Mål C-454/06

pressetext Nachrichtenagentur GmbH

mot

Republik Österreich (Bund) m.fl.

(begäran om förhandsavgörande från Bundesvergabeamt)

”Offentlig upphandling — Direktiv 92/50/EEG — Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster — Begreppen ingående respektive upphandling av kontrakt”

Förslag till avgörande av generaladvokat J. Kokott föredraget den 13 mars 2008   I - 4405

Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 19 juni 2008   I - 4447

Sammanfattning av domen

1. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster – Direktiv 92/50 – Ingående respektive upphandling av kontrakt – Begrepp – Ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid

   (Rådets direktiv 92/50, artiklarna 3.1, 8 och 9)

2. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster – Direktiv 92/50 – Ingående respektive upphandling av kontrakt – Begrepp – Ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid

   (Rådets direktiv 92/50, artiklarna 3.1, 8 och 9)

3. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster – Direktiv 92/50 – Ingående respektive upphandling av kontrakt – Begrepp – Ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid

   (Rådets direktiv 92/50, artiklarna 3.1, 8 och 9)

1.  Begreppen ”ingå” i artikel 3.1 i direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster och ”upphandla” i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv ska tolkas så, att de inte omfattar en situation i vilken tillhandahållandet av tjänster till den upphandlande myndigheten, som dessförinnan ombesörjts av den ursprunglige tjänsteleverantören, tas över av en annan tjänsteleverantör som bildats i form av ett kapitalbolag, i vilket den ursprunglige tjänsteleverantören är den ende aktieägaren och som denne kontrollerar genom att ge instruktioner, förutsatt att den ursprunglige tjänsteleverantören alltjämt svarar för att skyldigheterna enligt kontraktet iakttas.

   Ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid ska nämligen anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. En ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ursprungligen godkändes.

   Den åtgärd genom vilken den medkontrahent som den upphandlande myndigheten först hade tilldelat kontraktet ersätts med en ny ska i detta hänseende anses utgöra en sådan ändring av ett av de väsentliga villkoren i det offentliga kontraktet i fråga, såvida inte detta byte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet. En intern omorganisation av medkontrahenten medför emellertid inte någon väsentlig ändring av villkoren i det ursprungliga kontraktet. Den omständigheten att den nye medkontrahenten är ett dotterbolag som den ursprunglige medkontrahenten äger till 100 procent, där den senare har rätt att ge instruktioner och de två enheterna är bundna av ett kontrakt om överföring av vinster och förluster utgör följaktligen inte någon ändring av ett väsentligt villkor i kontraktet som kan anses vara en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50.

   (se punkterna 34, 35, 40 och 43–45 samt punkt 1 i domslutet)

2.  Begreppen ”ingå” i artikel 3.1 i direktiv 92/50 och ”upphandla” i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv ska tolkas så, att de inte omfattar en anpassning av det ursprungliga kontraktet till sådana ändrade yttre omständigheter som att priser som ursprungligen uttrycktes i nationell valuta omräknas till euro, att det görs en ytterst liten nedsättning av dessa priser i syfte att de ska avrundas och att det hänvisas till ett nytt prisindex som enligt det ursprungliga kontraktet skulle ersätta det index som tidigare fastställts.

   Ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid ska nämligen anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. En ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ursprungligen godkändes.

   Om ett befintligt kontrakt, till följd av övergången till euro, ändras så att de priser som ursprungligen uttrycktes i nationell valuta omräknas till euro, rör det sig härvid inte om en betydande ändring av kontraktet, utan endast om en anpassning av detta till ändrade yttre omständigheter. Detta förutsätter att de belopp som uttrycks i euro avrundas i enlighet med gällande bestämmelser. En sådan åtgärd genom vilken priserna enligt ett kontrakt omräknas till euro under kontraktets löptid kan dessutom åtföljas av en justering av själva beloppen, även som överstiger det belopp som tillåts i bestämmelserna om införandet av euron, utan att det ska anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt, förutsatt att en sådan justering är ytterst liten och grundar sig på en objektiv förklaring, vilket är fallet om den avser att underlätta genomförandet av kontraktet, exempelvis genom att förenkla faktureringen. Vad beträffar omformuleringen av indexeringsklausulen är hänvisningen till ett nytt prisindex inte en ändring av de väsentliga villkoren i det ursprungliga kontraktet som kan anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50, i den mån det genom omformuleringen endast har skett en tillämpning av de bestämmelser i baskontraktet som avser uppdatering av indexeringsklausulen.

   (se punkterna 34, 35, 57, 58, 61, 68 och 69 samt punkt 2 i domslutet)

3.  Begreppen ”ingå” i artikel 3.1 i direktiv 92/50 och ”upphandla” i artiklarna 8 och 9 i samma direktiv ska tolkas så, att de inte omfattar en situation i vilken den upphandlande myndigheten genom en kontraktsändring under löptiden för ett kontrakt avseende tjänster vilket den har ingått för obestämd tid med den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet överenskommer med denne om att för tre år förnya en klausul om avstående från uppsägning, som inte längre gäller när den nya klausulen beslutas, och om att fastställa högre rabatter än de som ursprungligen beslutats för vissa mängdberoende priser på ett bestämt område.

   Eftersom det relevanta kriteriet, när det gäller att avgöra huruvida det utgör en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt när det beslutas om en ny klausul om avstående från uppsägning, är huruvida klausulen ska anses utgöra en betydande ändring av det ursprungliga kontraktet, kan en klausul som inte medför någon risk för att konkurrensen snedvrids, till nackdel för potentiella nya anbudsgivare, inte anses utgöra en sådan ändring och den kan inte anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50.

   Rabatthöjningen enligt en kontraktsändring har en ekonomisk verkan som är jämförbar med en prissänkning och det kan följaktligen anses att den omfattas av de klausuler som införts genom baskontraktet. Rabatthöjningen kan därför inte anses utgöra en betydande ändring av kontraktet. Följaktligen kan det inte anses röra sig om en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50. Rabatthöjningen, som får till verkan att ersättningen till den anbudsgivare som tilldelats kontraktet minskar i förhållande till den ersättning som ursprungligen föreskrevs, medför inte heller att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för denne. Vidare kan den omständigheten att den upphandlande myndigheten får en större rabatt för en del av de tjänster som omfattas av kontraktet inte i sig leda till att konkurrensen snedvrids, till nackdel för potentiella anbudsgivare.

   (se punkterna 76, 79, 80 och 83–87 samt punkt 3 i domslutet)