Mål T‑299/11

(publicering i utdrag)

European Dynamics Luxemburg SA m.fl.

mot

Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster) (harmoniseringskontoret)

”Offentlig upphandling av tjänster — Anbudsförfarande — Tillhandahållandet av externa tjänster för förvaltning av program och projekt samt teknisk rådgivning inom området informationsteknik — Rangordning av en anbudsgivare i ett kaskadsystem — Tilldelningskriterier — Lika möjligheter — Insyn — Uppenbart oriktig bedömning — Motiveringsskyldighet — Utomobligatoriskt skadeståndsansvar — Förlorad möjlighet”

Sammanfattning – Tribunalens dom (fjärde avdelningen) av den 7 oktober 2015

1. Europeiska unionens upphandling – Anbudsförfarande – Skyldighet att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare – Krav på att säkerställa lika möjligheter och att följa principen om öppenhet – Räckvidd – Vägning av underkriterier inom ramen för ett tilldelningskriterium som inte angetts i förfrågningsunderlaget eller som inte meddelats anbudsgivarna – Otillåtet

   (Rådets förordning nr 1605/2002, artikel 89.1)

2. Europeiska unionens upphandling – Ingående av avtal efter upphandlingsförfarande – Institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning – Domstolsprövning – Gränser

3. Europeiska unionens upphandling – Anbudsförfarande – Tilldelning av kontrakt – Tilldelningskriterier – Skyldighet att iaktta principerna om likabehandling av anbudsgivare och om öppenhet – Räckvidd – Kravet på klar och precis framställning ej uppfyllt – Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

   (Artikel 296 andra stycket FEUF; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 100.2)

4. Institutionernas rättsakter – Motivering – Sakfel eller räknefel i en för övrigt tillräcklig motivering av ett beslut – Saknar betydelse för beslutets lagenlighet

   (Artikel 296 FEUF)

5. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Räckvidd – Beslut att inte anta ett anbud under ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster– Skyldighet att efter skriftlig begäran meddela vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet – Skyldighet för den upphandlande myndigheten att tillhandahålla en detaljerad jämförande analys i vilken det anbud som antagits och det anbud som förkastats jämförs – Föreligger inte – Beaktande av en institutions svar på frågor från en anbudsgivare vars anbud inte har antagits, vid motiveringen – Gränser

   (Artikel 296 FEUF; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 100.2; kommissionens förordning nr 2342/2002, artikel 149.3)

6. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Orsakssamband – Skada som drabbat anbudsgivare på grund av att denne inte tilldelats ett kontrakt inom ramen för ett anbudsförfarande – Institutionens beslut om tilldelning av ett kontrakt innebär ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och öppenhet samt innehåller flera fall av uppenbart oriktig bedömning – Förekomst av ett orsakssamband

   (Artikel 340 andra stycket FEUF)

7. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Faktisk och säker skada som förorsakats av en olaglig rättsakt – Begrepp – Förlust av möjlighet att tilldelas en offentlig upphandling – Omfattas – Bedömning – Kriterier

   (Artikel 340 andra stycket FEUF; Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 47)

8. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Skada – Bedömning – Unionsdomstolen förfogar inte över tillräcklig information för att kunna ta ställning till denna fråga i en dom vari det konstateras att unionen agerat rättsstridigt – Ersättningsbeloppen ska fastställas i ett senare skede

   (Artikel 340 FEUF)

9. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Faktisk och säker skada som förorsakats av en olaglig rättsakt – Skada genom kränkning av anseende och trovärdighet för en anbudsgivare vars anbud förkastats vid ett förfarande för offentlig upphandling som unionsdomstolen ogiltigförklarat – Ogiltigförklaring av den angripna rättsakten innebär adekvat ersättning för skadan

   (Artikel 340 FEUF)

1.  Enligt principen om likabehandling är den upphandlande myndigheten skyldig att se till att alla behandlas lika under varje etapp av anbudsförfarandet och att alla anbudsgivare följaktligen får samma möjligheter. Principen om likabehandling innebär även att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Detta innebär närmare bestämt att tilldelningskriterierna, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, ska formuleras på ett sätt som gör det möjligt för alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare att tolka dem på samma sätt, och att dessa kriterier vid utvärderingen ska tillämpas objektivt och likvärdigt på samtliga anbudsgivare. Principen om öppenhet vars syfte huvudsakligen är att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida innebär dessutom att samtliga villkor och bestämmelser för upphandlingsförfarandet, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, ska formuleras på ett klart, precist och entydigt sätt, dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden från de sistnämnda uppfyller upphandlingskriterierna i fråga

   En upphandlande myndighet har under sådana omständigheter inte rätt att göra en viktning av underkriterier utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa. Den upphandlande myndigheten har således genom att vikta de olika underkriterierna i nämnda tilldelningskriterium på ett sätt som inte angetts i förfrågningsunderlaget och inte heller meddelat anbudsgivarna därom i förväg åsidosatt principerna om likabehandling och öppenhet till nackdel för de anbudsgivare vars anbud förkastats.

   (se punkterna 44, 48 och 53)

2.  Se domen.

   (se punkt 58)

3.  Det konstateras att motiveringen är bristfällig, i den mening som avses i artikel 296 andra stycket FEUF, jämförd med artikel 100.2 i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget, med beaktande av den bristande precisionen i förfrågningsunderlaget, liksom utvärderingskommitténs kortfattade och vaga utlåtande, varför det är omöjligt för såväl en anbudsgivare vars anbud har förkastats som för unionsdomstolen att kontrollera huruvida den upphandlande myndighetens kritik vad gäller att en huvudprojektansvarig och en projektansvarig tagits med i anbudet är rimlig, och således att avgöra om det förekommit en uppenbart oriktig bedömning.

   (se punkterna 85 och 86)

4.  Enkla beräkningsfel eller fel avseende de faktiska omständigheterna som inte kan påverka resultatet av ett förfarande, kan inte motivera att den angripna rättsakten ogiltigförklaras

   (se punkt 107)

5.  Enligt artikel 100.2 första stycket i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget kan det inte krävas att den upphandlande myndigheten tillsänder en anbudsgivare vars anbud förkastats, dels, förutom skälen till att anbudet förkastats, en detaljerad redogörelse för det sätt på vilket varje detalj i dennes anbud beaktats vid utvärderingen, dels vad gäller informationen om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, en detaljerad jämförande analys av det utvalda anbudet och det förlorande anbudet. Den upphandlande myndigheten är heller inte skyldig att efter skriftlig begäran tillhandahålla den anbudsgivare vars anbud förkastats en fullständig kopia av utvärderingsrapporten. Unionsdomstolen ska emellertid kontrollera huruvida den av den upphandlande myndigheten använda metoden för teknisk utvärdering av anbuden anges tillräckligt klart i förfrågningsunderlaget, inbegripet de olika tilldelningskriterierna, deras respektive poäng vid utvärderingen, det vill säga i beräkningen av totalpoängen, samt det lägsta och högsta antalet poäng för varje kriterium.

   När den upphandlande myndigheten har sänt en skrivelse till svar på en begäran om ytterligare upplysningar angående ett tilldelningsbeslut innan talan väcks, men efter den tidpunkt som föreskrivs i artikel 149.3 i förordning nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1605/2002, kan dessutom även denna skrivelse beaktas vid bedömningen av huruvida motiveringen var tillräcklig. Motiveringsplikten ska nämligen bedömas utifrån de upplysningar sökanden förfogade över när talan väcktes. Institutionen får emellertid inte ange en helt ny motivering i stället för den ursprungliga.

   (se punkterna 129 och 130)

6.  Det krävs att ett antal villkor är uppfyllda för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar, i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF, för rättsstridiga åtgärder som vidtagits av dess organ. Det beteende som den berörda institutionen klandras för ska vara rättsstridigt, det ska föreligga en reell skada och det ska finns ett orsakssamband mellan detta beteende och den åberopade skadan.

   Vad rör ett tilldelningsbeslut som i flera avseenden är bristfälligt motiverat går det inte att fastställa ett orsakssamband mellan dessa brister och den skada som påstås ha orsakats en anbudssökande vars anbud förkastats, eftersom en bristande motivering i sig inte medför att unionen är skadeståndsskyldig, särskilt på grund av att det inte därigenom kan visas att kontraktet, utan bristande motivering, hade kunnat, eller skulle, ha tilldelats sökanden.

   Vad däremot gäller orsakssambandet mellan de rättsstridigheter i materiellt hänseende som konstaterats, nämligen åsidosättande av principerna om lika behandling och öppenhet samt flera fall av uppenbart oriktig bedömning, å ena sidan, och den förlorade möjligheten, å andra sidan, kan inte den upphandlande myndigheten begränsa sig till att påstå att den mot bakgrund av dess stora utrymme för skönsmässig bedömning inte var skyldig att tilldela sökanden kontraktet. Det står klart att de rättsstridigheter i materiellt hänseende som den upphandlande myndigheten gjort sig skyldig till vid den individuella och jämförande bedömningen av anbudsgivarnas anbud kunde påverka möjligheterna för sökandens anbud att rangordnas på första eller andra plats i kaskadsystemet. Så är särskilt fallet när den upphandlande myndighetens jämförande bedömning av anbudsgivarnas anbud styrdes av en uppenbart felaktig tolkning av förfrågningsunderlaget.

   (se punkterna 140‐144)

7.  Vad gäller en talan som väckts av en anbudsgivare vars anbud förkastats med yrkande om ersättning för påstådd skada till följd av förlorad möjlighet att tilldelas ett kontrakt utgör sökandens förlust en faktisk och säker skada, även när man beaktar den upphandlande myndighetens stora utrymme för eget skön vad gäller att tilldela ett kontrakt.

   I en situation där det föreligger en betydande risk för att kontraktet verkställs fullt ut efter det att förfarandet vid tribunalen avslutats skulle det strida mot principen om ett effektivt domstolsskydd, såsom den anges i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, om unionsdomstolen inte skulle godta en sådan förlorad möjlighet och inte anse det nödvändigt att besluta om ersättning för denna förlust. I en sådan situation innebär nämligen en ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet ingen fördel för den anbudsgivare vars anbud förkastats, vilket innebär att den förlorade möjligheten inte kan repareras. På grund av de regler som styr interimistiska förfaranden inför tribunalens ordförande kan för övrigt den anbudsgivare vars anbud rättsstridigt utvärderats och förkastats i praktiken endast ytterst sällan erhålla uppskov med verkställigheten av ett sådant beslut.

   Vad rör omfattningen av ersättningen för den skada som följer av en förlorad möjlighet ska hänsyn tas till det uppskattade värdet av det aktuella kontraktet, såsom det framgår av meddelandet om upphandling, sannolikhetsgraden för att sökandens anbud skulle få framgång, längden av det kontrakt som ingåtts med den upphandlande myndigheten, och den nettovinst som sökanden kunde ha fått under genomförandet av nämnda kontrakt, varvid de vinster som sökanden gjort på andra håll på grund av att denna inte tilldelades det aktuella kontraktet ska räknas bort för att undvika en överkompensation. För att erhålla det totala belopp som ska ersättas för förlust av möjlighet ska dessutom den fastställda nettovinsten multipliceras med graden av sannolikhet för framgång.

   (se punkterna 144, 145 och 149‐154)

8.  När unionsdomstolen inte har möjlighet att mot bakgrund av handlingarna i målet uttala sig om det belopp som unionen ska ersätta en sökande med för en förlorad möjlighet är det av processekonomiska skäl lämpligt att i ett första skede av förfarandet genom mellandom fastställa att unionen är skadeståndsskyldig. Ersättningsbeloppen för unionens rättsstridiga agerande ska fastställas i ett senare skede antingen i enlighet med en överenskommelse mellan parterna, eller av tribunalen om en sådan överenskommelse inte kan nås.

   (se punkt 147)

9.  Vad gäller en talan som väckts av en anbudsgivare vars anbud förkastats, med yrkande om ersättning för påstådd kränkning av dennes anseende och trovärdighet, är unionsdomstolens eventuella ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet, i princip, tillräckligt för att reparera denna skada. Det saknas härvidlag anledning att avgöra huruvida den omständigheten att anbudsgivarens anbud, i förekommande fall omotiverat, rangordnats felaktigt i kaskadsystemet utgör en sådan skada.

   (se punkt 155)