övertagits, blev ett skalbolag av vilket det inte skulle vara möjligt att återkräva rättsstridigt stöd. Ett sådant argument som anfördes i samband med CDA-domen ska ha avvisats av domstolen (21).

(81)

De franska myndigheterna betonar att avyttringen av Sernam SA:s tillgångar i klump var något som kommissionen uttryckligen gett möjlighet till. SNCF:s avyttring av Sernams tillgångar i klump till ett företag, till marknadspris och på ett öppet och tydligt sätt, skulle alltså inte under några omständigheter kunna betraktas som ett kringgående.

(82)

Detta gäller i desto högre grad eftersom kommissionen själv skulle ha betraktat ett sådant kringgående som uteslutet ”om överlåtelsen ’i klump’ av det stödmottagande bolagets tillgångar inte bara sker till marknadspris, utan även sker genom ett förfarande som är ovillkorligt och öppet för samtliga konkurrenter till det stödmottagande bolaget” (22).

(83)

När det gäller kommissionens argument (23) att transaktionen inte bara gjorde det möjligt att sätta tillgångar i säkerhet, vilket är tillåtet enligt CDA-domen, utan även att skapa en struktur som gör det möjligt att finansiera nya investeringar, t.ex. uppköpet av företaget Coulonge, skulle det räcka att konstatera att Sernam Xpress köp av företaget Coulonge Services ska ha skett samtidigt med BCP:s förvärv av Sernam Xpress, och att Sernam Xpress kunnat utnyttja BCP:s förvärv som en injektion av nya pengar för att kunna göra köpet.

(84)

I motsats till de tvivel som kommissionen ger uttryck för skulle alltså även det som de franska myndigheterna kallar ”det tredje kriteriet” i CDA-domen ha uppfyllts.

(85)

När det gäller förekomsten av nytt stöd i avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 (SNCF:s kapitaltillskott på 57 miljoner till Sernam SA, SNCF:s kapitaltillskott på 2 miljoner euro till Sernam Xpress, garantier som SNCF beviljat Financière Sernam, bestämmelse om avtalets upphörande), anser de franska myndigheterna att en försäljning som sker till marknadspris efter en öppen och tydlig anbudsinfordran och till en kostnad som understiger kostnaden för en likvidation inte har inslag av stöd.

(86)

Det negativa pris som föreslagits av Financière Sernam skulle dessutom motsvara de beräkningar som gjorts av oberoende experter.

(87)

De franska myndigheterna förklarar vidare att bestämmelsen om avtalets upphörande togs med i avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 på begäran av Financière Sernam och endast som ett skydd mot risken för ett negativt beslut av kommissionen. De franska myndigheterna anser att en avyttring inte skulle ha varit möjlig utan en sådan bestämmelse och hävdar att kommissionen inte ifrågasatt denna bestämmelse i ett tidigare ärende. (24)

(88)

Kommissionen erinrar till att börja med om att detta förfarande inleddes med stöd av artikel 16 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (25), eftersom kommissionen fått indikationer på att Frankrike missbrukade det stöd som på vissa villkor godkänts genom Sernam 2-beslutet. Detta hade föregåtts av missbruk av det stöd som godkänts genom Sernam 1-beslutet, också det på vissa villkor.

(89)

Kommissionen anser att det är lämpligt att erinra om skälen till att villkoren i artikel 3 i Sernam 2-beslutet infördes: (26)

”[…] Med tanke på att stödet missbrukats, såsom konstaterats ovan, och att omstruktureringen kommer att ta längre tid än planerat, anser kommissionen att Sernam måste vidta kompensationsåtgärder. För att en del av det stöd som är föremål för detta beslut skall kunna betraktas som skäligt, måste företaget definitivt dra sig tillbaka från de marknadssegment där det råder överkapacitet.

Om statligt stöd skulle beviljas på marknader där det råder strukturell överkapacitet eller som är på tillbakagång, skulle detta få till direkt följd att ett företag som normalt skulle ha tvingats upphöra med sin verksamhet på grund av ekonomiska problem, på konstgjord väg kan ta ytterst åtråvärda marknadsandelar från konkurrerande företag med sunda finanser. Det måste alltså undvikas att stödet får den icke önskvärda effekten att finansiellt sunda företag trängs undan från attraktiva marknader av företag som inte klarar av att överleva på egen hand.

Av denna anledning anser kommissionen att Sernam varaktigt bör minska sin verksamhet inom de marknadssegment där det råder överkapacitet, dvs. på samlastningsmarknaden och marknaden för traditionella pakettransporter på väg.

Sernam har visserligen redan inlett en sådan minskning, men kommissionen anser inte att minskningen är tillräcklig och menar att den måste fortsätta och bli bestående. Kommissionen anser därför att det är nödvändigt att ställa villkor som i) ger Sernam möjlighet att vidareutveckla och bredda sin verksamhet inom ett marknadssegment med goda framtidsutsikter (dvs. där det inte råder överkapacitet) och ii) gör att Sernams tjänster kan ersättas med andra företags tjänster inom marknadssegment där det råder överkapacitet eller som befinner sig i stagnation eller på tillbakagång (Sernams marknadsandelar inom dessa segment skulle därmed kunna övertas av andra företag).

(…)

Kommissionen vill också erinra om att villkoren i beslutet (att andra företag övertar Sernams vägtransportverksamhet och att Sernams verksamhet breddas till järnvägstransporter) gäller även om Sernam säljs i sin helhet (med både tillgångar och skulder) såsom de franska myndigheterna planerar. Dessa båda villkor beträffande företagets omstrukturering gäller emellertid inte om Sernam i stället säljer sina tillgångar ’i klump’, eftersom Sernam då inte längre skulle vara verksamt i sin nuvarande juridiska form och skulle ha överlåtit sina marknadsandelar till den fristående köparen (som skulle kunna fortsätta sin verksamhet med Sernams tillgångar).”

(90)

I Sernam 2-beslutet ges alltså två olika möjligheter att sälja Sernam SA: försäljning av Sernam SA i dess helhet (med både tillgångar och skulder) eller försäljning av enbart tillgångarna. I det första fallet omfattas det företag som förvärvar tillgångarna och skulderna av villkoren i artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet, men i det andra fallet gäller inte dessa villkor.

(91)

Vidare bör det erinras om det större sammanhang där kommissionens Sernam 1- och Sernam 2-beslut ingår. Sernam SA, ett företag med ständiga underskott, fick statligt driftstöd som betalades ut av moderbolaget SNCF och var nödvändigt för företagets överlevnad.

(92)

Den konstgjorda överlevnaden för ett företag som otillbörligen kunde ta marknadsandelar trots att det inte var konkurrenskraftigt måste upphöra. Därför måste å ena sidan statens regelbundna tillförsel av kapital till företaget Sernam upphöra och å andra sidan den konkurrenssnedvridning som denna kapitaltillförsel gav upphov till antingen försvinna eller leda till kompensationsåtgärder. Vidare måste det rättsstridiga och oförenliga stöd på 41 miljoner euro som Sernam beviljats mellan 2001 och 2004 återkrävas och åtgärder vidtas för att frigöra marknadsandelar som kompensation för omstruktureringsstödet på 503 miljoner euro.

(93)

Kommissionen kan dock konstatera att det sätt på vilket Frankrike tänkt genomföra beslutet från 2004 direkt strider mot dessa syften. De franska myndigheterna fortsatte att bevilja driftstöd, samtidigt som man gav sken av att genomföra beslutet, och bemödade sig om att bevara den ekonomiska kontinuiteten i företaget, utan att frigöra marknadsandelar – i stället försökte man stärka företagets konkurrensposition.

(94)

Det är därför lämpligt att göra en metodisk granskning av de medel som de franska myndigheterna använt sig av för att nå sina mål.

(95)

De franska myndigheterna bekräftar att villkoren i artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet inte uppfyllts. Kommissionen behöver därför endast undersöka om Frankrike uppfyllt villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet. Denna punkt har följande lydelse:

”Villkoren i punkt 1 skall inte gälla om Sernam före den 30 juni 2005 till marknadspris säljer sina tillgångar ’i klump’ till ett företag som inte har någon juridisk koppling till SNCF, och försäljningen sker på ett öppet och tydligt sätt.”

(96)

Såsom visas nedan har Frankrike inte uppfyllt dessa villkor.

(97)

Det framgår av synpunkterna från de franska myndigheterna och den första klaganden att SNCF:s styrelse den 30 juni 2005 endast i princip godkände det bindande anbudet från Financière Sernam. Det avtalsprotokoll som var bindande för samtliga parter i transaktionen undertecknades dock först den 21 juli 2005, och de olika överlåtelsetransaktionerna genomfördes inte förrän den 17 oktober 2005.

(98)

Kommissionen drar därför slutsatsen att överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam inte ägde rum senast den 30 juni 2005, vilket ställts som villkor i Sernam 2-beslutet. Detta är i sig tillräckligt för att det ska kunna slås fast att Frankrike missbrukat det stöd som på vissa villkor godkänts i Sernam 2-beslutet.

(99)

I EU:s medlemsstaters rättsordningar baseras försäljningsavtalet på de principer som utvecklats av den romerska rätten (emptio venditio). Försäljning består i överlåtelse av äganderätten till en tillgång mot betalning av ett pris. Priset ska, såsom den franska staten betonar när det gäller fransk rätt, vara positivt.

(100)

En transaktion som består i att den person som vill överlåta äganderätten till en eller flera tillgångar erbjuder pengar till den person som tar emot dem är inte en försäljning utan ett annat slags avtal.

(101)

I detta fall betalade SNCF 59 miljoner euro genom kapitaltillskott till Sernam SA på 57 miljoner euro och till Sernam Xpress på 2 miljoner euro. Dessutom beviljades Financière Sernam olika garantier. Genom Financière Sernams betalning på 2 miljoner euro till SNCF och Sernam SA neutraliseras kapitaltillskottet till Sernam Xpress, men inte övriga delar av transaktionen. Avtalet mellan SNCF och Financière Sernam kan alltså inte betraktas som ett försäljningsavtal. De franska myndigheterna invänder inte heller mot detta utan förklarar att de olika transaktionerna i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam inte utgör en försäljning eftersom det enligt fransk rätt inte hade varit tillåtet att genomföra en försäljning med detta resultat.

(102)

Kommissionen slår fast att avtalet mellan SNCF och Financière Sernam inte avser en försäljning. Följaktligen har inte heller villkoret i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet uppfyllts eftersom ingen försäljning ägt rum. Frankrike har alltså missbrukat det stöd som på vissa villkor godkänts i Sernam 2-beslutet.

(103)

Även om överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam skulle betraktas som en försäljning krävs för efterlevnad av artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet att denna försäljning endast avser tillgångarna och inte Sernam SA i dess helhet (med både tillgångar och skulder). Det framgår av skäl 217 i Sernam 2-beslutet, som citeras i skäl 89 i det här beslutet.

(104)

Såsom förklaras i avsnitt 2.4 bygger SNCF:s överlåtelse av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam på att Sernam SA utnyttjar sitt helägda dotterbolag Sernam Xpress, till vilket Sernam SA:s tillgångar överlåtits tillsammans med dess skulder, med undantag för vissa av skulderna till moderbolaget SNCF. Före denna överlåtelse hade Sernam SA fått ett kapitaltillskott från SNCF på 57 miljoner euro, nya pengar som ingick i de tillgångar som överläts. När överlåtelsen genomförts fick Sernam Xpress i sin tur ett kapitaltillskott av SNCF på 2 miljoner euro. Aktierna i Sernam Xpress såldes sedan till Financière Sernam för samma belopp (2 miljoner euro).

(105)

Såsom anges i avsnitt 2.7.1.3 motiverar de franska myndigheterna denna transaktion med kraven i både fransk rätt och Sernam 2-beslutet.

(106)

De hävdar att det sammantagna resultatet av transaktionen är likvärdigt med en försäljning av tillgångarna. Det skulle alltså kunna likställas med en försäljning i klump av Sernam SA:s tillgångar i den mening som avses i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet.

(107)

Kommissionen drar en annan slutsats, av två skäl.

(108)

Den transaktion som genomfördes av SNCF gjorde det möjligt för Financière Sernam att förvärva aktierna i Sernam Xpress, dvs. att genomföra en aktieförsäljning (”share deal”).

(109)

För det första genomförde SNCF förvisso en transaktion som i fransk rätt enligt de franska myndigheterna betecknas som en ”delöverlåtelse av tillgångar” (i själva verket både tillgångar och skulder). Denna transaktion kan dock inte, även om den analyseras separat, betecknas som ”försäljning av tillgångar till en tredjepart” Den skedde till ett negativt pris på 57 miljoner euro och utgör därmed inte en försäljning (se avsnitt 3.2.2). Dessutom avsåg den inte enbart tillgångarna utan även samtliga skulder, med undantag av vissa av Sernam SA:s skulder till moderbolaget SNCF. Det rörde sig alltså om en överlåtelse av Sernam SA i dess helhet (med både tillgångar och skulder) och inte om en försäljning av enbart tillgångarna (se även avsnitt 3.2.3.2).

(110)

Slutligen skedde denna överlåtelse till ett helägt dotterbolag, nämligen Sernam Xpress, en tillfällig enhet som var ägnad att överta Sernam SA:s tillgångar och skulder bara för att sedan själv säljas till Financière Sernam. Överlåtelsen gjordes alltså inte till ett tredje företag utan koppling till SNCF.

(111)

För det andra såldes aktierna i Sernam Xpress till Financière Sernam, vilket inte heller utgör en försäljning av tillgångarna till en tredjepart utan en aktieöverlåtelse eller share deal (och därmed en överlåtelse av företaget i dess helhet).

(112)

Ingen av de transaktioner som genomförts av SNCF utgör en försäljning av Sernam SA:s tillgångar i klump till ett företag som inte har någon juridisk koppling till SNCF, och villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet har alltså inte uppfyllts.

(113)

I skäl 217 i Sernam 2-beslutet, som citeras i skäl 89 i det här beslutet, görs tydlig åtskillnad mellan en försäljning av tillgångarna och en försäljning av Sernam SA i dess helhet (med både tillgångar och skulder). Av detta skäl framgår tydligt att de franska myndigheterna vid en försäljning av Sernam SA i dess helhet (med både tillgångar och skulder), vilket var avsikten vid tidpunkten för antagandet av Sernam 2-beslutet, var skyldiga att uppfylla villkoren i artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet.

(114)

Resultatet av de olika överlåtelsetransaktionerna är att Financière Sernam genom köpet av Sernam Xpress förvärvade samtliga tillgångar och skulder i Sernam SA vid tidpunkten för antagandet av Sernam 2-beslutet, med följande undantag: å ena sidan ökade tillgångarna genom tillskotten på 57 miljoner euro till Sernam SA och 2 miljoner euro till Sernam Xpress (se även avsnitt 3.2.4 i det här beslutet) och å andra sidan minskade skulderna med beloppet för det lån mot säkerhet i eget kapital som tecknats av företaget Sernam SA hos SNCF-koncernen, skulden till följd av hävandet av avtalet ”IBM – GPS” och det oförenliga stöd på 41 miljoner euro som skulle återbetalas.

(115)

Dessa marginella justeringar kan dock inte dölja det faktum att merparten av Sernam SA:s tillgångar och skulder faktiskt överläts först till Sernam Xpress och därefter till Financière Sernam.

(116)

Överlåtelsen av verksamheten utgör alltså inte en försäljning av tillgångar utan en överlåtelse av Sernam SA i dess helhet (med både tillgångar och skulder), med några undantag. Följaktligen har inte villkoren i artikel 3.1 i Sernam 2-beslutet uppfyllts.

(117)

När det gäller skulderna konstaterar kommissionen också att 59 miljoner euro tillkom genom kapitaltillskotten till Sernam SA och Sernam Xpress och att tillskottet ekonomiskt sett, med hänsyn till Financière Sernams utbetalning på 2 miljoner euro, är på 57 miljoner euro. Ett sådant tillskott till tillgångarna är inte tillåtet enligt artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet.

(118)

De franska myndigheternas förfarande var till att börja med öppet och tydligt. När förfarandet avslutades hade SNCF emellertid inte mottagit något bindande anbud.

(119)

Sedan det öppna och tydliga förfarandet misslyckats ingicks avtalet med Financière Sernam om de olika transaktionerna för att överlåta Sernam SA:s verksamhet. Financière Sernam hade inte som sådant och självständigt deltagit i det öppna och tydliga förfarandet, och överlåtelsen av verksamheten skedde därför i slutändan inte på ett öppet och tydligt sätt.

(120)

Följaktligen har inte villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet uppfyllts.

(121)

I skäl 217 i Sernam 2-beslutet förklaras syftet med en försäljning av tillgångarna på följande sätt:

”Sernam […] skulle ha överlåtit sina marknadsandelar till den fristående köparen (som skulle kunna fortsätta sin verksamhet med Sernams tillgångar).”

(122)

Syftet med en försäljning av tillgångarna var alltså att frigöra Sernam SA:s marknadsandelar och tillgångar och att göra det möjligt för en tredjepart att utnyttja dessa tillgångar. Försäljningen av tillgångarna syftade alltså till att avbryta Sernam SA:s ekonomiska verksamhet.

(123)

Sernam SA köptes dock i sin helhet av sin ledning, som omplacerats till det blivande företaget Financière Sernam. Den ekonomiska kontinuiteten var fullständig, och dessutom befriades företaget från en stor del av sina skulder och fick nytt kapital på 59 miljoner euro, varav SNCF behöll det ekonomiska ansvaret för 57 miljoner euro. Förutom att den transaktion som genomfördes inte uppfyller villkoren i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet gör den det alltså inte heller möjligt att nå de mål som eftersträvas med det beslutet. I stället leder den till att den ekonomiska enheten stärks i en utsträckning som riskerar att förvärra den konkurrenssnedvridning som skulle mildras just med hjälp av de åtgärder som infördes genom beslutet.

(124)

Frankrikes argument att de åtgärder som vidtagits tillsammans skulle vara likvärdiga med en försäljning av tillgångarna i klump kan inte godtas. Det främsta kännetecknet hos en försäljning av tillgångar i klump är i själva verket att den inte grundas på en aktieförsäljning. Kommissionen kan följaktligen inte godta argumentet att flera olika rättshandlingar (delöverlåtelse av tillgångar och skulder och därefter share deal) skulle vara likvärdiga med en viss rättshandling (försäljning av tillgångar) när en av de rättshandlingar som i praktiken genomförts utgör motsatsen till den eftersträvade rättshandlingen.

(125)

Argumentet att en direkt försäljning av Sernam SA:s tillgångar till Financière Sernam inte är möjlig enligt fransk rätt kan inte heller godtas. För det första bör det erinras om att Sernam 2-beslutet gav Frankrike två olika möjligheter när det gäller att genomföra beslutet. Om det skulle visa sig att försäljningen av tillgångarna inte gick att genomföra skulle de franska myndigheterna ändå kunna genomföra Sernam 2-beslutet genom att utnyttja möjligheten i artikel 3.1 (begränsning av Sernam SA:s verksamhet till järnvägstransporter, och utläggning av vägtransporterna på underleverantörer). För det andra skulle Sernam SA, om fordringsägarna verkligen motsatt sig en försäljning till ett negativt pris, ha kunnat göras till föremål för ett kollektivt förfarande, så att försäljningen av tillgångarna hade kunnat ske inom ramen för det förfarandet.

(126)

Om de franska myndigheterna hade svårt att genomföra Sernam 2-beslutet skulle de, slutligen, ha vänt sig till kommissionen för att tillsammans med den komma fram till en annan lösning, med stöd av principen om lojalt samarbete enligt artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen. De franska myndigheterna besökte visserligen kommissionen den 24 november 2004 och skickade en officiell skrivelse den 21 december 2004 för att meddela kommissionen att de hade för avsikt att sälja tillgångarna i klump, utan någon närmare beskrivning av de viktigaste omständigheterna. Det bör dock betonas att Frankrike inte vid något tillfälle underrättat kommissionen om någon ändring av den omstruktureringsplan som kommissionen godkänt på vissa villkor i Sernam 2-beslutet. I avsnitt 3.2.3 i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (28) bekräftas att en medlemsstat inte får frångå omstruktureringsplanen utan anmälan till och förhandsgodkännande av kommissionen.

(127)

Kommissionen gav dock aldrig sitt samtycke till den överlåtelse av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam som genomfördes av Frankrike.

(128)

Kommissionen anser sammanfattningsvis att artikel 3 i Sernam 2-beslutet inte har följts. Det omstruktureringsstöd på 503 miljoner euro som på vissa villkor godkänts genom Sernam 2-beslutet har följaktligen missbrukats.

(129)

Eftersom stödet på 503 miljoner euro utnyttjades av stödmottagaren i strid med Sernam 2-beslutet är det inte förenligt med den inre marknaden på grundval av det beslutet.

(130)

Enligt domstolens rättspraxis är det medlemsstaten som ska anföra skälen till att ett stöd är förenligt. Eftersom Frankrike inte anfört något skäl till stödets förenlighet slår kommissionen fast att stödet på 503 miljoner euro är oförenligt med den inre marknaden och ska återkrävas, med ränta räknad från den dag då det ställdes till förfogande.

(131)

Återkravet bör riktas till Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Services och Aster, som i dag bedriver den ekonomiska verksamhet som gynnats av stödet, vilken tidigare bedrevs av Sernam SA (i dag likviderat) och därefter av Sernam Xpress (vars tillgångar och skulder övertogs av Financière Sernam genom en överlåtelse av samtliga tillgångar och skulder). Det bör för det första noteras att Sernam Xpress övertog Sernam SA:s samtliga tillgångar och en del av dess skulder genom en koncernintern transaktion. Sernam Xpress övertog därmed Sernam SA:s ekonomiska verksamhet (se även den detaljerade bevisningen i avsnitt 3.3). Till följd av överlåtelsen av samtliga tillgångar och skulder blev Financière Sernam sedan Sernam Xpress juridiska efterträdare. Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Service och Aster övertog slutligen Sernam SA:s och Sernam Xpress verksamhet och gynnas därmed alltjämt av det stöd på 503 miljoner euro som ursprungligen beviljades Sernam SA.

(132)

Det statliga stöd på 41 miljoner euro som Frankrike skulle återkräva av stödmottagaren enligt Sernam 2-beslutet bokfördes som en skuld vid likvidationen av företaget Sernam SA.

(133)

De franska myndigheterna anser med stöd av artikel 4.2 i Sernam 2-beslutet att överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam genom ett förfarande som de betecknar som öppet och tydligt fick till följd att skyldigheten att återkräva pengar begränsades till enbart företaget Sernam SA.

(134)

Artikel 4 i Sernam 2-beslutet har följande lydelse:

”All försäljning av delar av Sernam eller av företaget som helhet skall ske till marknadspris och genom ett öppet förfarande i vilket alla konkurrenter har möjlighet att delta. Under dessa förhållanden är Sernam skyldigt att betala tillbaka stödet på 41 miljoner euro, under förutsättning att företaget fortsätter att existera.”

(135)

I artikel 4 görs åtskillnad mellan en situation där Sernams ekonomiska verksamhet har upphört respektive inte har upphört. Om denna verksamhet skulle upphöra kan ingen återbetalning krävas av dem som förvärvat tillgångarna till marknadspris genom ett öppet och tydligt förfarande.

(136)

Kommissionen konstaterar för övrigt att domstolen och förstainstansrätten i sin rättspraxis fäster avgörande vikt vid just de faktorerna.

(137)

I SMI-domen (29) skiljer man mellan två scenarier vid försäljning av verksamhet som erhållit stöd, nämligen försäljning av företagets aktier, varefter det företag som erhållit stöd behåller sin ställning som juridisk person (share deal), och försäljning av samtliga eller en del av företagets tillgångar till ett annat företag, varefter den näringsverksamhet som erhållit stöd inte längre bedrivs av samma juridiska person (asset deal).

(138)

När det gäller share deal har domstolen fastslagit följande: (30)

”[…] när ett företag som erhållit rättsstridigt statligt stöd köps upp till ett marknadsmässigt pris, det vill säga till det högsta pris någon privat investerare varit beredd att under normala konkurrensförhållanden betala för bolaget i den situation det befunnit sig, i synnerhet efter att ha mottagit statligt stöd, har marknadsvärdet av det stöd som förekommit uppskattats och inkluderats i köpeskillingen. Under sådana förhållanden kan inte köparen anses ha erhållit en fördel jämfört med andra aktörer på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2001 i mål C-390/98, Banks, REG 2001, s. I-6117, punkt 77).

I förevarande fall har det företag som beviljades de rättsstridiga statliga stöden behållit sin ställning som juridisk person och fortsatt att för egen räkning bedriva den verksamhet som subventionerats genom de statliga stöden. Normalt sett är det följaktligen detta företag som behåller den konkurrensfördel som följer av stöden och det är således detta företag som skall vara skyldigt att återbetala ett belopp som motsvarar stöden. […]”

(139)

När det gäller asset deal fortsätter domstolen enligt följande: (31)

”Det kan visserligen inte uteslutas att även bolag som bildats genom övertagande, i syfte att fortsätta att bedriva en del av det stödmottagande företagets verksamhet när det har försatts i konkurs, eventuellt kan vara skyldiga att återbetala stöden i fråga, om det har styrkts att de i realiteten fortfarande åtnjuter den konkurrensfördel som följer av stöden. Så skulle kunna vara fallet när ett sådant bolag som bildats genom övertagande förvärvar tillgångar i det konkursförsatta bolaget utan att som vederlag betala ett pris i enlighet med marknadsvillkoren eller när det har styrkts att bildandet av ett sådant bolag har medfört ett kringgående av skyldigheten att återbetala stöden.”

(140)

Samma åtskillnad görs i Seleco-domen. (32) I den domen bekräftar domstolen att kommissionen kan kräva att återkravet inte ska begränsas till det ursprungliga företaget utan utvidgas till att även gälla det företag som fortsätter det ursprungliga företagets verksamhet med utnyttjande av överförda produktionsmedel i den utsträckning vissa omständigheter vid överföringen gör att en ekonomisk kontinuitet kan konstateras mellan de båda företagen. Domstolen godtar också följande indikatorer som relevanta för fastställandet av ekonomisk kontinuitet: föremålet för överföringen (tillgångar och skulder, kontinuiteten hos arbetskraften, ”bundled assets”), överlåtelsepriset, identiteten hos köparföretagets och ursprungsföretagets aktieägare eller innehavare, den tid då överföringen genomfördes (efter påbörjandet av undersökningarna, inledandet av förfarandet eller det slutgiltiga beslutet) eller slutligen den ekonomiska logiken i transaktionen (33)

(141)

Det framstår även som lämpligt att betona att försäljningen av tillgångar i SMI- och Seleco-målen genomfördes inom ramen för ett kollektivt förfarande, under överinseende av en domare. Den avsåg endast en del av tillgångarna i de företag som omfattades av det kollektiva förfarandet. Enligt domstolen hade det inte heller fastslagits att försäljningen inte skedde på marknadsekonomiska villkor.

(142)

Förstainstansrätten analyserade en asset deal i CDA-domen (34) och undersökte bl.a. om det i det aktuella fallet fanns tecken som tydde på att åläggandet att verkställa återkrav kringgåtts genom en delförsäljning av tillgångar. Förstainstansrätten ansåg att kommissionen inte kunnat slå fast att det fanns något sådant uppsåt i det aktuella fallet och att CDA inte alltjämt drog nytta av den konkurrensfördel som hängde samman med förmånen av de stöd som beviljats. Förstainstansrätten grundade detta konstaterande på två faktiska omständigheter: försäljningen begränsade sig till en del av tillgångarna som såldes i klump, och detta tillvägagångssätt (dvs. försäljning i klump) gjorde det möjligt att utverka ett högre belopp än det som skulle ha erhållits om tillgångarna i fråga hade sålts var för sig.

(143)

Överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam bör alltså granskas med utgångspunkt i de kriterier som utvecklats av domstolen och förstainstansrätten, för att slå fast om återkravet bör utvidgas till att även gälla Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Services och Aster.

(144)

När det för det första gäller överlåtelsen av samtliga tillgångar och skulder, med undantag av tre finansiella skulder (lån mot säkerhet i eget kapital som tecknats av företaget Sernam SA hos SNCF-koncernen, skuld till följd av hävandet av avtalet ”IBM – GPS”, krav på återbetalning av det oförenliga stödet på 41 miljoner euro), från Sernam SA till Sernam Xpress, konstaterar kommissionen att denna överlåtelse avsåg företaget som helhet (se avsnitt 3.2.3). Det råder alltså ekonomisk kontinuitet mellan Sernam SA och Sernam Xpress. I detta avseende skiljer sig omständigheterna i det aktuella fallet från dem som låg till grund för domarna i SMI-, Seleco- och CDA-målen, som endast gällde försäljning av en del av tillgångarna. Överlåtelsen skedde dessutom inom en koncern. Den ägde rum efter ett slutligt beslut av kommissionen om att kräva återbetalning av stödet, och den enda ekonomiska logiken i transaktionen är att möjliggöra Sernams fortsatta verksamhet utan att behöva uppfylla villkoren i artikel 3 i Sernam 2-beslutet. Samtliga kriterier för att påvisa ekonomisk kontinuitet i den mening som avses i beslutet och i Seleco-domen är därmed uppfyllda.

(145)

Kommissionen konstaterar för övrigt att överlåtelsen av Sernam Xpress inte ägde rum på marknadsekonomiska villkor. Överlåtelsen av Sernam Xpress skedde till ett negativt pris och är inte resultatet av ett öppet och tydligt förfarande (se avsnitt 3.2.5). Till det negativa priset på 57 miljoner euro, som betraktas som ett driftstöd som gör det möjligt att täcka Sernam Xpress förluster under åren 2005–2008 (35), kommer SNCF:s avstående av fordringar på Sernam SA till ett belopp av 38,5 miljoner euro (se skäl 27). Kommissionen konstaterar slutligen även att Sernam SA:s kvarvarande skulder är skulder till tredjeparter, inte till SNCF. Genom kapitaltillskottet på 57 miljoner euro gav SNCF Sernam Xpress möjlighet att, åtminstone under perioden 2005–2008, betala samtliga sina skulder. Om SNCF däremot endast hade sålt tillgångarna till ett positivt pris skulle Sernam SA:s skulder till tredjeparter bara ha betalats till ett belopp motsvarande intäkterna från försäljningen. Detta är ytterligare ett tecken på att den avtalsmässiga jämvikten mellan SNCF och Financière Sernam inte motsvarar marknadsvillkor.

(146)

Det bör också noteras att det negativa priset på 57 miljoner euro är högre än det bästa anbud som mottogs vid den resultatlösa anbudsinfordran, vilket var ett negativt pris på 56,4 miljoner euro (anbud i andra omgången [anbudsgivare 5]).

(147)

Tack vare överlåtelsen undgick Sernam Xpress återkravet på 41 miljoner euro på Sernam SA och kunde fortsätta Sernam SA:s verksamhet utan att behöva återbetala detta stöd och utan att behöva uppfylla villkoren i artikel 3 i Sernam 2-beslutet.

(148)

Kommissionen drar av dessa skäl slutsatsen att överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Sernam Xpress fick till följd att Sernam Xpress alltjämt drog nytta av den konkurrensfördel som hängde samman med förmånen av de stöd som beviljats. Det rådde ekonomisk kontinuitet mellan de två företagen, och överlåtelsen är likvärdig med ett kringgående av återkravet på Sernam SA.

(149)

Såsom förklaras i SMI och Seleco-domarna påverkar inte en aktieägares försäljning av aktier i ett företag som mottagit rättsstridigt stöd till en tredjepart återbetalningskrav riktade till det stödmottagande företaget. Försäljningen av Sernam Xpress aktier till Financière Sernam innebar alltså inte att Sernam Xpress befriades från kravet att återbetala stödet på 41 miljoner euro.

(150)

Till följd av fusionen mellan Sernam Xpress och Financière Sernam övergick återbetalningskravet till Financière Sernam. Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Service och Aster övertog dessutom Sernam SA:s och Sernam Xpress verksamhet och fortsatte därmed att gynnas av det stöd på 41 miljoner euro som ursprungligen beviljats Sernam SA.

(151)

Av de skäl som anförs i punkt 3.4 bör även de franska myndigheternas argument gällande tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi avvisas.

(152)

Avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 innehåller en rad åtgärder som skulle kunna utgöra nytt stöd (se skäl 36). Kommissionen måste undersöka om dessa åtgärder utgör nytt stöd och om de i så fall kan anses vara förenliga med den inre marknaden.

(153)

De franska myndigheterna menar att alla dessa åtgärder är förenliga med principen om en privat investerare i en marknadsekonomi. SNCF ska ha överlåtit Sernam SA:s verksamhet till det företag som lämnat det bästa anbudet i samband med en öppen och tydlig anbudsinfordran, och detta anbud skulle, även om det består i ett negativt pris, vara mindre kostsamt för staten som aktieägare än en likvidation av Sernam.

(154)

Kommissionen anser att principen om en privat investerare inte bör tillämpas när det handlar om att återkräva stöd. När ett stöd återkrävs handlar staten i enlighet med sina skyldigheter enligt EU-rätten och inte som aktieägande stat.

(155)

Kommissionen noterar för övrigt att försäljning av tillgångar i artikel 3.2 i Sernam 2-beslutet betraktas som likvärdig med de kompensationsåtgärder som införs genom artikel 3.1. Enligt punkt 40 i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (36) kan inte avyttring av förlustbringande verksamhet betraktas som en kompensationsåtgärd. Det negativa pris som SNCF och Financière Sernam enades om visar att det rör sig om avyttring av en förlustbringande verksamhet, som inte kan vara likvärdig med en kompensationsåtgärd. I det aktuella fallet motsvarar det negativa priset ett driftstöd till företaget, som alltså inte i sig kan bidra till att minska konkurrenssnedvridningen.

(156)

Om Frankrikes ståndpunkt godtogs skulle Frankrike dessutom kunna undgå sin skyldighet att kräva att Sernam SA och varje företag som fortsätter dess ekonomiska verksamhet återbetalar det stöd på 41 miljoner euro som förklarats oförenligt genom Sernam 2-beslutet, liksom det stöd på 503 miljoner euro som missbrukats. Detta skulle strida helt mot domstolens rättspraxis, enligt vilken medlemsstaten uppmanas att utan dröjsmål verka för återbetalning av stödet med utnyttjande av alla tillgängliga rättsmedel, även utmätning av företagets tillgångar och om nödvändigt likvidation av det om det inte är i stånd att verkställa återbetalningen. (37)

(157)

Om Frankrikes ståndpunkt godtogs skulle det också leda till diskriminering mellan ett privat och ett statligt företag. Staten skulle genomdriva återkravet på det privata företaget, om nödvändigt till dess att det likviderades, medan det statliga företaget skulle kunna undgå detta öde på det enda villkoret att det blir mindre dyrt för staten att sälja till ett negativt pris än att återkräva det rättsstridiga och oförenliga stöd som företaget mottagit.

(158)

Kommissionen anser därför att principen om en privat aktör i en marknadsekonomi inte kan åberopas av Frankrike för att undgå att de åtgärder som beskrivs i avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 betraktas som statligt stöd.

(159)

Det måste följaktligen undersökas om åtgärderna i fråga gett Sernam Xpress eller Financière Sernam någon fördel. Eftersom dessa två företag senare fusionerade är det inte nödvändigt att skilja mellan de fördelar som det ena och det andra företaget beviljats. De tre andra kriterierna för förekomst av statligt stöd är uppfyllda: åtgärderna har beviljats med hjälp av ett statligt företags, SNCF:s, medel; SNCF är ett offentligt organ (établissement public industriel et commercial – EPIC) som är föremål för en mycket noggrann statlig tillsyn; beviljandet av fördelen kan därmed också tillskrivas staten. Sernam Xpress/Financière Sernam är verksamma inom vägtransportsektorn, som är öppen för konkurrens inom unionen, och fördelen riskerar därför att snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna.

(160)

Genom SNCF:s kapitaltillskott på 57 miljoner euro till Sernam SA fick Sernam SA en betydande ekonomisk fördel i förhållande till sina konkurrenter. Denna fördel överläts sedan till Sernam Xpress tillsammans med övriga tillgångar och skulder.

(161)

Genom SNCF:s kapitaltillskott på 2 miljoner euro till Sernam Xpress fick Sernam Xpress en betydande ekonomisk fördel i förhållande till sina konkurrenter. Kommissionen noterar dock att SNCF fick en utbetalning på 2 miljoner euro från Financière Sernam, vilket neutraliserar kapitaltillskottet på 2 miljoner euro som därmed inte innebar någon fördel.

(162)

Såsom förklaras i skäl 33 är det två fordringar till ett belopp av 38,5 miljoner euro som SNCF har på Sernam SA som inte ingår vid överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam. Genom att avstå från dessa fordringar ger SNCF Sernam Xpress/Financière Sernam en fördel motsvarande det beloppet.

(163)

I samband med överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam beviljade SNCF följande garantier:

(164)

Vad beträffar de två första garantierna är det uppenbart att de ger Sernam Xpress/Financière Sernam en fördel. Utan dessa två garantier skulle Sernam Xpress/Financière Sernam själva ha tvingats stå för kostnaderna i fråga.

(165)

När det gäller TBE-garantierna anser kommissionen att de avsevärt minskar risken för Sernam Xpress/Financière Sernam. De ger alltså Sernam Xpress/Financière Sernam en fördel.

(166)

Frankrike menar att den garanti som beviljades järnvägsarbetarna i själva verket skulle gynna SNCF. SNCF ska ha friställt ett antal järnvägsarbetare vid Sernam SA. Dessa järnvägsarbetare, för vilka Sernam SA stod för kostnaden, ska ha haft rätt att på begäran återanställas av SNCF. Med tanke på de farhågor som en privatisering skulle kunna ge upphov till förlängde SNCF den period under vilken järnvägsarbetarna kunde utöva denna rätt, för att undvika ett massåtervändande till SNCF av de som skulle ha varit mest kostsamma.

(167)

Kommissionen anser att järnvägsarbetarna utan denna garanti med största sannolikhet skulle ha begärt att återanställas av SNCF när verksamheten överläts. Sernam Xpress skulle ha tvingats ersätta dem med nya privatanställda. Kommissionen anser att det i det aktuella fallet är troligt att lönen för dessa nya anställda skulle ha varit lägre än järnvägsarbetarnas lön, vilket skulle ha kompenserat för Sernam Xpress merkostnad på grund av deras kortare erfarenhet eller svårigheterna med att rekrytera ett stort antal nya anställda på mycket kort tid.

(168)

När det gäller förlängningen av omplaceringsgarantin med tre år anser Frankrike att den utgör en individuell rättighet som SNCF gett vissa anställda. Varken Financière Sernam eller Sernam Xpress skulle vara parter i denna överenskommelse.

(169)

Kommissionen håller inte med om denna analys. I själva verket innebär garantin att det blir mer attraktivt att fortsätta att vara anställd av Sernam Xpress under perioden i fråga, utan att Sernam Xpress får stå för någon som helst merkostnad.

(170)

Kommissionen drar slutsatsen att de garantier som SNCF beviljade i avtalsprotokollet av den 21 juli 2005, med undantag av garantin för järnvägsarbetarna, ger Sernam Xpress/Financière Sernam en fördel.

(171)

Värdet av de tre första garantierna kan lätt uttryckas i siffror (1 miljon euro, 3 miljoner euro respektive 3 miljoner euro), men det är inte fallet när det gäller de anställdas omplaceringsgaranti. Frankrike skulle behöva fastställa vilken löneökning Sernam Xpress/Financière Sernam skulle ha tvingats ge de anställda utan denna garanti för att nå samma mål.

(172)

I skäl 164 i beslutet om att inleda förfarandet undersökte kommissionen vidare om det negativa ”pris” som Financière Sernam betalat verkligen motsvarade marknadsvärdet. I detta sammanhang konstaterar kommissionen att Sernam Xpress och Financière Sernam sedan dess fusionerat, och att ett eventuellt stöd till Financière Sernam i form av ett alltför högt negativt pris inte skulle överstiga det stöd på 57 miljoner euro som Sernam Xpress fått i nytt stöd. Det är alltså inte längre nödvändigt att uttala sig i frågan om ett eventuellt stöd till köparen.

(173)

De åtgärder enligt avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 som beskrivs i avsnitt 3.4 utgör nytt stöd till Sernam Xpress/Financière Sernam.

(174)

Enligt domstolens rättspraxis är det medlemsstaten som ska anföra skälen till att ett stöd är förenligt. Eftersom Frankrike inte har anfört något skäl till att detta stöd är förenligt drar kommissionen slutsatsen att det är oförenligt med den inre marknaden och måste återkrävas med ränta.

(175)

Återkravet bör riktas till Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Service och Aster, som i dag bedriver den ekonomiska verksamhet som gynnats av stödet, vilken tidigare bedrevs av Sernam Xpress (fusionerat med Financière Sernam).

(176)

Avtalsprotokollet av den 21 juli 2005 innehåller en bestämmelse om avtalets upphörande vid ett negativt beslut från kommissionen inom fem år efter avtalsprotokollets ingående. Även denna bestämmelse skulle kunna utgöra nytt stöd. Om så var fallet skulle det dock kunna avhjälpas genom att den inte tillämpas. Eftersom bestämmelsen inte heller har tillämpats har det resultatet nåtts. Bestämmelsen i fråga behöver alltså inte analyseras närmare.

(177)

De franska myndigheternas argument om att de åtgärder (t.ex. besöket vid kommissionen den 24 november 2004 och skrivelsen av den 21 december 2004) som genomförts i god tro gentemot kommissionen i enlighet med deras samarbetsplikt skulle ha gett upphov till berättigade förväntningar på att överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam var förenlig med Sernam 2-beslutet och EU-rätten kan inte godtas.

(178)

De uppgifter som Frankrike lämnade bestod i själva verket bara av en underrättelse till kommissionen om beslutet att sälja tillgångarna i klump, utan någon beskrivning av viktigaste omständigheterna i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s tillgångar. I informationsmeddelandet till kommissionen av den 21 december 2004 nämns bara vissa omständigheter som rör organisationen av tillgångsöverlåtelsen och det öppna och tydliga förfarandet för att åstadkomma en försäljning till marknadspris före den 30 juni 2005.

(179)

Kommissionen uppmärksammades alltså inte på någon av följande omständigheter:

(180)

Eftersom kommissionen inte kände till dessa omständigheter kunde den alltså inte förutse hur Frankrike slutligen skulle genomföra Sernam 2-beslutet. Meddelandet av den 21 december 2004 ger tvärtom intrycket att avyttringen skulle genomföras utan åtskillnad mellan skulderna och till ett positivt pris, eftersom det anges att behållningen av avyttringen, så snart denna genomförts, kommer att användas för återbetalning av den juridiska personen Sernams skulder, däribland det oförenliga stödet, enligt sedvanliga nationella förfaranden.

(181)

Även om möjligheten till ett kapitaltillskott (omständighet 3), med tanke på de negativa priser som erbjudits för Sernam SA:s tillgångar, visade sig först när anbuden mottogs, borde åtminstone principen om försäljning av tillgångarna tillsammans med en del av skulderna (omständighet 2) i princip redan ha varit känd för Frankrike när meddelandet av den 21 december 2004 avfattades. De franska myndigheterna kan dock inte under några omständigheter hävda berättigade förväntningar utan att spontant ha informerat kommissionen om dessa viktiga omständigheter, den 21 december 2004 eller senare.

(182)

Om de franska myndigheterna hade svårt att genomföra Sernam 2-beslutet skulle de, slutligen och framför allt, ha vänt sig till kommissionen för att tillsammans med den komma fram till en annan lösning, med stöd av principen om lojalt samarbete enligt artikel 4.3 i EU-fördraget. I avsnitt 3.2.3 i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (40) bekräftas, med tillämpning av denna allmänna princip, att en medlemsstat inte får frångå omstruktureringsplanen utan anmälan till och förhandsgodkännande av kommissionen.

(183)

Kommissionen gav heller aldrig sitt samtycke till den överlåtelse av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam som genomfördes av Frankrike.

(184)

Kommissionen drar alltså slutsatsen att varken Frankrike eller stödmottagarna kan åberopa berättigade förväntningar av något slag.

(185)

Kommissionen har kommit fram till att villkoren i Sernam 2-beslutet inte har uppfyllts. De stödåtgärder som godkänts genom Sernam 2-beslutet har följaktligen missbrukats i den mening som avses i artikel 16 i förordning (EG) nr 659/1999. Eftersom Frankrike inte anfört några skäl till att stödet är förenligt är det oförenligt med den inre marknaden. Frankrike måste alltså vidta alla åtgärder för att återkräva stödet med ränta.

(186)

Beloppet för stödåtgärderna är 503 miljoner euro. Det utgörs å ena sidan av olika omstruktureringsstöd till ett belopp av 2 938 miljoner franc, dvs. 448 miljoner euro. Detta stöd beskrivs i tabell 3 i beslutet av den 30 april 2003, vars viktigaste delar återges i tabellen nedan:

(187)

För att komma upp till beloppet 503 miljoner euro måste det stöd som betalats ut inom ramen för kontrakt om bagage- och tidningstransport till ett belopp av 34 miljoner euro, och inom ramen för kontrakt om materieltransport till ett belopp av 21 miljoner euro, läggas till.

(188)

För närmare upplysningar hänvisas till Sernam 1-beslutet av den 23 maj 2001.

(189)

För att omedelbart och effektivt kunna återkräva stödet bör de franska myndigheterna lämna uppgift om det datum då varje stöd ställts till stödmottagarens förfogande (41). Återkravsräntan för varje stödåtgärd bör beräknas från och med detta datum, på en grundval som fastställs i enlighet med kapitel V i förordning (EG) nr 794/2004 (42).

(190)

Det stöd på 41 miljoner euro som redan förklarats oförenligt i Sernam 2-beslutet bör också återkrävas med ränta beräknad enligt samma metod.

(191)

Kapitaltillskottet på 57 miljoner euro, SNCF:s avstående av fordringar på 38,5 miljoner euro på Sernam SA och de garantier som SNCF beviljade i samband med överlåtelsen av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam, med undantag av garantin till järnvägsarbetarna, utgör också statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden. Detta nya stöd måste återkrävas med ränta beräknad enligt samma metod. När det gäller metoden för beräkning av de belopp som ska återkrävas hänvisar kommissionen till skälen 171 och 189 i detta beslut.

(192)

För att slå fast vilket belopp som ska återkrävas kan Frankrike beakta eventuella belopp som SNCF mottagit i samband med likvidationen av företaget Sernam SA som återbetalning av stödet på 41 miljoner euro plus ränta och/eller av lånet mot säkerhet i eget kapital plus ränta.

(193)

Om SNCF skulle ha mottagit en generell återbetalning för alla sina skulder kan Frankrike beakta eventuella belopp som SNCF återkrävt till följd av likvidationen av Sernam SA endast i proportion till förhållandet mellan beloppet för de två stödåtgärder som registrerats och det totala fordringsbelopp som bokförts på Sernam SA:s skuldsida.

(194)

Dessa återkrav, däribland återkravet gällande det stöd som Sernam SA och Sernam Xpress ursprungligen beviljades, bör riktas till Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Service och Aster, som i dag bedriver den ekonomiska verksamhet som gynnats av stödet, vilken tidigare bedrevs av Sernam Xpress (fusionerat med Financière Sernam) och dessförinnan av Sernam SA.

(195)

Det råder i själva verket ingen tvekan om att Sernam Xpress och dess operativa dotterbolag Sernam Services och Aster har fortsatt Sernam SA:s ekonomiska verksamhet, eftersom just detta var syftet med Frankrikes överlåtelse av Sernam SA:s verksamhet till Financière Sernam. Det framgår för övrigt av omständigheterna i ärendet att Sernam Xpress, Sernam Services och Aster verkligen fortsatte att bedriva den verksamhet som gynnats av stödet, enligt Sernam SA:s gällande affärsplan och med samma personal. Därefter, den 30 juni 2011, upplöste Financière Sernam som enda närstående bolag Sernam Xpress och övertog dess tillgångar och skulder. Financière Sernam är därmed Sernam Xpress juridiska och ekonomiska efterträdare eftersom det är Financière Sernam som i dag äger och direkt kontrollerar de operativa dotterbolagen Sernam Services och Aster. Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Service och Aster övertog dessutom Sernam SA:s och Sernam Xpress verksamhet och gynnas därmed alltjämt av stödet. I maj 2011 överläts för övrigt tillgångar i form av varumärket Sernam, som värderas till 15 miljoner euro, till Sernam Services, utan lämplig ersättning. När det gäller Aster fick det företaget å ena sidan i mars 2008 ett tillskott på 5 miljoner euro i form av löpande kredit, ett belopp som avstods till företaget i juli 2008. Å andra sidan fick Aster i december 2011 ett kapitaltillskott genom att 5 599 998 euro i löpande kredit avstods. Dessa två dotterbolag gynnades alltså av det stöd som ursprungligen beviljats Sernam SA och Sernam Xpress inte bara som företag i koncernen och med hänvisning till att de bedrev verksamheten, utan också i och med överlåtelsen av vissa tillgångar eller kapitaltillskott till förmån för dem.

(196)

Det bör förtydligas att Sernam SA självt bildades i och med att Sernam SCS omvandlades till aktiebolag i slutet av 2001 (se Sernam 2-beslutet, skäl 11). Sernam SCS var alltså den ursprungliga mottagaren av en del av stödet i fråga.

(197)

Eftersom ett ackordsförfarande inleddes mot företaget Financière Sernam och dess dotterbolag Sernam Services den 31 januari 2012 och ett förenklat konkursförfarande inleddes mot Financière Sernams dotterbolag Aster den 3 februari 2012 uppmanas de franska myndigheterna att fastställa beloppet för det stöd, plus ränta, som snarast ska återkrävas så att det kan bokföras på skuldsidan i dessa företag.

a)

Den dag då varje stödåtgärd ställts till stödmottagarens förfogande och det totala belopp (kapital och räntor) som ska återkrävas från varje stödmottagare för respektive stödåtgärd.

b)

En detaljerad beskrivning av de åtgärder som redan har vidtagits eller som planeras för att rätta sig efter detta beslut.

c)

Dokument som visar att stödmottagaren har anmodats att betala tillbaka stödet.