Mål C‑396/14

MT Højgaard A/S

och

Züblin A/S

mot

Banedanmark

(begäran om förhandsavgörande från Klagenævnet for Udbud)

”Begäran om förhandsavgörande — Artikel 267 FEUF — Domstolens behörighet — Huruvida det hänskjutande organet ska anses vara en domstol — Offentlig upphandling inom området för järnvägsinfrastruktur — Förhandlat förfarande — Direktiv 2004/17/EG — Artikel 10 — Artikel 51.3 — Principen om likabehandling av anbudsgivare — Grupp bestående av två bolag och som tillåtits att delta i upphandlingen i egenskap av anbudsgivare — Anbud som lämnats av ett av dessa bolag i eget namn då det andra bolaget försatts i konkurs — Bolag som självt ansetts kunna godtas som anbudsgivare — Kontraktet tilldelas detta bolag”

Sammanfattning – Domstolens dom (stora avdelningen) av den 24 maj 2016

1. Begäran om förhandsavgörande – Anhängiggörande vid domstolen – Nationell domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF – Begrepp – Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentlig upphandling, Danmark) – Omfattas

   (Artikel 267 FEUF)

2. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster – Direktiv 2004/17 – Tilldelning av kontrakt – Principerna om likabehandling av anbudsgivare och om öppenhet – Räckvidd – Den upphandlande myndighetens godkännande av att en av två ekonomiska aktörer som ingått i en grupp av företag som inbjudits att lämna anbud i ett förhandlat förfarande träder i gruppens ställe – Anbudsökande träder i gruppens ställe efter det att den anbudssökande gruppen upplösts – Tillåtet – Villkor

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17, artiklarna 10, 51 och 54.3)

1.  För att bedöma huruvida ett organ utgör en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, beaktar domstolen ett antal omständigheter, såsom huruvida organet är upprättat enligt lag, organet är av stadigvarande karaktär, dess jurisdiktion är av tvingande art, förfarandet är kontradiktoriskt, organet tillämpar rättsregler och huruvida det har en oberoende ställning.

   Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentlig upphandling) uppfyller dessa kriterier, även kriteriet avseende oberoende, och ska följaktligen anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF. När det gäller kriteriet avseende oberoende, inträder för det första inte detta organ i egenskap av part i mål vid allmän domstol, i synnerhet inte avseende överklaganden av dess avgöranden. Den omständigheten att organets kansli är knutet till närings- och tillväxtministeriet kan vidare inte påverka denna slutsats. Organet utövar även sin verksamhet helt självständigt utan att ingå i någon hierarkisk struktur och utan att ta emot instruktioner av någon annan.

   Vad gäller oberoendet för de ledamöter som ingår i ett sådant organ, kan mot bakgrund av att de ledamöter i organet som i egenskap av domare kommer i åtnjutande av ett särskilt skydd mot avsättning har en majoritet av rösterna, under alla omständigheter inte det förhållandet att de sakkunniga ledamöterna inte har samma skydd, påverka nämnda organs oberoende.

   (se punkterna 23, 25, 26, 31 och 32)

2.  Principen om likabehandling av ekonomiska aktörer, såsom den anges i artikel 10 i direktiv 2004/17 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, jämförd med artikel 51 i samma direktiv, ska tolkas så, att en upphandlande enhet inte åsidosätter denna princip när den medger att en av de två ekonomiska aktörer som ingick i en grupp av företag som i denna egenskap inbjudits att lämna anbud av nämnda upphandlande enhet, träder i gruppens ställe sedan denna upplösts och deltar i eget namn i det förhandlade upphandlingsförfarandet. Detta förutsätter att det är klarlagt att denna ekonomiska aktör själv uppfyller de krav som den upphandlande enheten har fastställt och att den omständigheten att aktören fortsätter i förfarandet inte försämrar övriga anbudsgivares konkurrenssituation.

   Principen om likabehandling och skyldigheten till öppenhet innebär bland annat att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten och de utgör grunden för unionslagstiftningen om förfarandena vid offentlig upphandling. Enligt principen om likabehandling av anbudsgivare, vars syfte är att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en offentlig upphandling, krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare. En strikt tillämpning av principen om likabehandling av anbudsgivare, som den anges i artikel 10 i direktiv 2004/17 jämförd med artikel 51 i direktivet, skulle leda till slutsatsen att endast de ekonomiska aktörer som utvalts att lämna anbud, som sådana, kan lämna anbud och tilldelas kontrakt.

   Det nämnda kravet på identitet i rättsligt och materiellt hänseende kan emellertid mildras för att i ett förhandlat förfarande tillgodose kravet på en tillräcklig konkurrens enligt artikel 54.3 i direktiv 2004/17. Det krävs emellertid dessutom, för att en ekonomisk aktör ska kunna fortsätta sitt deltagande i ett förhandlat förfarande i eget namn, efter det att den grupp som aktören tillhörde och som valts ut att lämna anbud av den upphandlande enheten har upplösts, att detta sker under sådana förhållanden att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare inte åsidosätts.

   (se punkterna 37–39, 41, 43 och 48 samt domslutet)