Mål C‑176/19 P

Europeiska kommissionen

mot

Servier SAS m.fl.

Domstolens dom (första avdelningen) av den 27 juni 2024

”Överklagande – Konkurrens – Farmaceutiska produkter – Marknaden för perindopril – Artikel 101 FEUF – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknadsuppdelning – Potentiell konkurrens – Konkurrensbegränsning genom syfte – Strategi för att försena inträdet på marknaden för generiska versioner av perindopril – Patentuppgörelseavtal – Patentlicensavtal – Överlåtelseavtal och tekniklicensavtal – Artikel 102 FEUF – Relevant marknad – Missbruk av dominerande ställning”

1. Överklagande – Grunder – Felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen – Avvisning – Domstolens prövning av hur de faktiska omständigheterna och bevisningen har bedömts – Ej möjlig utom vid missuppfattning – Domstolens kontroll av den rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna i målet – Tillåtet

   (Artikel 256.1 FEUF; domstolens stadga, artikel 58 första stycket)

   (se punkterna 69–75)

2. Överklagande – Grunder – Enbart upprepning av grunder och argument som framförts vid tribunalen – Avvisning – Ifrågasättande av tribunalens tolkning eller tillämpning av unionsrätten – Upptagande till prövning

   (Artikel 256.1 FEUF; domstolens stadga, artikel 58 första stycket; domstolens rättegångsregler, artiklarna 168.1 d och 169)

   (se punkterna 77–79)

3. Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Kvalificering av ett företag som potentiell konkurrent – Verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden – Kriterier – Företagets fasta beslutsamhet och egen förmåga att träda in på den relevanta marknaden – Avsaknad av oöverstigliga hinder – Bedömning – Förekomst av patent som skyddar ett originalläkemedel eller en av dess tillverkningsmetoder – Kvalificering av en tillverkare av generiska läkemedel som potentiell konkurrent till den tillverkare av originalläkemedel som är innehavare av patent

   (Artikel 101 FEUF)

   (se punkterna 91, 92, 100–103, 130–135, 425 och 427–440)

4. Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Patentuppgörelseavtal och patentlicensavtal – Avtal mellan en tillverkare av originalläkemedel och en tillverkare av generiska läkemedel – Avtal som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluföring av generikatillverkarens produkter på vissa marknader – Kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte – Kriterier – Avtalens skadlighet för konkurrensen på den relevanta marknaden – Bedömning mot bakgrund av de berörda avtalens innehåll, bakgrund samt rättsliga och ekonomiska sammanhang – Behov att undersöka det konkurrensbegränsande beteendets inverkan på konkurrensen – Föreligger inte – Inblandade företag som har agerat utan avsikt att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen – Icke avgörande omständigheter

   (Artikel 101.1 FEUF)

   (se punkterna 93–96, 104–108, 174–184, 196–200, 223–226 och 236–244)

5. Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Konkurrensbegränsande syfte – Avtal om marknadsuppdelning – Syftesöverträdelse – Avsaknad av en vattentät uppdelning av marknaderna – Saknar relevans

   (Artikel 101.1 FEUF)

   (se punkterna 97 och 215–219)

6. Överklagande – Grunder – Kritik av domskäl som påverkar domslutet i den överklagade domen – Verksam grund

   (Artikel 256.1 FEUF; domstolens stadga, artikel 58 första stycket)

   (se punkterna 111–120)

7. Överklagande – Grunder – Felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen – Avvisning – Domstolens prövning av hur de faktiska omständigheterna och bevisningen har bedömts – Ej möjlig utom vid missuppfattning – Grund avseende missuppfattning av bevisning – Tribunalen har gjort en tolkning av bevisningen som uppenbart strider mot dess lydelse

   (Artikel 256.1 FEUF; domstolens stadga, artikel 58 första stycket)

   (se punkterna 145–154 och 230–232)

8. Konkurrens – Administrativt förfarande – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras – Bevismedel – Åberopande av en rad indicier – Beviskrav när det gäller varje enskild omständighet – Tillåtet att göra en samlad bedömning av en rad indicier – Kommissionen förfogar över innehållet i de konkurrensbegränsande avtalen – Saknar betydelse

   (Artikel 101.1 FEUF)

   (se punkterna 271–276)

9. Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Åtskillnad mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat – Syftesbegränsning – Tillräcklig grad av skadlighet – Bedömning – Konkurrensfrämjande effekter på marknader som inte omfattas av överträdelsens geografiska tillämpningsområde saknar relevans

   (Artikel 101.1 FEUF)

   (se punkterna 288–290, 452, 453 och 489)

10. Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Bedömningskriterier – Åtskillnad mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat – Konkurrensbegränsning genom resultat – Undersökning av hur konkurrensen hade sett ut om det omtvistade avtalet inte hade förelegat – Beaktande av faktisk och potentiell konkurrens – Patentuppgörelseavtal mellan ett forskande företag och ett generikaföretag – Skyldighet för kommissionen att fastställa en möjlig konkurrenssituation på marknaderna för den berörda produkten utan patenuppgörelseavtal – Utarbetande av ett realistiskt och trovärdigt kontrafaktiskt scenario – Behovet av en identisk referenspunkt för den situation som observerats och det kontrafaktiska scenariot – Kontrafaktiskt scenario kan inte grundas på händelser som inträffat efter den dag då avtalet ingicks – Kontrafaktiskt scenario för att fastställa realistiska möjligheter för ett företag för generiska läkemedel att agera

    (Artikel 101.1 FEUF)

    (se punkterna 338–356 och 482–486)

11. Dominerande ställning – Relevant marknad – Avgränsning – Kriterier – Farmaceutiska produkter – Utbytbarhet – Bedömningskriterier – Elasticitet i efterfrågan på ett läkemedel jämfört med prisförändringar för andra produkter avsedda för samma terapeutiska indikation

    (Artikel 102 FEUF)

    (se punkterna 381–390)

12. Överklagande – Överklagande som bifalls – Överklagandeinstansen avgör målet i sak – Villkor – Mål som är färdigt för avgörande – Föreligger inte – Målet återförvisas till tribunalen – Skyldighet att hänskjuta målet till en separat sammansättning – Föreligger inte

    (Artikel 256. 1 FEUF; domstolens stadga, artikel 58 första stycket; tribunalens rättegångsregler, artikel 216.1)

    (se punkt 417)

13. Konkurrensbegränsande samverkan – Skadlig inverkan på konkurrensen – Patentuppgörelseavtal och patentlicensavtal – Avtal mellan en tillverkare av originalläkemedel och en tillverkare av generiska läkemedel – Avtal som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluföring av generikatillverkarens produkter på vissa marknader – Ersättning som består i beviljande av en licens som ger generikatillverkaren rätt att saluföra det aktuella läkemedlet på sina huvudmarknader – Kvalificering som avtal om marknadsuppdelning som utgör konkurrensbegränsning genom syfte – Kriterier – Stimulanseffekt av att generikatillverkaren beviljas en licens på villkor av dennes avstående från att saluföra sin produkt på de marknader som är förbehållna originalläkemedelstillverkaren

    (Artikel 101.1 FEUF)

    (se punkterna 447–473)

Resumé

Domstolen bifaller Europeiska kommissionens överklaganden av två domar från tribunalen ( 1 ) genom vilka tribunalen delvis ogiltigförklarade det beslut i vilket kommissionen konstaterade förekomsten av konkurrensbegränsande samverkan och missbruk av dominerande ställning på marknaden för läkemedlet perindopril, och ålade berörda tillverkare böter ( 2 ). Domstolen preciserar härigenom avgränsningen mellan, dels läkemedelstillverkares legitima åtgärder för att förlikas i verkliga patenttvister i läkemedelsbranschen, dels avtal som olagligt försenar generikatillverkares inträde på marknaden för ett läkemedel under täckmantel av ett patentuppgörelseavtal.

Läkemedelskoncernen Servier, vars moderbolag Servier SAS är etablerat i Frankrike (nedan var och en för sig eller tillsammans kallade Servier), har utvecklat perindopril, ett läkemedel som omfattas av kategorin inhibitorer av angiotensinkonverterande enzymer, som används i kardiovaskulär medicin och huvudsakligen syftar till att bekämpa högt blodtryck och hjärtsvikt. Patentet för molekylen perindopril, vilket ingavs till Europeiska patentverket (EPO) år 1981, löpte ut under 2000-talet.

Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril utgörs av ett salt, erbumin. År 1988 ansökte Servier om flera patent till EPO avseende tillverkningsprocesser för den aktiva ingrediensen, som löpte ut den 16 september 2008.

Servier ansökte år 2001 om ett nytt patent avseende perindopril och dess tillverkningsprocess vid EPO, vilket beviljades år 2004 (nedan kallat patent 947). Servier erhöll dessutom nationella patent motsvarande patent 947 i flera medlemsstater innan dessa var parter i konventionen om meddelande av europeiska patent.

Från och med år 2003 har flera tvister uppstått mellan Servier och tillverkare av generiska läkemedel som förberedde sig för att saluföra en generisk version av perindopril. I detta sammanhang framställde tio generikatillverkare en invändning mot patent 947 vid EPO, vars tekniska överklagandenämnd återkallade det omtvistade patentet i maj 2009. Flera tillverkare av generiska läkemedel har även bestritt giltigheten av patent 947 vid vissa nationella domstolar. Servier väckte å sin sida talan om patentintrång och yrkade interimistiska förelägganden mot de aktuella tillverkarna av generiska läkemedel, däribland det slovenska bolaget KRKA, tovarna zdravil, d.d. (nedan kallat Krka).

För att avsluta nämnda tvister ingick Servier mellan åren 2005 och 2007 patentuppgörelseavtal med flera tillverkare av generiska läkemedel. Med Krka ingick Servier således ett patentuppgörelseavtal avseende patent 947 och motsvarande nationella patent, ett licensavtal och ett licensöverlåtelseavtal (nedan kallade Krkaavtalen). Dessa avtal omfattade alla stater som var medlemmar i Europeiska unionen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna och de icke-medlemmar i unionen som utgjorde Krkas huvudsakliga marknader.

Enligt kommissionen ingick Servier och Krka dessa avtal i det olagliga syftet att dela upp de berörda ländernas territorium i två inflytelsesfärer, som för var och en av dem omfattade deras huvudsakliga marknader, inom vilka de kunde bedriva sin verksamhet i trygg förvissning om, vad beträffar Servier, att inte utsättas för konkurrenstryck från Krka som överskrider de gränser som följer av dessa avtal och, vad beträffar Krka, att inte anklagas för patentintrång av Servier.

I beslut av den 9 juli 2014 ( 3 ) konstaterade kommissionen att de avtal som Servier hade ingått med Krka och de andra generikatillverkarna utgjorde konkurrensbegränsningar som var förbjudna enligt artikel 101 FEUF. Den fann dessutom att Servier hade åsidosatt artikel 102 FEUF genom att utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi som omfattade marknaden för perindopril och tekniken avseende den aktiva ingrediensen i detta läkemedel i Frankrike, Nederländerna, Polen och Förenade kungariket.

Kommissionen ålade således Servier böter på totalt 289727200 euro för överträdelser av artikel 101 FEUF, varav 37661800 euro för dess deltagande i Krkaavtalen, samt böter på 41270000 euro för överträdelsen av artikel 102 FEUF. Krka ålades böter på 10 miljoner euro för att ha åsidosatt artikel 101 FEUF.

Servier och Krka väckte talan vid tribunalen som konstaterade att kommissionen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att kvalificera Krkas avtal som en överträdelse av artikel 101.1 FEUF utan att ha visat att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte eller resultat. När det gäller den överträdelse av artikel 102 FEUF som Servier påstås ha gjort sig skyldig till, fann tribunalen att kommissionens definition av marknaden för perindopril var behäftad med fel som gjorde att dess konstateranden avseende Serviers dominerande ställning på den relevanta marknaden var felaktiga.

Genom två domar som meddelades den 12 december 2018 ( 4 ) ogiltigförklarade tribunalen följaktligen det omtvistade beslutet i den del det däri fastställdes en överträdelse av artikel 101 FEUF i samband med Krkaavtalen och en överträdelse av artikel 102 FEUF, liksom de böter som ålagts Servier respektive Krka för dessa överträdelser.

Kommissionen har överklagat tribunalens domar i två mål vid domstolen.

Domstolens bedömning

Överträdelsen av artikel 101 FEUF

A. Förekomsten av potentiell konkurrens mellan Servier och Krka

För det första prövar domstolen kommissionens invändningar avseende tribunalens felaktiga tolkning och tillämpning av begreppet potentiell konkurrens.

Domstolen påpekar inledningsvis att det vid prövningen mot bakgrund av artikel 101.1 FEUF av samordnade förfaranden i form av horisontella samarbetsavtal mellan företag, såsom Krkaavtalen, i ett första skede ska fastställas huruvida dessa förfaranden kan kvalificeras som konkurrensbegränsning av företag som befinner sig i en konkurrenssituation, om än endast potentiellt. Om så är fallet ska det i ett andra skede prövas huruvida nämnda förfaranden, med hänsyn till deras ekonomiska egenskaper, omfattas av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte. Om det inte har visats att dessa förfaranden har ett konkurrensbegränsande syfte, ska deras resultat undersökas.

Efter denna precisering förklarar domstolen att invändningarna om felaktig tolkning och tillämpning av begreppet potentiell konkurrens är verksamma, eftersom tribunalen hade prövat flera skäl i det omtvistade beslutet avseende frågan om den potentiella konkurrensen mellan Krka och Servier samt vissa invändningar som Servier framfört i detta avseende.

I sak konstaterar domstolen att tribunalen – genom att slå fast att det vid tidpunkten för ingåendet av patentuppgörelse- och licensavtalen Krka förelåg samstämmiga indicier som kunde ge Servier och Krka uppfattningen att patent 947 var giltigt – av dessa indicier drog slutsatsen att konkurrens mellan dessa företag på de nationella marknaderna i unionen numera var utesluten och att det således inte längre förelåg någon potentiell konkurrens dem emellan.

För att komma fram till en sådan slutsats avseende avsaknaden av potentiell konkurrens borde tribunalen ha kontrollerat huruvida kommissionen inte hade styrkt att Krka vid tidpunkten för ingåendet av Krkaavtalen hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden och konkurrera med Servier, med beaktande av tillräckliga förberedande åtgärder och avsaknaden av oöverstigliga hinder för detta inträde.

I stället för att göra de nödvändiga kontrollerna på denna punkt nöjde sig tribunalen emellertid med att slå fast att Servier och Krka var övertygade om att patent 947 var giltigt och att Krkas beteende som bestod i att upprätthålla konkurrenstrycket på Servier kunde förklaras av dess önskan att stärka sin ställning i eventuella förhandlingar för att nå ett patentuppgörelseavtal åtföljt av ett licensavtal. Genom att göra detta misstog sig tribunalen om den konstaterade patentsituationens rättsliga relevans på de relevanta marknaderna och om parternas avsikter. Tribunalen underlät dessutom att motivera sitt underförstådda konstaterande att Servier och Krka inte längre var potentiella konkurrenter, trots de uppgifter i det omtvistade beslutet som syftade till att visa motsatsen.

Domstolen understryker dessutom att tribunalen, vid sin prövning av det sammanhang i vilket patentuppgörelse- och licensavtalen Krka ingicks, inte bara missuppfattade den klara och precisa ordalydelsen i en dom från en brittisk domstol avseende Krkas genkäromål om ogiltigförklaring av patent 947, utan även innebörden och räckvidden av det omtvistade beslutet vad gäller verkningarna av ett beslut av EPO:s invändningsenhet, genom vilket patentet hade godkänts.

Domstolen godtar således kommissionens invändningar avseende tribunalens felaktiga tolkning och tillämpning av begreppet potentiell konkurrens.

B. Kvalificering av Krkas avtal som konkurrensbegränsning genom syfte

För det andra konstaterar domstolen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att det inte förelåg någon konkurrensbegränsning genom syfte.

I de överklagande domarna fann tribunalen att när det är fråga om en verklig patenttvist kan ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler i förening med ett licensavtal avseende detta patent endast kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte om kommissionen kan visa att licensavtalet inte utgör en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor och således döljer en omvänd betalning.

Enligt domstolen bortser emellertid detta resonemang från själva arten av de aktuella avtalen, vilka inte endast består i ett patentuppgörelseavtal mot omvänd betalning, utan i ett avtal om uppdelning av marknaden i två områden, varav det ena inte heller omfattas av tillämpningsområdet för överträdelsen av artikel 101 FEUF.

Denna felaktiga rättstillämpning föranledde tribunalen att pröva kvalificeringen av det rättsstridiga förfarande som lagts Servier och Krka till last som en konkurrensbegränsning genom syfte genom att analysera formen och de rättsliga egenskaperna hos de avtal som syftade till att genomföra detta förfarande, trots att det ankom på tribunalen att bedöma graden av ekonomisk skadlighet i dessa avtal genom att göra en detaljerad analys av deras egenskaper, deras syften och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de ingår.

Genom att anse att, eftersom Krkas patentuppgörelse- och licensavtal inte hade förbehållit Krka en del av marknaden, kunde tribunalen inte heller dra slutsatsen att det förelåg en marknadsuppdelning, gjorde tribunalen därför även en felaktig tolkning av artikel 101.1 c FEUF, eftersom förbudet mot avtal som består i uppdelning av marknader i denna bestämmelse inte är begränsat till avtal som inför en ”vattentät” uppdelning av marknaderna.

Tribunalen gjorde sig dessutom skyldig till en annan felaktig rättstillämpning när den i sitt resonemang om att det inte förelåg någon konkurrensbegränsning genom syfte gjorde en bedömning av huruvida de aktuella avtalens potentiella verkningar var hypotetiska, trots att det inte fanns anledning att undersöka, och än mindre visa, effekterna på konkurrensen av förfaranden som kvalificerats som konkurrensbegränsningar genom syfte, även i samband med en eventuell prövning av frågan huruvida det aktuella beteendet uppvisar den grad av skadlighet som krävs för en sådan kvalificering.

På samma sätt gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den kritiserade kommissionen för att inte ha visat att Servier eller Krka hade för avsikt att begränsa konkurrensen sinsemellan, trots att det inte krävdes någon sådan bevisning för att fastställa att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte.

Tribunalen åsidosatte dessutom principen om fri bevisprövning när den slog fast att det, när det gäller beaktandet av fragmentariska och spridda uppgifter för att fastställa att det föreligger en överträdelse, i rättsligt hänseende görs åtskillnad mellan de situationer där kommissionen, såsom i förevarande fall, förfogar över innehållet i konkurrensbegränsande avtal och de situationer där den inte har tillgång till dessa. Tribunalen gjorde sig därefter skyldig till ytterligare en felaktig rättstillämpning när den fann att slutsatser som dragits av delar av e‑postmeddelanden eller andra handlingar som antas styrka parternas avsikter inte med lätthet kan påverka en slutsats som grundar sig på själva innehållet i de aktuella avtalen.

Slutligen erinrar domstolen om att möjligheten att en patentlicens kan få konkurrensfrämjande effekter på vissa geografiska marknader helt saknar relevans för bedömningen av huruvida den ska kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte enligt artikel 101.1 FEUF. Genom att beakta Krkaavtalets positiva effekter på Krkas huvudsakliga marknader gjorde sig tribunalen således skyldig till en felaktig tolkning och tillämpning av artikel 101.1 FEUF, särskilt som Krkas huvudsakliga marknader inte omfattas av det geografiska tillämpningsområdet för överträdelsen av artikel 101 FEUF.

Mot bakgrund av de ovannämnda felen drar domstolen slutsatsen att tribunalens resonemang avseende avsaknaden av konkurrensbegränsning genom syfte till följd av Krkaavtalet i sin helhet är rättsstridigt.

C. Kvalificering av Krkas avtal som konkurrensbegränsning genom resultat

För det tredje underkänner domstolen tribunalens slutsats att kommissionen inte hade visat att Krkas avtal hade till resultat att begränsa konkurrensen, eftersom kommissionen inte hade lyckats visa att Krka, utan de omtvistade avtalen, sannolikt skulle ha inträtt på Serviers huvudmarknader.

Domstolen erinrar i detta avseende om att det vid bedömningen av huruvida ett avtal mellan företag har en konkurrensbegränsande verkan ska göras en jämförelse mellan den konkurrenssituation som följer av detta avtal och den konkurrenssituation som skulle ha förelegat om avtalet inte hade förelegat. Denna så kallade kontrafaktiska metod innebär att det är nödvändigt att beakta det konkreta sammanhang i vilket avtalet ingår. Det kontrafaktiska scenariot från och med avsaknaden av nämnda avtal måste således vara realistiskt och trovärdigt.

Mot bakgrund av denna precisering finner domstolen att tribunalen i tre huvudsakliga avseenden har missbedömt egenskaperna hos den kontrafaktiska metod som ska tillämpas vid tillämpningen av artikel 101 FEUF.

Inledningsvis fann tribunalen att bedömningen av de konkurrensbegränsande effekterna av patentuppgörelseavtalet med Krka grundade sig på ett hypotetiskt synsätt och en ofullständig prövning av dessa verkningar, eftersom kommissionen, i det kontrafaktiska scenariot, inte hade tagit med de händelser som inträffade efter att detta avtal ingicks. I tribunalens resonemang bortses emellertid från den omständigheten att det kontrafaktiska scenario som per definition är hypotetiskt, i den meningen att det inte har inträffat, inte kan grunda sig på omständigheter som hänför sig till tiden efter ingåendet av nämnda avtal.

Vidare gjorde tribunalen en felaktig bedömning när den slog fast att den rättspraxis enligt vilken ett avtal mellan företag kan kvalificeras som konkurrensbegränsning genom resultat på grund av dess potentiella verkningar inte längre är tillämplig när avtalet har genomförts, på grund av att avtalets faktiska inverkan på konkurrensen kan observeras. När ett avtal, såsom i förevarande fall, inte leder till någon ändring, utan tvärtom till att antalet eller beteendet hos konkurrerande företag som redan är verksamma på en marknad upprätthålls, skulle en enkel jämförelse mellan de situationer som konstaterats på nämnda marknad före och efter genomförandet av detta avtal inte vara tillräcklig för att det ska vara möjligt att dra slutsatsen att det inte föreligger någon konkurrensbegränsande verkan, eftersom den konkurrensbegränsande verkan är att det på grund av nämnda avtal med säkerhet kommer att försvinna en konkurrenskälla som vid tidpunkten för avtalets ingående är potentiell.

Slutligen följer det av rättspraxis att kommissionen, när den fastställer det kontrafaktiska scenariot i syfte att undersöka ett patentuppgörelseavtal mellan en tillverkare av originalläkemedel och en tillverkare av generiska läkemedel, inte är skyldig att göra ett slutgiltigt konstaterande avseende chanserna för den sistnämndes framgång i patenttvisten eller sannolikheten för att ett mindre begränsande avtal ingås. Av detta följer att tribunalen gjorde en felaktig tolkning och tillämpning av artikel 101.1 FEUF när den fann att kommissionen inte hade visat att Krka, i avsaknad av patentuppgörelseavtalet, sannolikt skulle ha trätt in på de relevanta marknaderna och att det var sannolikt, eller till och med troligt, att ett fortsatt domstolsförfarande avseende giltigheten av patent 947 skulle ha möjliggjort en snabbare eller mer fullständig ogiltigförklaring av patentet.

Domstolen drar slutsatsen att den felaktiga rättstillämpning som konstaterats på detta sätt innebär att tribunalens resonemang om att Krkaavtalet inte ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom resultat är rättsstridigt i sin helhet.

Överträdelsen av artikel 102 FEUF

För det fjärde underkänner domstolen tribunalens slutsats att den definition av den relevanta produktmarknaden som kommissionen använde vid sin prövning av huruvida Servier hade missbrukat sin dominerande ställning var behäftad med fel som kunde påverka denna prövning. Tribunalen hade i detta avseende bland annat kritiserat kommissionen för att felaktigt ha begränsat den relevanta marknaden till att endast avse perindopril, med uteslutande av andra läkemedel som omfattas av kategorin inhibitorer av angiotensinkonverterande enzymer (nedan kallade ACE-hämmare).

Domstolen erinrar i detta avseende om att fastställandet av den relevanta marknaden, före bedömningen av huruvida det föreligger en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, förutsätter att först produktmarknaden definieras och därefter den geografiska marknaden på denna produktmarknad.

Det framgår dessutom av rättspraxis att begreppet relevant marknad innebär att de varor eller tjänster som ingår däri i tillräcklig grad är utbytbara. Vad särskilt gäller prövningen av läkemedlens ekonomiska utbytbarhet, ska denna bedömas mot bakgrund av den överföring av försäljning mellan läkemedel som är avsedda för en och samma terapeutiska indikation som sker till följd av de relativa prisändringarna på dessa läkemedel. Konstaterandet att det inte föreligger någon sådan utbytbarhet visar att det finns en avgränsad marknad, oavsett anledningen till detta.

Eftersom kommissionen har dragit slutsatsen att perindopril och andra ACE-hämmare inte är utbytbara mot bakgrund av konstaterandet, vilket inte har bestritts av Servier, att efterfrågan på perindopril är relativt oelastisk i förhållande till den kraftiga prissänkningen för andra ACE-hämmare på de berörda marknaderna, har tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att kritisera kommissionen för att ha begränsat den relevanta marknaden till att endast avse perindopril.

Eftersom tribunalen därefter fann att kommissionens slutsats att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för teknik avseende den aktiva ingrediensen perindopril grundade sig på en felaktig avgränsning av den relevanta marknaden, konstaterar domstolen att tribunalens bedömning grundar sig på ett felaktigt antagande och därför även är rättsstridig.

Eftersom kommissionens talan har bifallits på de grunder som avser ovannämnda fel, upphäver domstolen delvis de överklagade domarna.

Serviers och Krkas talan om ogiltigförklaring

För det femte anser domstolen att målet är färdigt för avgörande vad gäller de grunder som Servier och Krka har åberopat vid tribunalen för att bestrida kvalificeringen i det omtvistade beslutet av Krkas patentuppgörelse- och licensavtal som konkurrensbegränsning genom syfte samt kvalificeringen av patentuppgörelseavtalet och avtalet om licensöverlåtelse som en konkurrensbegränsning genom resultat.

Vad för det första gäller kvalificeringen av Krkas patentuppgörelseavtal och licensavtal som en konkurrensbegränsning genom syfte, prövar domstolen först huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning när den kvalificerade dessa avtal som en begränsning av den potentiella konkurrens som Krka utövade på Servier. För detta ändamål undersöker den huruvida det vid den tidpunkt då nämnda avtal ingicks fanns verkliga och konkreta möjligheter för Krka att komma in på marknaden för perindopril och konkurrera med Servier.

Domstolen understryker i detta avseende att förekomsten av ett patent som skyddar tillverkningsprocessen för en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört inte i sig kan betraktas som ett oöverstigligt hinder för inträde på marknaden för generiska läkemedel baserade på denna aktiva ingrediens. Förekomsten av ett sådant patent utgör därför inte hinder för att en tillverkare av generiska läkemedel kvalificeras som ”potentiell konkurrent” till tillverkaren av det berörda originalläkemedlet, om denna tillverkare av generiska läkemedel dels har befunnits vara fast besluten att ta sig in på marknaden och ha den kapacitet som krävs för detta, dels att döma av sitt handlande är redo att ifrågasätta det patentets giltighet och riskera att i samband med marknadsinträdet stämmas för patentintrång av innehavaren av nämnda patent.

När det gäller Krkas fasta beslut att fortsätta sina ansträngningar för att saluföra sitt perindopril trots de juridiska motgångar som Krka drabbades av år 2006 i patenttvister mot Servier, påpekar domstolen att det framgår av den bevisning som kommissionen hänvisade till i det omtvistade beslutet att Krka inte hade upphört med sina ansträngningar för att träda in på Serviers huvudmarknader.

Den omständigheten att Krka förhandlar med Servier i syfte att ingå patentuppgörelse- och licensavtalen Krka räcker inte heller för att visa att Krka inte längre var fast beslutet att konkurrera med Servier.

Mot bakgrund av det ovan anförda finner domstolen att Krka var en potentiell konkurrent till Servier vid tidpunkten för ingåendet av patentuppgörelse- och licensavtalen Krka.

Domstolen prövar därefter huruvida kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att Krkas patentuppgörelse- och licensavtal hade till syfte att dela upp marknaderna för perindopril.

Kommissionen har i detta avseende understrukit att den omständigheten att patentuppgörelseavtal, liksom licensavtal som är knutna till sådana avtal, kan ingås i ett syfte som kan vara legitimt inte kan medföra att de undgår tillämpningen av artikel 101 FEUF om det visar sig att nämnda avtal syftar till att begränsa konkurrensen. I förevarande fall framgår det dessutom klart av ordalydelsen i patentuppgörelse- och licensavtalen och omständigheterna kring deras ingående att de är ekonomiskt sammanbundna och inte kan prövas separat.

Den kombinerade effekten av Krkas licensavtal, genom vilket Servier avstod från att motsätta sig att Krka saluförde en generisk version av perindopril på Krkas viktigaste marknader, och patentuppgörelseavtalet, i vilket det föreskrivs en skyldighet för Krka att inte göra intrång på Serviers huvudmarknader, motsvarar, ur ekonomisk synvinkel, en proportionell ersättning som gör det möjligt för Servier och Krka att behålla en mer fördelaktig ställning på sina respektive huvudsakliga marknader. En sådan samling avtal innebär i princip en uppdelning av dessa marknader och följaktligen en konkurrensbegränsning genom syfte, vilken inte kan relativiseras eller anses kompenseras genom eventuella positiva eller konkurrensfrämjande effekter på en viss marknad.

Mot bakgrund av dessa omständigheter finner domstolen att den bevisning som lagts fram i det omtvistade beslutet visar att det föreligger en praxis som syftar till att, för Servier och Krka, dela upp marknaden för perindopril mellan sig genom patentuppgörelse- och licensavtalen och är tillräcklig för att motivera kvalificeringen av detta förfarande som en konkurrensbegränsning genom syfte.

Vad för det andra gäller kvalificeringen av patentuppgörelseavtalet och avtalet om licensöverlåtelse som en konkurrensbegränsning genom resultat, erinrar domstolen om att det ankom på kommissionen att jämföra den konkurrenssituation som följde av dessa avtal med den konkurrenssituation som följde av ett realistiskt och trovärdigt kontrafaktiskt scenario. Eftersom den aktuella konkurrensbegränsningen i förevarande fall avsåg undanröjandet av den potentiella konkurrenskälla som Krka utövade på Servier, motsvarade bedömningen av det kontrafaktiska scenariot i huvudsak bedömningen av förekomsten av denna potentiella konkurrens.

Mot bakgrund av dessa preciseringar konstaterar domstolen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att Krka utgjorde ett av de mest omedelbara hoten mot Servier, på grund av att företaget hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaderna i Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket. I avsaknad av Krkaavtalen skulle denna möjlighet för Krka att inträda på marknaden, med hjälp av dess perindopril, inte ha undanröjts. Kommissionen fastställde följaktligen att undanröjandet, tack vare genomförandet av nämnda avtal, av denna potentiella konkurrenskälla medförde att konkurrensen i hög grad begränsades. Denna verkan, som varken är hypotetisk eller potentiell, utan verklig, kan motivera den kvalificering som konkurrensbegränsning genom resultat som gjorts i det omtvistade beslutet.

Efter att således ha prövat vissa av de grunder som Servier och Krka åberopat vid tribunalen, konstaterar domstolen att målet emellertid inte är färdigt för avgörande i dess helhet. Domstolen återförvisar därför målet till tribunalen för avgörande av frågan om kvalificeringen av Krkas överlåtelseavtal och licensavtal som konkurrensbegränsning genom syfte, samt, i målet kommissionen/Servier m.fl. (C‑176/19 P), de återstående grunderna avseende överträdelsen av artikel 102 FEUF och andrahandsgrunderna för bestridande av bötesbeloppet.

---

( 1 ) Dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, EU:T:2018:922), och Krka/kommissionen (T‑684/14, EU:T:2018:918) (nedan gemensamt kallade de överklagade domarna).

( 2 ) Europeiska kommissionens beslut C(2014) 4955 final av den 9 juli 2014 om ett förfarande enligt artiklarna 101 och 102 [FEUF] (ärende AT.39612 Perindopril (Servier)) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

( 3 ) Se fotnot 2.

( 4 ) Se fotnot 1.