Mål C-297/15

Ferring Lægemidler A/S

mot

Orifarm A/S,

(begäran om förhandsavgörande från Sø- og Handelsretten)

”Begäran om förhandsavgörande – Varumärken – Direktiv 2008/95/EG – Artikel 7.2 – Läkemedel – Parallellimport – Avskärmning av marknader – Nödvändigt att ompaketera varan som är försedd med varumärket – Läkemedel som släpps ut på exportmarknaden och importmarknaden av varumärkesinnehavaren i samma slags förpackningar”

Sammanfattning – Domstolens dom (femte avdelningen) av den 10 november 2016

1. Tillnärmning av lagstiftning–Varumärken–Direktiv 2008/95–Parallellimport efter det att läkemedlen paketerats om och varumärket åter anbringats–Varumärkesinnehavaren motsätter sig detta–Otillåtlighet–Villkor–Konstlad avskärmning av marknaderna mellan medlemsstater föreligger–Nödvändigt att ompaketera läkemedlet–Bedömningskriterier

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95, artikel 7.2)

2. Tillnärmning av lagstiftning–Varumärken–Direktiv 2008/95–Parallellimport efter det att läkemedlen paketerats om och varumärket åter anbringats–Varumärkesinnehavaren motsätter sig detta–Tillåtet–Villkor–Läkemedlen kan marknadsföras i samma förpackning på exportmarknaden och importmarknaden–Den importerade varan kan inte endast marknadsföras på en begränsad del av marknaden i importlandet–Prövning som det ankommer på den nationella domstolen att göra

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95, artikel 7.2)

1.  Enligt artikel 7.2 i direktiv 2008/95 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar kan varumärkesinnehavaren inte motsätta sig ompaketering, om detta leder till en avvikelse från den fria rörligheten för varor och varumärkesinnehavarens utövande av denna rätt utgör en förtäckt begränsning av handeln mellan de stater som är parter i EES-avtalet i den mening som avses i artikel 13 andra meningen i detta avtal. Varumärkesinnehavarens utövande av sin rätt att motsätta sig ompaketering utgör en förtäckt begränsning, i den mening som avses i ovan nämnda bestämmelse, om detta bidrar till en konstlad avskärmning av marknaderna mellan de stater som är parter i EES-avtalet när ompaketeringen sker på ett sådant sätt att varumärkesinnehavarens berättigade intressen respekteras.

   Det bidrar till en konstlad avskärmning av marknaderna mellan de stater som är parter i EES-avtalet om innehavaren av ett varumärke motsätter sig ompaketering i de fall en sådan ompaketering är nödvändig för att den parallellimporterade varan ska kunna marknadsföras i importlandet. Rätten för innehavaren, av en varumärkesrätt som är skyddad i en medlemsstat, att motsätta sig marknadsföring under varumärket av ompaketerade varor får nämligen enbart begränsas i den mån som den ompaketering som importören företar är nödvändig för att kunna marknadsföra varan i importmedlemsstaten. Av det ovan anförda följer att den ändring som varje form av ompaketering av ett läkemedel som är försett med ett varumärke innebär – vilken till sin natur är sådan att den medför en risk för att läkemedlets ursprungliga beskaffenhet påverkas – kan förbjudas av varumärkesinnehavaren, såvida inte ompaketeringen är nödvändig för att möjliggöra marknadsföring av parallellimporterade varor och varumärkesinnehavarens berättigade intressen skyddas.

   När det särskilt gäller villkoret att ompaketeringen är nödvändig, ska det bedömas med beaktande av de omständigheter som råder vid tidpunkten för marknadsföringen i importlandet och som gör det objektivt nödvändigt att ompaketera läkemedlet för att det ska kunna marknadsföras av parallellimportören i detta land. Innehavaren av ett varumärke har inte rätt att motsätta sig ompaketeringen, om detta medför att den importerade varan inte kan säljas på importmarknaden. I synnerhet kan varumärkesinnehavaren inte motsätta sig att varan packas om när förpackningen, i den storlek som innehavaren använder i den stat som är part till EES-avtalet där importören har köpt varan, inte kan marknadsföras i importmedlemsstaten i fråga, bland annat om detta beror på bestämmelser eller inhemsk praxis som innebär att enbart förpackningar av en viss storlek är tillåtna, bestämmelser på sjukförsäkringsområdet som gör att ersättningen för sjukvårdskostnader är beroende av förpackningsstorleken eller väl etablerad praxis avseende receptförskrivning, som bland annat grundar sig på de storleksnormer som rekommenderas av yrkesorganisationer och sjukförsäkringsinstitutioner.

   Vidare ska det erinras om att när innehavaren använder flera olika förpackningsstorlekar i importlandet, i enlighet med de bestämmelser och den praxis som gäller där, är det inte tillräckligt att fastställa att en av dessa storlekar även marknadsförs i den stat som är part till EES-avtalet, för att dra slutsatsen att det inte är nödvändigt att packa om varan. Det föreligger nämligen en avskärmning av marknaderna om importören enbart kan marknadsföra varan på en begränsad del av marknaden i importlandet.

   (se punkterna 15–22)

2.  Artikel 7.2 i direktiv 2008/95 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att en varumärkesinnehavare kan motsätta sig fortsatt marknadsföring av ett läkemedel som företas av en parallellimportör, när importören har paketerat om läkemedlet i en ny yttre förpackning och på denna på nytt anbringat varumärket, när, läkemedlet i fråga kan marknadsföras i importlandet – som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) – i samma förpackning som den förpackning i vilken denna vara marknadsförs i exportlandet – som är part i EES-avtalet – och importören inte har visat att den importerade varan endast kan marknadsföras på en begränsad del av marknaden i importlandet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

   (se punkt 29 och domslutet)