Mål C‑225/15

Brottmål

mot

Domenico Politanò

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale di Reggio Calabria)

”Begäran om förhandsavgörande — Artikel 49 FEUF — Etableringsfrihet — Hasardspel — Restriktioner — Tvingande skäl av allmänintresse — Proportionalitet — Offentlig upphandling — Villkor för deltagande i ett anbudsförfarande och bedömning av ekonomisk och finansiell ställning — Anbudsgivaren uteslöts då vederbörande inte lämnat in intyg om ekonomisk och finansiell ställning från två olika banker — Direktiv 2004/18/EG — Artikel 47 — Tillämplighet”

Sammanfattning – Domstolens dom (andra avdelningen) av den 8 september 2016

1. Begäran om förhandsavgörande – Upptagande till prövning – Krav på att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden

   (Artikel 267 FEUF; domstolens rättegångsregler, artikel 94)

2. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Tillämpningsområde – Tjänstekoncession – Omfattas inte – Kriterier för åtskillnad mellan ett offentligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artiklarna 1.2 a och b, 17 och 47)

3. Etableringsfrihet – Frihet att tillhandahålla tjänster – Restriktioner – Hasardspel – Nationell lagstiftning enligt vilken den som deltar i ett anbudsförfarande för beviljande av koncessioner för vadhållning ska visa sin ekonomiska och finansiella ställning med bankintyg – Otillåtlighet – Motivering – Tvingande skäl av allmänintresse – Syftet att motverka brott – Kravet på proportionalitet – Bedömning av den nationella domstolen

   (Artikel 49 FEUF)

1.  Se domen.

   (se punkterna 22–24)

2.  Rådets direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, och särskilt artikel 47 däri, ska tolkas så, att en nationell lagstiftning om beviljande av koncessioner för hasardspel, inte omfattas av deras tillämpningsområde.

   Direktiv 2004/18 avser nämligen förfaranden för offentlig upphandling och inte förfaranden för tjänstekoncessioner, då tjänstekoncessioner inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv enligt artikel 17 däri. Vad beträffar skillnaden mellan ett offentligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession gäller att även om det sätt på vilket ersättningen beräknas utgör en av de avgörande faktorerna vid kvalificeringen av en tjänstekoncession, innebär en tjänstekoncession att koncessionären tar på sig den verksamhetsrisk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna och att en avsaknad av en sådan risköverföring på tjänsteleverantören tyder på att transaktionen är ett offentligt tjänstekontrakt och inte en tjänstekoncession. När en tjänsteleverantör således inte mottog någon ersättning från den upphandlande myndigheten och bar hela den risk som är knuten till verksamheten att uppta och överföra vadhållningsinsatser, kan en sådan koncession inte kvalificeras som offentligt tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a och b i direktiv 2004/18.

   (se punkterna 29 och 31–34 samt punkt 1 i domslutet)

3.  Artikel 49 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse, som ålägger aktörer som har för avsikt att delta i ett anbudsförfarande för beviljande av koncessioner för spel och vadhållning en skyldighet att visa sin ekonomiska och finansiella ställning med intyg från åtminstone två banker, och som inte medger att denna ekonomiska och finansiella ställning även kan visas på annat sätt, såvida en sådan bestämmelse kan anses uppfylla de krav på proportionalitet som har utvecklats i EU-domstolens praxis, vilket det ankommer på den nationella domstolen att pröva.

   Medlemsstaterna är således fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån avseende konsumentskydd och allmän ordning. De inskränkningar som föreskrivs av medlemsstaterna ska likväl uppfylla vissa krav, bland annat om de är motiverade av tvingande skäl av allmänintresse och om de är proportionerliga. Vad beträffar en nationell bestämmelse som motiveras av syftet att bekämpa spelrelaterad brottslighet, av syftet att säkerställa att det även fortsättningsvis finns ett lagligt upptagande av vadhållningsinsatser och hålla tillbaka ett parallellt olagligt upptagande av vadhållningsinsatser samt av syftet att skydda konsumenterna, kan ett sådant syfte utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning i de grundläggande friheterna.

   Vad beträffar frågan om huruvida denna inskränkning är ägnad att säkerställa förverkligandet av den eftersträvade målsättningen är nämligen skyldigheten att förete intyg från två banker uppenbart ägnad att säkerställa att den ekonomiska aktören har en sådan ekonomisk och finansiell ställning som gör att denna kan fullgöra de skyldigheter som denna kan åta sig gentemot de vinnande speldeltagarna. Mot bakgrund av de särdrag som kännetecknar näringen i hasardspelssektorn, så går kravet på att de anbudsgivare som har varit etablerade i mindre än två år och vars totala intäkter från spelverksamheten var lägre än två miljoner euro under de senaste två räkenskapsåren ska lägga fram erforderliga intyg från åtminstone två banker, inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå den eftersträvade målsättningen.

   (se punkterna 40, 42, 43, 45, 46, 48 och 50 samt punkt 2 i domslutet)