Mål T‑849/19

Leonardo SpA

mot

Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån

Tribunalens dom (nionde avdelningen i utökad sammansättning) av den 26 januari 2022

”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Flygövervakningstjänster – Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad saknas – Avvisning – Utomobligatoriskt skadeståndsansvar”

1. Talan om ogiltigförklaring – Fysiska eller juridiska personer – Berättigat intresse av att få saken prövad – Anbudsförfarande – Flygövervakningstjänster – Fjärrstyrt luftfartygssystem – Meddelande om upphandling – Beslut av en upphandlande myndighet som riktar sig till anbudsgivarna – Talan som väckts av ett bolag som inte deltagit i förfarandet på grund av påstått diskriminerande tekniska specifikationer – Det har inte visats att dessa specifikationer är diskriminerande – Berättigat intresse av att få saken prövad saknas – Avvisning

   (Artikel 263 FEUF; rådets förordning nr 89/665, artikel 1.3)

   (se punkterna 23–29 och 31–39)

2. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Faktisk och säker skada som orsakats av en rättsstridig rättsakt – Begrepp – Förlust av en möjlighet – Omfattas – Villkor

   (Artiklarna 340 andra stycket FEUF)

   (se punkterna 46–52)

Resumé

Den 18 oktober 2019 inledde Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex), genom meddelande om upphandling ( 1 ), ett anbudsförfarande ( 2 ) (nedan kallat det angripna meddelandet om upphandling), i syfte att förvärva tjänster avseende marin flygövervakning med hjälp av det Europeiska fjärrstyrda luftfartygssystemet för medelhög höjd och med lång uthållighet.

Sökanden, Leonardo SpA, ett bolag som är verksamt inom luft- och rymdfartssektorn, deltog inte i det anbudsförfarande som inletts genom det angripna meddelandet om upphandling.

Den 31 maj 2020 lade utvärderingskommittén fram sin utvärderingsrapport för den behörige utanordnaren vilken därefter godkände utvärderingsrapporten och undertecknade beslutet om tilldelning av kontraktet (nedan kallat det angripna tilldelningsbeslutet).

Sökanden väckte då talan vid tribunalen dels om ogiltigförklaring av det angripna meddelandet om upphandling och dess bilagor ( 3 ) samt det angripna tilldelningsbeslutet, dels om ersättning för den skada som sökanden lidit till följd av det ifrågavarande upphandlingsförfarandets rättstridighet. ( 4 )

Genom den dom som meddelades av en avdelning i utökad sammansättning ogillade tribunalen sökandens talan i dess helhet. Det huvudsakliga särdraget i detta mål är att talan om ogiltigförklaring riktats mot ett meddelande om upphandling och dess bilagor, och väckts av ett företag som inte deltagit i den anbudsinfordran som organiserades genom detta meddelande. Frågan huruvida en sådan talan kan tas upp till sakprövning är ny.

Tribunalens bedömning

Tribunalen påpekar för det första, vid prövningen av huruvida yrkandena om ogiltigförklaring av de angripna rättsakterna kan tas upp till sakprövning, att det mot bakgrund av sökandens påstående att det inte deltog i det aktuella anbudsförfarandet, eftersom föreskrifterna i kontraktshandlingarna hindrade det från att lämna ett anbud, är frågan om huruvida sökanden, under sådana omständigheter, har ett berättigat intresse av att få sin talan mot anbudsinfordran prövad, i den mening som avses i artikel 263 FEUF. I detta avseende erinrar tribunalen om domstolens ståndpunkt i detta avseende enligt vilken det, eftersom det bara är i undantagsfall som en rätt till prövning kan tillerkännas en aktör som inte har lämnat in något anbud, inte kan anses vara överdrivet att kräva att denne ska visa att villkoren i meddelandet om upphandling gör det omöjligt att utforma ett anbud. ( 5 ) Även om denna dom meddelades till följd av en begäran om förhandsavgörande avseende tolkningen av bestämmelserna i direktiv 89/665, ( 6 ) vilket endast binder medlemsstaterna, kan den lösning som den ger uttryck för i tillämpliga delar tillämpas i ett fall som det förevarande, i vilket sökanden har påstått sig ha varit förhindrad från att lämna ett anbud på grund av tekniska specifikationer i handlingarna för det upphandlingsförfarande som inletts av en av Europeiska unionens byråer, tekniska specifikationer som sökanden bestrider. Enligt tribunalen ska det således fastställas huruvida sökandebolaget styrkt att det hindrats från att lämna ett anbud och följaktligen huruvida det har ett berättigat intresse av att få saken prövad.

Vad för det första gäller det aktuella anbudsförfarandet erinrar tribunalen om att detta förfarande i förevarande fall emellertid föregicks av anbudsförfarandet FRONTEX/OP/800/2017/JL, som inleddes 2017 och som syftade till att genomföra tester av två typer av fjärrstyrda luftfartygssystem (RPAS). Detta kontrakt var uppdelat i två delar och sökanden vann kontraktet för den andra delen. När avtalen väl hade genomförts gjorde Frontex detaljerade bedömningar och det var på grundval av dessa utvärderingsrapporter som Frontex definierade kraven i det angripna meddelandet om upphandling, i dess rättade lydelse, i de bifogade rättsakterna, i frågorna och svaren, och i protokollet från informationsmötet, vilka avses i ansökan, däribland de krav som sökanden anser vara diskriminerande. Dessa krav fastställdes således efter en process i etapper som kännetecknades av en återkoppling från erfarenheter som gjorde det möjligt för Frontex att på ett detaljerat och omsorgsfullt sätt bedöma huruvida kraven var nödvändiga.

Vad för det andra gäller sökandens påstående om att ”bestämmelserna i meddelandet om upphandling innehåller rättsstridigt och omotiverade villkor som för potentiella konkurrenter innebär krav som tekniskt sett är omöjliga att förverkliga”, konstaterar tribunalen att tre företag lämnade anbud och att åtminstone två av dem uppfyllde samtliga tekniska specifikationer, eftersom de tilldelades kontraktet.

Vad för det tredje gäller sökandens behandling i förhållande till de andra anbudssökandena anser tribunalen att sökanden varken visat att de tekniska specifikationerna tillämpats på ett annorlunda sätt på sökanden än på de andra anbudsgivarna eller, mer allmänt, behandlats annorlunda trots att det befann sig i en situation som liknade den som övriga anbudsgivare befann sig i.

Vad för det fjärde gäller sökandens påstående att dess deltagande blivit ”omöjligt” eller att det var underkastat ”så stora ekonomiska bördor att det förhindrade utformningen av ett konkurrenskraftigt anbud”, konstaterar tribunalen att detta påstående inte kan anses visa att sökanden har diskriminerats på något sätt.

Under dessa omständigheter fann tribunalen att sökanden inte visat att kraven i det aktuella anbudsförfarandet var diskriminerande i förhållande till sökanden. Sökandebolaget har således inte visat att det har hindrats från att lämna ett anbud, och har således inte visat att det har ett berättigat intresse av att begära ogiltigförklaring av de angripna rättsakterna. Tribunalen avvisar följaktligen yrkandena om ogiltigförklaring av dessa rättsakter och följaktligen även de yrkanden som avser beslutet om tilldelning , utan att det är nödvändigt att uttala sig om kraven avseende förekomsten av en rättsakt mot vilken talan kan väckas och avseende sökandens talerätt, och utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida de begärda åtgärderna för bevisupptagning är ändamålsenliga.

Vid prövningen av skadeståndsyrkandet erinrar tribunalen, beträffande villkoret att det ska föreligga en verklig skada, om att unionens skadeståndsansvar inträder endast om sökanden verkligen har lidit en ”faktisk och säker” skada. Det ankommer följaktligen på sökanden att inför unionsdomstolarna inkomma med bevisning för att den skada han påstår sig ha lidit verkligen föreligger och har den omfattning som påståtts. I förevarande fall konstaterar tribunalen att sökanden har nöjt sig med att begära ersättning för samtliga skador som uppstått och kommer att uppstå som en följd av det ifrågavarande anbudsförfarandets rättsstridighet, utan att lägga fram någon bevisning för att styrka förekomsten och omfattningen av dessa skador. Härav följer att villkoret att det verkligen föreligger en skada inte är uppfyllt för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar. ( 7 )

Under dessa omständigheter anser tribunalen att sökandens skadeståndsyrkande ska ogillas och att sökandens talan följaktligen ska ogillas i sin helhet.

( 1 ) Meddelande om upphandling publicerat i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning (EUT 2019/S 0202 490010).

( 2 ) Anbudsförfarande FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, med rubriken ”Fjärrstyrt luftfartygssystem (RPAS – Remotely Piloted Aircraft System) för långvarig maritim flygövervakning på medelhög höjd”.

( 3 ) Artikel 263 FEUF.

( 4 ) Artikel 268 FEUF.

( 5 ) Dom av den 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl. (C‑328/17, EU:C:2018:958, punkt 53). Denna dom meddelades som svar på en begäran om förhandsavgörande avseende tolkningen av artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31).

( 6 ) Se fotnot 5 för en fullständig hänvisning till direktiv 89/665.

( 7 ) Enligt artikel 340 andra stycket FEUF