Mål C-376/08

Serrantoni Srl och Consorzio stabile edili Scrl

mot

Comune di Milano

(begäran om förhandsavgörande från Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

”Offentlig upphandling av byggentreprenader — Direktiv 2004/18/EG — Artiklarna 43 EG och 49 EG — Principen om likabehandling — Konsortier — Förbud för ett consorzio stabile (fast konsortium) och ett företag som ingår i nämnda konsortium att delta med konkurrerande anbud i samma upphandling”

Domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 23 december 2009   I ‐ 12172

Sammanfattning av domen

Gemenskapsrätt – Principer – Likabehandling – Etableringsfrihet – Frihet att tillhandahålla tjänster – Förfaranden för offentlig upphandling – Kontrakt vars värde inte uppgår till det tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 2004/18

(Artiklarna 43 EG och 49 EG)

Gemenskapsrätten ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att såväl ett fast konsortium i den mening som avses i den nationella lagstiftningen som de företag som ingår i ett sådant med automatik ska uteslutas från ett förfarande för offentlig upphandling – där kontraktets värde inte uppgår till tröskelvärdet i artikel 7.1 c i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster men kontraktet företer ett bestämt gränsöverskridande intresse – och att straffrättsliga påföljder kan åläggas dem när dessa företag har lämnat med konsortiet konkurrerande anbud inom ramen för det aktuella förfarandet, även när det anbud som nämnda konsortium lämnat inte har lämnats för dessa företags räkning och i deras intresse.

En sådan bestämmelse om automatisk uteslutning, vilken endast avser fasta konsortier och de företag som ingår i dessa och vilken bestämmelse är tillämplig vid konkurrerande anbud oberoende av huruvida konsortiet i fråga deltar i den aktuella upphandlingen för de företags räkning som själva lämnat anbud och i deras intresse eller ej, innebär nämligen en diskriminering av denna form av konsortium, vilken följaktligen inte är förenlig med likhetsprincipen.

En regel om automatisk uteslutning, vilken även innebär en absolut skyldighet för de upphandlande myndigheterna att utesluta de berörda företagen även i de fall då sambandet mellan dessa inte påverkat hur de agerat i de förfaranden som de har deltagit i, strider mot det gemenskapsrättsliga intresset av att säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande och går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att principerna om likabehandling och insyn tillämpas. En sådan regel är följaktligen inte förenlig med proportionalitetsprincipen.

Artiklarna 43 EG och 49 EG utgör vidare hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan förbjuda eller göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapsmedborgarna att utöva etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster som de garanteras enligt fördraget. En nationell regel i vilken det föreskrivs en bestämmelse om automatisk uteslutning till nackdel för fasta konsortier och de företag som ingår däri kan ha en avhållande verkan på näringsidkare i andra medlemsstater, nämligen dels näringsidkare som önskar etablera sig i den berörda medlemsstaten genom att bilda ett fast konsortium som eventuellt består av inhemska och utländska företag, dels de som avser att ansluta sig till redan befintliga sådana konsortier i syfte att lättare kunna delta i offentliga upphandlingsförfaranden som inleds av upphandlande myndigheter i denna medlemsstat och lättare kunna erbjuda sina tjänster. En sådan inskränkning i den mening som avses i artiklarna 43 EG och 49 EG kan inte – trots det legitima målet att bekämpa samordning mellan det aktuella konsortiet och de företag som ingår däri – vara berättigad eftersom den går utöver vad som krävs för att uppnå detta mål.

(se punkterna 37, 38, 40–42, 45 och 46 samt domslutet)